Il nuovo codice dei contratti: gli appalti nei settori speciali. Eugenio Bruti Liberati

Transcript

1 Il nuovo codice dei contratti: gli appalti nei settori speciali Eugenio Bruti Liberati

2 Un cambiamento profondo Le tre direttive del 2014 e il nuovo Codice segnano una svolta nel modello di disciplina e di governance del settore dei contratti pubblici Come sottolineato dal Consiglio di Stato, non si tratta solo di un perfezionamento delle normative previgenti ma anche di un mutamento nell impostazione di fondo delle stesse

3 Un lungo elenco di novità La lista delle novità è lunghissima e in parte ben nota ma qui si devono almeno segnalare: 1) L attribuzione ad ANAC della funzione di regolazione indipendente del settore 2) La spinta a favore della riduzione del numero e dell aumento della professionalità delle stazioni appaltanti 3) Il correlativo favore per l ampliamento degli spazi di discrezionalità responsabile delle stazioni appaltanti

4 I limiti sul piano della formulazione del testo All ambizione dell intervento non corrisponde sempre, peraltro, una qualità redazionale di alto livello Il Codice è stato scritto in pochi mesi e il risultato, come segnalato anche dal CdS, è che sia sul piano sistematico che su quello della formulazione delle singole norme le imperfezioni appaiono notevoli

5 Il sotto-settore dei settori speciali: una disciplina di difficile ricostruzione (1) L imperfezione sul piano tecnico-giuridico della disciplina dettata dal Codice è particolarmente palese nel caso dei settori speciali Qui, come evidenziato dal CdS, si è utilizzata una tecnica normativa particolarmente complessa, che appare assai meno efficiente sia di quella accolta dal legislatore europeo (un testo ad hoc per i settori speciali) sia di quella contenuta nel Codice precedente

6 Il sotto-settore dei settori speciali: una disciplina di difficile ricostruzione (2) In definitiva la disciplina dei settori speciali risulta ora: 1) dalle norme specifiche per essi dettate nella parte generale del Codice, ove le stesse sono mischiate con quelle relative ai settori ordinari 2) dalle norme ad hoc dettate nella Parte del Codice ad essi dedicata (Titolo VI, Capo I) 3) dalle non poche norme ivi contenute che rinviano a disposizioni inerenti ai settori ordinari

7 Il sotto-settore dei settori speciali: una disciplina di difficile ricostruzione (3) L effetto complessivo che ne deriva è che in non pochi casi l individuazione della disciplina applicabile ai diversi istituti risulta non agevole Sembra necessario che nei decreti correttivi sia formulata un unica norma di rinvio alle disposizioni sui settori ordinari da applicare anche in quelli speciali e possibilmente che le norme ad hoc su questi ultimi ora inserite nella parte generale siano trasferite in quella speciale

8 Il sotto-settore dei settori speciali: una disciplina di difficile ricostruzione (4) Il nuovo Codice, nel suo attuale testo, dunque solleva e solleverà non pochi dubbi interpretativi. Occorre aggiungere d altra parte che esso non ha neanche risolto molti dei dubbi interpretativi emersi sotto la vigenza del Codice precedente.

9 Le questioni inerenti all ambito soggettivo di applicazione (1) Non compiutamente risolte appaiono anzitutto le questioni relative all ambito soggettivo di applicazione della disciplina sui settori speciali In particolare la distinzione tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico decisiva sotto molteplici profili non appare ancora definita in modo del tutto chiaro

10 Le questioni inerenti all ambito soggettivo di applicazione (2) Per gli organismi di diritto pubblico è rimasta nel Codice la definizione tradizionale (notoriamente controversa) basata sul carattere non industriale o commerciale delle esigenze da soddisfare, che il rinvio all elenco non tassativo contenuto nell Allegato IV non aiuta a chiarire (in esso sono citati anche gli enti preposti a servizi di interesse generale, senza alcuna distinzione in relazione al fatto che operino o meno in condizioni di mercato)

11 Le questioni inerenti all ambito soggettivo di applicazione (3) Avrebbe invece potuto essere valorizzata e anche precisata l indicazione contenuta nei Considerando delle direttive che appunto esclude dal novero degli ODP i soggetti che operano in condizioni normali di mercato, conseguendo profitti e subendo perdite (pur se la stessa è a sua volta ambigua laddove si riferisce alle tariffe amministrate come forma di finanziamento pubblico dell attività)

12 Le questioni inerenti all ambito soggettivo di applicazione (4) Più chiaro è invece il Codice, sulla scia delle Direttive, laddove esclude che possa considerarsi titolare di diritti speciali o esclusivi, e sia dunque soggetta alla disciplina del Codice, l impresa (privata) che li abbia conseguiti in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi (art. 114/4)

