Il presente elaborato è stato redatto al corso di preparazione al concorso in magistratura ed è stato integrato e adattato alle esigenze editoriali.

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1 Tratti il candidato dei criteri identificativi delle circostanze del reato, soffermandosi in particolare sulla questione se le ipotesi previste dai commi secondo, terzo, quarto e quinto dell art. 605 c. p. configurino ipotesi autonome di reato rispetto alla fattispecie prevista dal primo comma, ovvero, altrettanti circostanze aggravanti o attenuanti. di Enrica della Bruna 1 Le circostanze del reato, definite accidentalia delicti, sono tutti quegli elementi accessori rispetto alla fattispecie incriminatrice principale, la cui presenza, quindi, non è necessaria ai fini del perfezionamento della stessa, bensì, idonea soltanto a comportare una modifica in melius o in peius del trattamento sanzionatorio. Per tali motivi, esse vengono definite dalla recente giurisprudenza di legittimità come satelliti del reato. Mediante il suddetto effetto modificatore, inoltre, le circostanze sono attuazione del principio di necessaria proporzionalità della pena rispetto alla concreta gravità del fatto posto in essere, presupposto indefettibile dell anelata rieducazione sociale cui la pena deve tendere per espressa previsione costituzionale (art. 27, 3 comma Cost.). Intanto, infatti, un soggetto può essere rieducato, solo in quanto il trattamento punitivo cui viene sottoposto è percepito dallo stesso come giusto. Il nesso indissolubile che lega le circostanze al baricentro del diritto penale, ovvero, il principio di necessaria offensività del fatto tipico (non solo in astratto, ma anche in concreto), peraltro, è stato evidenziato da diverse pronunce della Corte di Cassazione rese a Sezioni Unite nel In particolare, il suddetto sommo principio, la cui costituzionalizzazione deriva dalla lettura combinata degli artt. 13, 25, 2 comma e 27, 3 comma Cost., ha orientato l interpretazione ermeneutica della peculiare circostanza aggravante prevista per il delitto di furto, ovvero, l utilizzo del mezzo fraudolento ( art. 625 n. 2 c. p. ). Collegando, infatti, la circostanza ad un disvalore realmente maggiore tale da giustificare l aumento di pena, la Suprema Corte ha ritenuto necessaria la tenuta di una condotta connotata in termini di particolare astuzia e scaltrezza, tale da sorprendere la volontà contraria della persona offesa, vanificando, così, i mezzi di difesa dalla stessa apprestati. Ugualmente, il rispetto del principio di offensività ha condotto la stessa Corte di legittimità ad ammettere la configurabilità del discusso tentativo di delitto circostanziato (anche detto delitto 1 Il presente elaborato è stato redatto al corso di preparazione al concorso in magistratura ed è stato integrato e adattato alle esigenze editoriali. 1

2 circostanziato tentato), la cui peculiarità consiste nel fatto che la circostanza non si realizza in rerum natura, caratterizzando il delitto solo se portato a consumazione. In particolare, è stata ammessa l applicabilità della circostanza attenuante del danno di lieve entità al delitto di furto solo tentato. La modalità d incidenza in termini peggiorativi o migliorativi, alla base della distinzione tra circostanze aggravanti ed attenuanti, tuttavia, è soltanto uno dei criteri discretivi delle diverse specie di circostanze. A seconda, infatti, dell ambito applicativo si distinguono le circostanze comuni, applicabili a tutti i reati (artt. 61 e 62 c. p. ), dalle circostanze speciali, compatibili solo con alcune fattispecie incriminatrici; rispetto, invece, al modo più o meno preciso con cui sono previste dal legislatore, si parla di circostanze determinate, ovvero, indeterminate, nonché, oggettive o soggettive, a seconda dell elemento del reato cui si riferiscono. Sul piano del regime applicativo, inoltre, le circostanze possono essere facoltative, ovvero, obbligatorie in base alla sussistenza o meno di una discrezionalità giudiziale in punto di concreta applicazione. Infine, in base all effetto, si distingue tra circostanze autonome, comportanti l applicazione di una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per la fattispecie semplice e circostanze indipendenti, comportanti l applicazione di una pena svincolata dalla cornice edittale prevista per la fattispecie non circostanziata. Quando, poi, la modifica sanzionatoria derivante dalla presenza dell elemento accessorio è superiore ad un terzo rispetto alla cosiddetta pena base, si parla di circostanza ad effetto speciale. Tuttavia, capire sé si è di fronte ad una fattispecie autonoma di reato, piuttosto che ad una fattispecie circostanziata, nella pratica può non essere agevole, complici il silenzio della legge in punto di criteri discretivi, nonché, il dato normativo spesso poco chiaro. Peraltro, la suddetta operazione ermeneutica non ha una rilevanza meramente teorica, dipendendo dalla qualificazione di una fattispecie in termini autonomi o circostanziali la produzione di diverse conseguenze pratiche tutt altro che trascurabili, quali, l assoggettabilità della stessa al giudizio di bilanciamento di cui all art. 69 c. p. e, quindi, alla possibile neutralizzazione di ogni effetto modificatore (in caso di equivalenza delle circostanze eterogenee), ovvero, dell effetto aggravatore o attenuante (in caso di prevalenza delle une sulle altre). Ulteriore ricaduta applicativa della suddetta questione riguarda il regime di imputazione soggettiva, essendo le circostanze attenuanti soggette ad un imputazione obiettiva, a differenza di 2

