La filiazione legittima e naturale. Le azioni a tutela dello status (Maria Dossetti Milano, 21 ottobre 2009)

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1 La filiazione legittima e naturale. Le azioni a tutela dello status (Maria Dossetti Milano, 21 ottobre 2009) Bibliografia essenziale generale Rimane insuperato, anche se non aggiornato, il testo del prof. Cattaneo: CATTANEO, Della filiazione legittima, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988 Si possono inoltre utilmente consultare i contributi dedicati alla filiazione in Trattato di diritto di famiglia diretto da Zatti, II, Milano, 2002 Il diritto di famiglia. Trattato Bonilini-Cattaneo, II ed., Torino, 2007 Il nuovo diritto di famiglia. Trattato diretto da Ferrando, Bologna, 2007 Codice della famiglia ipertestuale, Torino, Utet, ) Gli status o lo status di filiazione? Modi diversi di accertamento per un unico status Con riguardo al rapporto di filiazione, il temine status è da tempo utilizzato in due diverse accezioni: a) status in senso sostanziale, che designa il rapporto tra il figlio e i genitori che lo hanno generato, e che sussiste per il solo fatto della procreazione, indipendentemente dal suo accertamento (art. 30 Cost.). Di conseguenza, il figlio, anche nato fuori del matrimonio, ha diritto al mantenimento da parte di entrambi i genitori fin dalla nascita (v., da ultimo, Cass., 25 febbraio 2009, n. 4588, in Foro it., 2009, 1026; Cass., 17 dicembre 2007, n , in Fam. e dir., 2008, 563 e Trib. Trani, 27 settembre 2007, ibidem, 564) b) status in senso formale, che si riferisce al rapporto di filiazione giuridicamente accertato e che colloca la persona in una determinata relazione con i suoi genitori, la famiglia, la società. Mentre la titolarità dello status in senso sostanziale spetta ad ogni essere umano ( v. FERRANDO, La filiazione naturale e la legittimazione 2, in Trattato Rescigno, 1997, p. 99 ss.; BIANCA, La famiglia, Milano, 2005, 345 ss. Cfr. Corte cost., 28 novembre 2002, n. 494, in Giur. it., 2003, 868 e 1306; Foro it., 2004, I, 1053; Fam. e dir., 2003, 119, sulla ammissione alla dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale dei figli incestuosi: ogni persona ha diritto ad uno status filiationis), l attribuzione dello status in senso formale è regolato dalle norme sull accertamento del rapporto di filiazione, a seconda che la nascita sia avvenuta nel matrimonio o fuori del matrimonio. E ancora oggi la diversa origine incide sulla disciplina del rapporto di filiazione. Tuttavia il legislatore si sta attualmente orientando a introdurre una vera e propria unificazione della disciplina del rapporto di filiazione, con l eliminazione degli aggettivi legittimo e naturale e quindi la eliminazione di ogni distinzione quanto agli effetti della filiazione [v. disegno di legge (Bindi e altri) n. 2514, presentato alla Camera dei deputati il 12 aprile 2007]. E bene sottolineare che dovrà trattarsi di parificazione, non di equiparazione della filiazione naturale a quella legittima, che presupporrebbe una condizione privilegiata della filiazione legittima. Un passo importante nel senso del superamento delle differenze di disciplina tra le due filiazioni è stato compiuto dalla l. 54/2006, sull affidamento condiviso: l art. 4 estende l applicazione della legge ai figli di genitori non coniugati, e quindi, in particolare, l art. 155, 1 comma, che dispone che i figli hanno diritto di conservare rapporti

2 significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale (v. DOSSETTI, La disciplina unitaria dello status di figlio: un adempimento che non può essere rinviato, in Fam. Pers. e Succ., 2006, 418). Dovrà invece essere mantenuta la diversità nell accertamento della sussistenza dello status di filiazione o, meglio, del rapporto tra il figlio e i suoi genitori. In particolare, dovrà rimanere la rilevanza del matrimonio nell accertamento dello status dei figli nati da genitori coniugati, mentre il principio volontaristico potrà continuare ad essere il fondamento del sistema di accertamento della filiazione rispetto a genitori non coniugati. Oggi, l istituto del matrimonio è sempre più depurato dall idea che esso attribuisca ai coniugi e ai figli uno status di dignità superiore, mentre viene in primo piano la sua natura di impegno con cui i coniugi assumono diritti e doveri reciproci, e nei confronti dei figli, con carattere programmatico, ossia tendenzialmente per tutta la vita. Tuttavia, l unificazione dello status di filiazione potrà incidere sulle azioni di stato, rendendo, ad esempio, superata l azione di contestazione della legittimità fondata sulla mancanza di matrimonio tra i genitori. 