Intestazione di patrimoni immobiliari ad fondo di investimento: strumento elusivo nel mirino dell esecutivo

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1 Intestazione di patrimoni immobiliari ad fondo di investimento: strumento elusivo nel mirino dell esecutivo di Antonino & Attilio Romano Pubblicato il 2 ottobre 2008 Il fondo di investimento immobiliare non può essere utilizzato per realizzare operazioni di mera intestazione dei patrimoni immobiliari ad un fondo e non per attuare politiche di asset managment secondo i principi dettati dal Testo Unico della Finanza. L art. 82, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, introduce significative penalizzazioni e riguardanti sia il fondo che i suoi partecipanti puntualizzate da Assonime nella circolare 7 agosto 2008, numero 50. Fondi di investimento immobiliare chiusi Il regime dei fondi di investimento immobiliare chiusi è caratterizzato da una serie di benefici sia ai fini delle imposte sui redditi che ai fini delle imposte indirette. Apporto degli immobili Con riguardo all apporto degli immobili, in particolare, le sottoscrizioni delle quote effettuate mediante tali apporti non sono soggette ad imposta di registro (1) 1

2 mentre gli apporti effettuati da soggetti IVA, qualora abbiano ad oggetto una pluralità di immobili prevalentemente locati, sono assimilati alle cessioni di azienda ed esclusi da IVA con applicazione delle imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa (2). Ai fini delle imposte sui redditi, è poi possibile su opzione assoggettare le plusvalenze realizzate in sede di apporto all imposta sostitutiva, con aliquota del 20 per cento, prevista dall art. 1, comma 137, dalla legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007). Per quanto attiene, inoltre, al regime fiscale del fondo, i fondi immobiliari non sono soggetti alle imposte sui redditi, né all IRAP. Proventi degli immobili Fino al 31 dicembre 2003 il sistema di tassazione si basava sull assoggettamento del fondo ad un imposta sostitutiva delle imposte sui redditi dell 1 per cento sul suo valore contabile netto (art. 6 del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito dalla legge 23 novembre 2001, n. 410). I proventi percepiti dai partecipanti al fondo, comprese le plusvalenze eventualmente realizzate in sede di cessione delle quote di partecipazione, erano non imponibili, se conseguiti o realizzati al di fuori dell esercizio dell impresa, mentre in caso contrario concorrevano integralmente alla determinazione del reddito di 2

3 impresa del partecipante, cui era riconosciuto un credito di imposta pari all 1 per cento del valore delle quote riferito al periodo di possesso. Con decorrenza 1 gennaio 2004 l art. 41-bis del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003 n. 326, ha soppresso l imposta sostitutiva dell 1 per cento, incentrando tutto il prelievo sui partecipanti. In particolare, è stata introdotta una ritenuta del 12,50 per cento che la società di gestione è tenuta ad operare sia sui proventi maturati e distribuiti in costanza della partecipazione (così come risultanti dai prospetti periodici), sia sulla differenza tra costo di acquisto e di sottoscrizione e valore di riscatto o liquidazione della quota. La ritenuta in parola è operata a titolo di acconto nei confronti dei soggetti residenti che esercitano attività di impresa (imprenditori individuali, società di persone commerciali, società di capitali ed enti commerciali), mentre è operata a titolo di imposta nei confronti degli altri soggetti. Le plusvalenze realizzate in sede di cessione delle quote di partecipazione risultano assoggettate ad imposta sostitutiva dell imposta sui redditi con aliquota del 12,50 per cento, se realizzate al di fuori dell esercizio dell impresa (art. 5 del d.lgs. 21 novembre 1997 n. 461), mentre concorrono integralmente alla formazione del reddito di impresa se realizzate da soggetti imprenditori. Abuso nella utilizzazione dei fondi di investimento 3

4 immobiliare Il complesso delle disposizioni civilistiche e fiscali che hanno contribuito allo sviluppo dello strumento finanziario non ha impedito abusi nell utilizzazione dei fondi di investimento. Difatti, qualora il fondo comune sia utilizzato per realizzare una politica di mero godimento dei beni immobili finalizzato alla fruizione dei benefici fiscali e non per attuare la gestione collettiva del risparmio le provvidenze fiscali accordate sarebbero illegittime. Come osservato dalla stampa specializzata (3) la Banca d Italia, a partire dall annualità 2005, ha preso atto di questo fenomeno emanando apposite istruzioni alle quali le Società di Gestione del Risparmio devono attenersi nella predisposizioni dei regolamenti dei fondi e nella gestione dei medesimi al fine di evitare che l attività di gestione del risparmio tipica venga snaturata. E evidente come il regime fiscale dei fondi di investimento immobiliare risulti particolarmente appetibile per tutti i contribuenti, persone fisiche o società, che possiedono numerosi beni immobiliari, sia in relazione al conferimento dei beni medesimi nell ambito della struttura giuridica del fondo di investimento, 4