13 Le questioni inerenti all ambito oggettivo di applicazione (1) Per quanto attiene all ambito oggettivo di applicazione, non del tutto univoca rimane d altra parte la nozione degli appalti c.d. estranei, che rispondono a finalità diverse da quelle proprie delle attività tipiche dei settori speciali e che di per sé sarebbero in linea di principio esclusi (per gli enti aggiudicatori) dall applicazione del Codice (come conferma oggi l art. 14)

14 Le questioni inerenti all ambito oggettivo di applicazione (2) Il problema, com è noto, riguarda gli appalti strumentali, non aventi direttamente ad oggetto le attività tipiche ma funzionali alle stesse e pertanto ricondotti dal GA nell ambito applicativo della normativa sui settori speciali In anni recenti il CdS ha inteso in termini restrittivi la categoria degli appalti strumentali: ma una qualche incertezza sulla loro identificazione permane

15 Le questioni inerenti all ambito oggettivo di applicazione (3) Il nuovo Codice non sembra portare sul tema significativi chiarimenti, salvo prevedere esplicitamente che taluni appalti estranei (come quelli di ristorazione e gli altri inclusi nell Allegato IX) debbano comunque essere assegnati all esito di una procedura di gara, sia pure semplificata (v. art. 142 ss.) Non è chiaro se tale disciplina potrà avere implicazioni significative sul tema più generale degli appalti strumentali

16 Divieto di Gold Plating: è sempre rispettato? Un altra critica che può essere mossa al nuovo Codice è di avere irrigidito la disciplina relativa ai settori speciali applicandogli norme europee previste solo per i settori ordinari oppure norme nazionali in precedenza dettate solo per i settori ordinari Sotto questo profilo si potrebbe dubitare del fatto che il divieto di Gold Plating sia stato sempre rispettato (dubbi al riguardo sono stati espressi anche dal CdS)

17 I pregi del nuovo Codice Il nuovo Codice ha molti pregi, che compensano senz altro i difetti nella stesura delle norme Tra tali pregi rientra anche, come già rilevato, la (parziale) adozione del modello europeo di disciplina volto a riconoscere più ampi spazi di discrezionalità e flessibilità alle stazioni appaltanti in combinazione con la maggiore concentrazione e qualificazione delle stesse e con il rafforzamento dei poteri dell ANAC

18 Una ragionevole flessibilità (1) Questi spazi di maggiore discrezionalità emergono, tra l altro, dalla previsione: a) di un più ampio ricorso a procedure flessibili - come la procedura negoziata con gara, il dialogo competitivo, la nuova procedura del partenariato per l innovazione - o anche alle consultazioni preliminari di mercato

19 Una ragionevole flessibilità (2) b) della priorità riconosciuta al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95) c) della possibilità di ridurre il numero dei candidati da invitare a partecipare (art. 91)

20 Una ragionevole flessibilità (3) Tali regole, che hanno carattere generale e valgono anche, con qualche lieve differenza, per i settori speciali, si accompagnano com è opportuno sottolineare - ai già ricordati più penetranti poteri di regolazione e di enforcement dell ANC, oltre che ad una nuova specifica disposizione sui conflitti d interesse (art. 42)

21 Un modello di disciplina più efficiente E quindi ragionevole confidare che tale modello più flessibile e insieme più concentrato e controllato rispetto a quello sin qui prevalente in Italia - possa risultare più efficiente e più capace di combinare legalità e trasparenza, tutela della concorrenza e adeguatezza rispetto alle esigenze concrete delle stazioni appaltanti

22 Ma sarà attuato? Perché tale risultato possa essere ottenuto occorrerà peraltro che i nuovi istituti innovativi siano effettivamente applicati e non rimangano solo sulla carta, come in passato è spesso avvenuto Sotto questo profilo sembra ragionevole ipotizzare che l ambito dei settori speciali possa svolgere un ruolo di traino per tutto il comparto dei contratti pubblici

23 Il ruolo di sistema delle imprese stazioni appaltanti (1) I settori speciali sono infatti per definizione caratterizzati dalla presenza di stazioni appaltanti con spiccate connotazioni imprenditoriali, che possono di regola vantare una qualificazione e un inclinazione all innovazione e alla flessibilità assai maggiori rispetto alle stazioni appaltanti tradizionali

24 Il ruolo di sistema delle imprese stazioni appaltanti (2) E quindi lecito attendersi che le imprese soggette alla disciplina dettata dal nuovo Codice naturalmente, quando saranno riuscite, grazie anche all ANAC, a dirimere i dubbi interpretativi che quella disciplina ponefacciano largo uso dei nuovi istituti e del nuovo modello di disciplina, così favorendo indirettamente anche la sua penetrazione presso le amministrazioni aggiudicatrici

25 Riforma degli appalti e riforma del sistema amministrativo Com è stato autorevolmente rilevato, qui non è in gioco solo il funzionamento del sistema dei contratti pubblici, ma, in termini assai più generali, quello dell intero sistema amministrativo, della cui più complessiva riforma, in una prospettiva di maggiore flessibilità, trasparenza, efficienza e legalità, la nuova disciplina dei contratti rappresenta uno dei tasselli cruciali