2) I modi di accertamento della filiazione a) Filiazione legittima. L accertamento avviene in modo automatico, in presenza di alcuni presupposti: matrimonio dei genitori; concepimento in costanza di matrimonio; nascita dalla moglie e presunzione di paternità (art. 231 c.c.). Filiazione legittima indivisibile, nel senso che si può essere figli legittimi soltanto di due genitori. b) Filiazione naturale. L accertamento è fondato sul principio volontaristico: riconoscimento dei genitori, ovvero dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale promossa dal figlio. Filiazione naturale divisibile, nel senso che l accertamento del rapporto di filiazione nei confronti di ciascuno dei genitori deve avvenire in modo autonomo. 3) Le azioni di stato in generale Nell esposizione tradizionale si distingue tra azioni di stato legittimo e azioni relative alla filiazione naturale. I principi ispiratori della disciplina delle azioni di stato: certezza dello status e verità dello status, che di per sé sono confliggenti. Esigenza di bilanciamento tra questi due principi. In linea di principio, la riforma del diritto di famiglia ha dato maggior spazio alla ricerca della verità: estensione della legittimazione all azione di disconoscimento; eliminazione dei limiti alla ricerca della paternità naturale; ampliamento dei termini delle azioni di stato. Quanto all esigenza di certezza degli status, essa è normalmente assicurata dalle regole in materia di legittimazione e di limitazione temporale dell azione: ad esempio, in linea di principio le azioni di stato sono imprescrittibili riguardo al figlio, mentre si prescrivono con riguardo agli eredi o ai discendenti. Fa eccezione l azione di disconoscimento, i cui limiti peculiari (in particolare quanto a legittimazione e termini) sono dettati non solo a presidio dello stato di legittimità, ma corrispondono anche all esigenza che non sia messa in dubbio, senza fondate ragioni, la fedeltà della moglie. La Corte europea dei diritti dell uomo (sent. 24 novembre 2005, n , in Fam., Pers. e Succ., 2006, 188) ha riconosciuto che l istituzione di un termine per l esercizio dell azione di disconoscimento può essere giustificato dalla preoccupazione di garantire la certezza giuridica dei rapporti familiari e di proteggere l interesse del minore; tuttavia il termine deve essere tale da realizzare un bilanciamento con l interesse del ricorrente a far cadere la presunzione di paternità. 4) La presunzione di paternità ex art. 231

3 La presunzione opera quando è formato un titolo dello stato di figlio legittimo. In questo modo, la moglie, che ha commesso adulterio, può denunciare il figlio come nato da donna che non vuole essere nominata (e in questo caso il figlio sarò figlio di ignoti); oppure riconoscerlo nell atto di nascita come proprio figlio naturale. Interpretazione dell art. 30, 1 comma, ord. stato civ. ( La dichiarazione di nascita è resa rispettando l eventuale volontà della madre di non essere nominata ): in argomento v. DOSSETTI, L accertamento della filiazione legittima tra automatismo e principio volontaristico, in Scritti in memoria di Giovanni Cattaneo, Milano, 2002, p. 817 ss., e in Giur. it., 2002, 1992) 5) L azione di disconoscimento della paternità ex art I presupposti o condizioni di procedibilità - Mancata coabitazione - Impotenza (il giudicato che respinge la domanda per uno dei presupposti non impedisce che la domanda venga ripresentata per l altro: App. Milano, 14 febbraio 1997, in Fam. e dir., 1998, 1451) - Adulterio: cfr. Cass., 5 giugno 2004, n , in Fam. e dir., 2004, 569, che ha sollevato la questione di costituzionalità dell art. 235, comma 1, n. 3 c.c. nella parte in cui subordina l utilizzo delle risultanze della prova genetica o ematologica alla raggiunta prova dell adulterio della moglie. La Corte costituzionale, con sent. 6 luglio 2006, n. 266, ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 235 c.c. nella parte in cui, ai fini dell'azione di disconoscimento della paternità, subordina l'esame delle prove tecniche, da cui risulta