5 sia relativamente ai redditi (catastali od effettivi) conseguiti dal fondo su cui, normalmente grava la progressività dell imposta personale ovvero l imposta proporzionale. Tuttavia, l Agenzia delle entrate ha il potere di revocare le provvidenze fiscali eventualmente fruite solo a seguito di un provvedimento della Banca d Italia, Autorità di vigilanza, che attesti l assenza di requisiti da cui scaturisce l indebita applicazione dei benefici tributari. Le modifiche introdotte dal D.L. n. 112/2008 Inasprimento tributario per la generalità dei fondi Come noto, il decreto legge n. 112/2008 è intervenuto anche sul regime fiscale dei fondi di investimento immobiliare, ossia dei fondi comuni di investimento costituiti ai sensi dell art. 37 del T.U.F. (d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58) che investono il proprio patrimonio esclusivamente o prevalentemente in beni immobili, in diritti reali immobiliari e in partecipazioni in società immobiliari, apportando rilevanti modifiche al quadro normativo fin qui descritto. 5

6 Per la generalità dei fondi immobiliari, l art. 81, comma 21, eleva dal 12,5 al 20 per cento l ammontare della ritenuta sui proventi distribuiti dal fondo, anche in sede di riscatto o di liquidazione della quota. L intento del legislatore è stato verosimilmente quello di allineare il trattamento fiscale dei fondi immobiliari a quello delle SIIQ (società di investimento immobiliare quotate) di cui agli artt. 119 e ss. della legge 27 dicembre 2006, n. 296, tenuto conto che tali società sono tenute all applicazione di una ritenuta del 20 per cento sugli utili corrisposti ad altri soggetti; ritenuta che è di acconto o di imposta a seconda che la partecipazione sia detenuta o meno nell esercizio di una attività di impresa (art. 1, comma 134 della legge n. 296 del 2006) (4). Nonostante il tenore letterale della norma (che sembra riferirsi a tutti i proventi maturanti in passato), ad Assonime sembra logico dedurre che la ritenuta del 12,50 per cento continui ad applicarsi negli stessi limiti in cui essa trovava applicazione in base alla disciplina previgente. In particolare, per i proventi maturati fino al 31 dicembre 2003, dovrebbe comunque rimanere ferma l ultrattività del regime di non imposizione (per i soggetti non imprenditori) o di imposizione con il credito di imposta dell 1 per cento (per i soggetti imprenditori), disposta dal comma 12 dell art. 41-bis del decreto-legge n. 269 del Penalizzazioni civilistiche e fiscali per i cd. fondi <di natura familiare> 6

7 Sotto altro profilo, il decreto introduce una serie di previsioni restrittive rivolte ai fondi di investimento immobiliare di natura familiare. L intervento risponde all esigenza di disincentivare l utilizzo dei fondi immobiliari in chiave elusiva ossia come mero strumento di amministrazione del patrimonio immobiliare personale dei sottoscrittori cui si faccia ricorso per il fine prevalente di beneficiare del suo regime fiscale di favore. I fondi in questione sono stati individuati attraverso i parametri che seguono (art. 82, comma 18, del decreto): a) deve trattarsi di fondi per il quali non sia prevista la quotazione dei certificati in un mercato regolamentato e che abbiano un patrimonio inferiore a 400 milioni di euro; b) occorre inoltre che si verifichi uno dei seguenti presupposti: 1) che le quote del fondo siano detenute da meno di 10 partecipanti, salvo una serie di eccezioni (come ad esempio in caso di quote possedute in prevalenza da imprenditori individuali, società o enti commerciali o da investitori istituzionali) in cui si può escludere l utilizzo del fondo per motivi fiscali. 2) che le quote del fondo, se si tratta di fondi riservati o speculativi (art. 15 o 16 del regolamento del Ministro del tesoro 24 maggio 1999 n. 228), siano state possedute, per più di due terzi, nel corso del periodo di imposta da persone fisiche legate tra di loro da rapporti di coniugio o parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo. 7