3 quelle aggravanti soggette ad un regime uguale a quello degli elementi costitutivi del reato, ovvero, di imputazione soggettiva e colpevole (art. 59 c. p., come modificato dalla l. n. 19 del 1990). A tal fine, la nota pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione penale del 2002 (n ) ha vagliato tutti i possibili criteri discretivi utilizzabili per risolvere tale questione ermeneutica, attribuendo particolare, ma non esclusiva, rilevanza al criterio strutturale fatto proprio anche dalla giurisprudenza successiva (ad esempio, dalla Corte di Cassazione penale nel 2003 in tema di false comunicazioni sociali). Secondo tale criterio, in particolare, ricorre una fattispecie circostanziata nel caso in cui la stessa sia formulata mediante non un mero rinvio a quella semplice, bensì, mediante la previsione di elementi specializzanti; è quanto accade proprio nel caso oggetto della citata sentenza, ovvero, dell art. 640 bis c. p., considerata fattispecie aggravata rispetto a quella di cui all art. 640 c. p. Tuttavia, tale criterio può essere doppiato dai criteri del nomen iuris, ovvero, dal modo in cui il legislatore qualifica la fattispecie dubbia e da quello teleologico, ovvero, del bene giuridico tutelato. L applicazione dirimente di quest ultimo criterio, infatti, è ostacolata dall ontologica criticità che accompagna lo stesso oggetto giuridico, nonché, dalla considerazione che l individuazione dello stesso deve seguire e non precedere l identificazione della struttura del reato. Tuttavia, la giurisprudenza ha utilizzato proprio il criterio suddetto al fine di attribuire rilevanza autonoma alla fattispecie di cui all art. 73, 5 comma del d. P. R. n. 309 del Non risultano decisivi, invece, il criterio topografico, quello del favor rei, né quello del regime di procedibilità. La collocazione di una fattispecie all interno di un corpo normativo autonomo, infatti, sarebbe un indizio forte e preciso della volontà legislativa di assegnare alla stessa portata autonoma e non circostanziata; tuttavia, tale criterio viene disatteso non solo dalla sentenza del 2002 in relazione all art. 640 bis c. p., ma anche con riguardo al reato di cui all art. 378, 3 comma c. p., considerato fattispecie autonoma rispetto al 1 comma. Parimenti privo di efficacia esaustiva, è il criterio del favor rei, volto a considerare una fattispecie in termini autonomi o meno solo, laddove, ne possano conseguire effetti più favorevoli al reo. La debolezza di tale criterio, infatti, deriva dal fatto che esso non ha portata interpretativa, ma soltanto esecutiva, essendo volto a guidare l applicazione della legge al caso concreto. 3

4 Forza decisiva, infine, viene negata anche al criterio del regime di procedibilità, secondo il quale, in presenza di un regime differente si sarebbe al cospetto di una fattispecie autonoma di reato. A ben vedere, nonostante il delitto di cui all art. 640 bis c. p. sia, a differenza di quello di cui all art. 640 c. p., procedibile d ufficio è stato qualificato in termini circostanziati e non autonomi. Applicando le suddette coordinate ermeneutiche al delitto di cui all art. 605, 2 comma c. p., sembrerebbe essere chiara la sua portata autonoma alla luce del modo in cui è determinata la pena più grave, prescindendo da un mero rinvio a quella prevista per la forma semplice di cui al 1 comma; tuttavia, in base ad un analisi strutturale, la fattispecie risulta connotata da elementi soggettivi speciali, tanto dal lato passivo (art. 605, 2 comma n. 1 c. p.), quanto dal lato attivo (art. 605, 2 comma n. 2), come tale, pare atteggiarsi come una vera e propria circostanza aggravante. Peraltro, tale soluzione è suffragata anche dal dato letterale del nomen iuris, contenendo il 3 comma della stessa norma il riferimento espresso alle circostanze di cui al 2 comma. Il 3 comma, invece, potrebbe essere scomposto in due parti: il primo periodo, relativo alla commissione del fatto in danno di un minore ed il secondo, caratterizzato dalla commistione di diversi elementi sintomatici di una gravità ancora maggiore. La prima parte, in particolare, sembra prevedere un aggravante legata alla persona offesa del reato: il minore. Viceversa, la seconda parte dello stesso 3 comma sembra essere dotata di autonomia, alla luce della commistione di elementi espressamente circostanziali ed elementi speciali, quali l età della persona offesa, ovvero, le modalità di consumazione del delitto, commistione peculiare che giustificherebbe la voluntas legis di sottrarre la fattispecie ad un eventuale giudizio di bilanciamento. Proprio la suddetta necessità di evitare il giudizio di cui all art. 69 c. p., sembra imporre l attribuzione della natura autonoma alla fattispecie di cui al 4 comma dell art. 605 c. p., anche facendo ricorso al criterio teleologico chiamato a doppiare, laddove residuino dubbi, quello strutturale secondo la citata sentenza del Il citato comma, inoltre, rappresenta un reato complesso, analogamente a quello previsto dall art. 630, 3 comma c. p., al quale le Sezioni Unite del 1984 hanno riconosciuto la natura di reato autonomo, quale speciale ipotesi di omicidio qualificato, in cui l evento morte è messo al riparo dal rischio di bilanciamento con attenuanti del tutto eterogenee. 4

5 La qualificazione, infine, della fattispecie meno grave di cui al 5 comma dell art. 605 c. p. pare condizionata non soltanto dal modo in cui viene individuato il trattamento sanzionatorio da applicare, ma anche dal principale criterio strutturale. Con riferimento alla pena, infatti, non è prevista una cornice edittale autonoma e meno severa, bensì, la riduzione fino alla metà della pena prevista dal 3 comma (dato, questo, che sembra avvalorare la tesi dell autonomia di quest ultima fattispecie); in relazione alla struttura, invece, l ultimo comma è connotato da una specialità diversa, a seconda dei tre casi, ma comunque attinente al comportamento post delictum. Da qui, l idea che si tratti di una fattispecie attenuata e non autonoma del delitto di cui all art. 605, 1 comma c. p. 5