che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, alla previa dimostrazione dell'adulterio della moglie. Nella motivazione della decisione si legge: Il subordinare...l'accesso alle prove tecniche, che, da sole, consentono di affermare se il figlio è nato o meno da colui che è considerato il padre legittimo, alla previa prova dell'adulterio è, da una parte, irragionevole, attesa l'irrilevanza di quest'ultima prova al fine dell'accoglimento, nel merito, della domanda proposta; e, dall'altra, si risolve in un sostanziale impedimento all'esercizio del diritto di azione garantito dall'art. 24 della Costituzione. E ciò per giunta in relazione ad azioni volte alla tutela di diritti fondamentali attinenti allo status e alla identità biologica. La sentenza della Corte costituzionale è formalmente una dichiarazione di incostituzionalità, ma ha le caratteristiche di una sentenza interpretativa. La precisazione è importante, perché la Corte non ha stravolto l impianto dell art. 235, e dunque continuerà ad essere onere dell attore in disconoscimento provare i fatti a sostegno della domanda. Una soluzione diversa, che aprisse la strada a indagini meramente esplorative, renderebbe inutile l intero art. 235, come anche la stessa presunzione di paternità (cfr. BEMBO, Prova dell adulterio e indagini emogenetiche: la svolta della Consulta, in Fam., Pers. e Succ., 2007, 628.). Inoltre, ancorare l azione di disconoscimento ai presupposti tradizionali permette che possano continuare ad essere applicate le regole sui termini dell azione, e sulla loro decorrenza. Prime applicazioni della sentenza della Corte costituzionale: Cass., 22 febbraio 2007, n. 4175, in Fam. e dir., 2007., 787; Cass., 3 aprile 2007, n. 8356) In ogni caso, perché non sorgano dubbi in ordine al corretto svolgimento delle indagini ed alla possibilità che siano avvenute manipolazioni, è indispensabile la garanzia che la consulenza tecnica sia svolta sotto la sorveglianza del giudice e nel contraddittorio tra le parti; ciò

4 permette anche di garantire il bene individuale della riservatezza dell'informazione genetica da abusi (cfr. Garante della privacy, provvedimento 27 novembre 2008: considerata illegittima la raccolta di campioni biologici del ricorrente e la loro analisi all insaputa dello stesso, e vietato l utilizzo delle risultanze nel procedimento di disconoscimento della paternità 5.2. Termini e decorrenza La Corte costituzionale è intervenuta più volte sulla decorrenza dei termini, come disciplinati dall art Pima della sentenza della Corte cost. v. anche Cass., 25 febbraio 2005, n. 4090, dove si è respinta la domanda di disconoscimento per decorrenza dei termini, che iniziano a decorrere dal momento in cui si viene a conoscenza dell adulterio della moglie, e non, come pretendeva l attore, dal momento in cui egli raggiunge la certezza negativa della sua paternità biologica. Dopo la sentenza della Corte, questo principio è stato confermato da Cass., 23 ottobre 2008, n , in Foro it., 2008, Legittimazione - In particolare, il preteso padre naturale non è legittimato a proporre l azione ma può essere ammesso a testimoniare nel giudizio (App. Milano, 18 marzo 1997, in Dir. famiglia, 1998, 1451), e può anche essere ammesso ad intervenire nel giudizio davanti alla Corte costituzionale, relativo alla pretesa incostituzionalità della sua esclusione dalla legittimazione a promuovere l azione di disconoscimento (Corte cost. 27 novembre 1991, in Giur. it., 1992, I, 1, 385) Litisconsorzio necessario passivo(art. 247) - Trasmissibilità dell azione (art. 246): successione in senso lato di soggetti che normalmente sono anche eredi, ma succedono non in quanto tali, ma in quanto congiunti. - Morte del titolare dell azione in pendenza del giudizio: si applica l art. 110 cpc (subentrano gli eredi) o l art. 246? L orientamento più accreditato ritiene che si applichi l art. 246, che sembra una ipotesi di successione anomala (ma, in contrario v. recentemente Trib. Monza, 1 marzo 2005) 5.4 Effetti del disconoscimento e cognome - Accertamento automatico della maternità naturale nei confronti della madre. Ma gli ufficiali di stato civile lo ammettono se è la madre che ha fatto a suo tempo la dichiarazione di nascita, altrimenti necessità del riconoscimento - In linea di massima il figlio perde il cognome del marito e assume quello della madre. Tuttavia può mantenere il suo cognome originario, se questo è diventato segno distintivo della sua personalità (v. Corte cost., 3 febbraio 1994, n. 13, Corte cost., 23 luglio 1996, n. 297; Corte cost., 11 maggio 2001, n. 120). 