8 Nel computo rilevano anche le quote possedute da società ed enti di cui tali persone fisiche detengano il controllo (ai sensi dell art c.c.) ovvero il diritto alla partecipazione agli utili in misura superiore al 50 per cento nonché le quote possedute da trust di cui le persone fisiche siano disponenti o beneficiari salvo che le predette quote siano relative ad imprese commerciali esercitate da soggetti residenti ovvero a stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti. Quest ultima esclusione, introdotta in sede di conversione del decreto, intende anch essa tener conto almeno, così sembra del fatto che i proventi dei fondi posseduti da imprese sono assoggettati ad integrale tassazione e che l istituzione del fondo non è dunque riconducibile a motivazioni di ordine fiscale. I fondi di natura familiare, così definiti, sono soggetti ad un imposta patrimoniale dell 1 per cento. L imposta si applica al valore netto del fondo calcolato come media dei valori risultanti dai prospetti periodici ed è liquidata e versata dalla società di gestione entro il 16 febbraio dell anno successivo. Entro il 31 dicembre, i possessori delle quote devono inoltrare una comunicazione scritta alla società di gestione con l indicazione degli elementi utili ai fini dell applicazione dell imposta. In mancanza della comunicazione, la società di gestione segnala l omissione all Agenzia delle entrate e l imposta patrimoniale è 8

9 accertata ed applicata nei confronti dei singoli partecipanti, in proporzione al valore delle quote detenute nel periodo di imposta. In questa evenienza, anche le sanzioni sono irrogate nei confronti dei soli soggetti che abbiano omesso di effettuare la comunicazione di legge (art. 82, commi 19 e 20). La nuova disciplina dell imposta patrimoniale si applica a partire dal periodo di imposta in corso alla data del 25 giugno Sempre per i fondi immobiliari di natura familiare, il legislatore ha previsto un ulteriore inasprimento fiscale. Mentre per la generalità dei fondi di investimento immobiliare il realizzo di plusvalenze, in sede di cessione delle quote al di fuori dell esercizio di un attività di impresa, è soggetto come già detto all imposta sostitutiva del 12,50 per cento, nel caso dei fondi di investimento immobiliare tale imposta è elevata al 20 per cento (art. 81, comma 18-bis del decreto). In mancanza di una disciplina transitoria e trattandosi di una norma che non era presente nel decreto, la maggior imposta sostitutiva dovrebbe applicarsi sulle plusvalenze realizzate a partire dall entrata in vigore della legge di conversione. Altra misura di contrasto all utilizzo dei fondi immobiliari per finalità elusive è contenuta nell art. 82, comma 22 del decreto in commento. 9

10 Tale disposizione ha introdotto una nuova presunzione di residenza in Italia delle società o enti costituiti all estero il cui patrimonio sia investito in misura prevalente in quote di fondi di investimento immobiliari nazionali, nel caso in cui tali società o enti siano controllati direttamente o indirettamente (anche per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona) da soggetti residenti in Italia (art. 73, comma 5-quater, del TUIR). Assume rilevanza anche il controllo da parte di persone fisiche residenti, per la cui sussistenza valgono i criteri richiamati nell art. 2359, commi 1 e 2 del c.c. (maggioranza dei voti in assemblea, disponibilità di voti o vincoli contrattuali che consentono di esercitare un influenza dominante). La presunzione ha natura relativa e si affianca alla cd. presunzione di esterovestizione dell art. 73, comma 5-bis, già introdotta dall art. 35, commi 13 e 14, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ponendo problematiche analoghe a quelle da noi analizzate nella circolare n. 67 del 2007, cui si fa rinvio. La riqualificazione della residenza del percipiente, in mancanza di prova contraria, può determinare l assoggettamento a ritenuta dei proventi corrisposti dal fondo in luogo dell applicazione del regime di esenzione. Attilio Romano 1 ottobre

11 NOTE (1) cfr. Circolare Agenzia delle entrate n. 47/E del 2003 (2) cfr. Art. 3-quater del decreto-legge 3 agosto 2004, n. 220, convertito dalla legge 14 ottobre 2004, n. 257 e la circolare dell Agenzia delle entrate n. 22 del 19 giugno (3) N. ARQUILLA, La penalizzazione fiscale dei fondi immobiliari chiusi, <Corriere Tributario>, 8 settembre 208, n. 34, pagina (4) E da notare che il decreto non viene a modificare l entità del prelievo gravante sulle plusvalenze realizzate in sede di cessione delle quote al di fuori dell esercizio dell attività di impresa; plusvalenze che (al pari di quelle realizzate sulle partecipazioni detenute in SIIQ) rimangono soggette ad imposta sostitutiva del 12,5 per cento (art. 5 del d.lgs. n. 461 del 1997). 11

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