L affido condiviso: la potestà dei genitori e l esercizio della stessa secondo la nuova legge. Avv. A. Fissore

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1 Corso di formazione dell avvocato della famiglia e del minore. Lunedì 12 febbraio 2007 L affido condiviso: la potestà dei genitori e l esercizio della stessa secondo la nuova legge. Avv. A. Fissore Art. 155 primo comma cod. civ. Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura,educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Affido condiviso: diritto alla bigenitorialità in capo al minore. La nuova legge attribuisce al minore una situazione giuridica soggettiva, sottolineando il suo diritto ad un continuo rapporto con entrambi i genitori, da cui ha diritto di ricevere cura, assistenza, mantenimento ed educazione. Affido condiviso: dovere della bigenitorialità in capo ai genitori. Condivisione da parte dei genitori di un progetto genitoriale comune, voluto da entrambi, di responsabilità, scelta ed impegno a confrontarsi su ciò che è bene per il figlio, riconoscendosi reciprocamente una qualche stima come genitore. Corte d Appello di Torino, 28 giugno 2006 L affidamento condiviso costituisce un traguardo concreto (e non un affermazione astratta ed assoluta) da raggiungere tramite gli strumenti istruttori di cui il giudice dispone, risultato che spesso nella fase iniziale della separazione i coniugi non sono ancora in grado di ottenere, non avendo ancora elaborato in termini accettabili (per la prole) la loro separazione ed anzi esprimendo talvolta il loro disagio personale con un accentuata conflittualità che spesso purtoppo coinvolge direttamente la prole, usata come veicolo per colpire il partner. Art. 155 secondo comma cod. civ. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati Prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. 1

2 Alcune pronunce recenti in cui è stato disposto l affido condiviso: Tribunale di Bologna, 10 aprile 2006; Corte d Appello di Bologna, 17 maggio 2006; Tribunale di Bologna, 22 maggio 2006; Corte d Appello di Torino, 25 luglio Statistica al 30 giugno 2006 (fonte: Il sole 24 ore del 31 luglio 2006) L affido condiviso è stato disposto: nel 90% dei casi dai Tribunali di Torino, Genova, Firenze, Bari, Cagliari, Trieste e Trento; nel 60% dei casi dal Tribunale di Roma; tra il 19% e il 5% dei casi dai Tribunali di Campobasso, L Aquila, Ancona, Perugia. Art. 155 terzo comma cod. civ. Art. 155-ter cod. civ. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggior interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto della capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli, l attribuzione dell esercizio della potestà su di essi Affidamento e Potestà I due termini concettualmente debbono essere tenuti distinti (da vocabolario Zingarelli): Affidamento: consegna di un minore a una famiglia, a una singola persona, a un ente di assistenza che ne divengono responsabili. Potestà: capacità, riconosciuta dall ordinamento, di compiere atti giuridici nell interesse altrui ovvero il complesso di poteri e doveri spettanti ai genitori sui figli minori non emancipati. Potestà e responsabilità genitoriale Il 1 marzo 2005 sono divenute applicabili in Italia le disposizioni del Regolamento Comunitario n. 2001/2003 (c.d. Bruxelles II) relativo alla competenza, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, entrato in vigore nell agosto 2004, obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri. 2

3 Ancora sulla responsabilità genitoriale La Raccomandazione R 4 del Comitato dei Ministri del Consiglio d Europa ha ulteriormente definito la responsabilità genitoriale come l insieme di poteri e di doveri diretti ad assicurare il benessere morale e materiale del fanciullo, specialmente mediante la cura della sua persona, il mantenimento delle relazioni personali con lui, la garanzia delle sua educazione, il suo allevamento, la rappresentanza legale e l amministrazione dei suoi beni, rilevando come il termine di responsabilità genitoriale traduca la moderna concezione in base alla quale i genitori, su un piano di uguaglianza fra loro ed in accordo coi loro figli, sono investiti di una missione di educazione, di rappresentanza legale,di allevamento Titolarità ed esercizio della potestà genitoriale sono diritti-doveri potestativi, non disponibili e quindi non rinunciabili (in caso di abuso o di mancato assolvimento può essere limitata o esclusa solo ex artt. 330/333 cod.civ.) L affidamento corrisponde al concetto di collocazione-custodia, non è un diritto soggettivo e dunque può essere rinunciato (nella legislazione francese affidamento è garde, e la forma verbale garder si può tradurre come custodire) Le decisioni di maggior interesse devono essere assunte di comune accordo. Affidamento condiviso non è affidamento congiunto né affidamento alternato I genitori si dovranno impegnare nella predisposizione ed attuazione di un programma concordato per l educazione, la formazione, la cura e la gestione del figlio, nel rispetto delle esigenze dello stesso minore. Pertanto, una volta concordato il progetto educativo, ciascun genitore lo potrà attuare separatamente. Progetti di legge Cento e Di Teodoro Programma educativo obbligatoriamente da allegare al ricorso introduttivo Esempi di decisioni da assumere in modo condiviso (cosiddette scelte di indirizzo): Scelta dell orientamento scolastico, decisione di un viaggio all estero, scelta del medico, scelta di uno sport da praticare, partecipazione ad una trasmissione televisiva, decisione circa la somministrazione di trattamento sanitario. 3

4 Decisioni di ordinaria amministrazione Quelle che non influiscono sull indirizzo, ma sulle modalità di attuazione dello stesso, già concordato: scelto l indirizzo scolatico, ad esempio,la firma del diario spetterà al genitore con cui il minore si trovi; scelto lo sport da praticare, spetterà al genitore convivente col minore decidere i giorni e gli orari, a meno che non sia l altro ad occuparsene. In caso di disaccordo dei genitori Sarà i Giudice a decidere; occorre peraltro seguire un impostazione coerente, per cui NON qualsiasi questione potrà essere rimessa al Giudice ex art 155, terzo comma c.c., ma solo quelle di maggior interesse per il minore. Quanto al RITO: Pendente il giudizio > giudice istruttore Senza giudizio pendente > applicazione delle norme relative agli artt. 737 e ss c.p.c per i procedimenti contenziosi in camera di consiglio (per il principio della cameralizzazione del diritto di famiglia) Art. 155 quarto comma cod. civ. Art. 155-bis cod.civ. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. Il giudice può disporre l affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l affidamento all altro sia contrario all interesse del minore. Il legislatore non ha indicato le circostanze in presenza delle quali il giudice può decidere di non disporre l affidamento condiviso, lasciando allo stesso il compito di valutare, caso per caso, quando l affidamento esclusivo sia confacente alle esigenze del minore. Alcuni esempi di situazioni che possano legittimare l affido esclusivo Forti contrasti tra i figli ed uno dei genitori Precario stato di salute psichica o fisica di uno dei genitori Condotta di vita immorale, dissoluta o irregolare (no automaticità tra antecedente e conseguente) Maltrattamenti o comportamenti violenti che siano accertati in sede penale Genitore tossicodipendente o alcoolizzato 4

5 La responsabilità genitoriale nel caso di affido esclusivo. In caso di affidamento monogenitoriale, fondato su motivate ragioni individuate dal giudice (lontananza del genitore, condizioni di salute psichiche, insanabili contrasti di un genitore con i figli) l esercizio della potestà spetterà in via esclusiva al genitore affidatario, mentre il non affidatario manterrà un potere di vigilanza e di controllo (così Trib. Catania,1 giugno 2006). La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori solo nell affidamento condiviso. 5

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