6) L azione di disconoscimento della paternità ex art. 233 Natura dell azione e oneri probatori (Trib. Bologna, 7 giugno 2004; Cass., 29 dicembre 1990, n , in Foro it., 1992, I, 198) Nullità del matrimonio ex art. 122 c.c.: il matrimonio può essere annullato anche quando la gravidanza, accertata all epoca delle nozze, sia stata portata a termine dopo i 180 giorni dal matrimonio e il disconoscimento sia stato pronunciato ai sensi dell art. 235 c.c. e non dell art. 233 c.c. (Trib. Messina, 5 maggio 2004)

5 7) Azione ex art. 232, 2 comma: nascita di un figlio da donna separata. Se il figlio è denunciato come figlio del marito, quale azione occorre intentare per rimuovere l indicazione della paternità: disconoscimento o contestazione o rettificazione? V., in vario senso, Trib. Agrigento, 3 luglio 2003, in Gius., 2004, I, 108 e; Cass., 20 febbraio 1992, n. 2098, in Giur. it, 1993, I, 1, 1066(azione di disconoscimento); Trib. Salerno, 8 luglio 1992, in Dir. famiglia, 1993, 215 e Cass., 30 ottobre 1990, n , in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, 509 (azione di rettificazione); Trib. Milano,13 luglio 1987, in Dir. fam., 1988, 352 e Trib. Torino, 19 novembre 1984, in Giur. it., 1986, I, 2, 355 (azione di contestazione) Quest ultima è probabilmente la qualificazione più corretta. Ma quale rimedio se il figlio è legittimo in quanto concepito con il marito separato, ed è stato denunciato come figlio naturale? L opinione più accreditata ritiene che sia possibile esperire un azione di accertamento atipica, ma secondo altri si tratta di azione di reclamo della legittimità. 8) Azione di contestazione della legittimità Supposizione di parto e sostituzione di neonato (art. 239) Per molti anche l azione ex art. 232, 2 comma. 9) Azione di reclamo della legittimità - In particolare: il problema della legittimazione a proporre la domanda: la norma sembra escludere i genitori, che potrebbero essere solo legittimati passivi (cfr. Trib. Parma, 17 ottobre 1998, in Nuova Giur.civ. comm., 1999, I, 46) 10) Riconoscimento del figlio naturale - Riconoscimento successivo e valutazione dell interesse del figlio. Evoluzione della giurisprudenza (cfr. Cass., 11 gennaio 2006, n. 395; Cass., 16 novembre 2006, n ; Cass., 11 febbraio 2005, n. 2878, in Fam. Pers. e Succ., 2006, I, 73, nota SCARANO; Cass., 3 aprile 2003, n. 5115, in Fam. e dir., 2003, 445, nota FIGONE; App. Milano, 28 marzo 2003, in Fam. e dir., 2003, 457, nota DE SCRILLI; Cass., 10 maggio 2001, in Nuova Giur. civ. comm, 2002, I, 294, nota LENA; Cass., 27 ottobre 1999, n , in Dir. famiglia, 2001, 536): l orientamento prevalente fino a pochi anni fa era nel senso che si dovesse individuare e valutare il concreto interesse del minore ad instaurare rapporti con il genitore che intendeva effettuare il riconoscimento. Recentemente però è emersa, nella giurisprudenza di legittimità, una considerazione nuova: quella del diritto del genitore a riconoscere il figlio, come aspetto del diritto alla genitorialità, costituzionalmente garantito dall art. 30 Cost., che può essere sacrificato solo in presenza di motivi gravi ed irreversibili che inducano a prospettare una compromissione dello sviluppo del minore. Si chiarisce, in queste decisioni, che il diritto alla genitorialità non si pone in termini di contrapposizione con l interesse del minore, ma come misura ed elemento di definizione dello stesso, che è segnato dal complesso dei diritti che al minore derivano dal riconoscimento e, in particolare, dal diritto all identità personale, qui inteso come diritto ad una genitorialità piena e non dimidiata (v. sentenze sopra citate). A mio avviso, si può discutere dell esistenza di un diritto alla genitorialità costituzionalmente garantito, ma queste decisioni hanno il merito di porre in evidenza un aspetto, fino ad ora rimasto alquanto in ombra, dell interesse del minore al secondo riconoscimento: l interesse all accertamento del suo stato di filiazione rispetto ad entrambi i genitori, al quale corrisponde l interesse del genitore ad essere riconosciuto dal figlio, appunto, come genitore (cfr. anche FIGONE, Sull interesse del minore al riconoscimento da parte del genitore naturale, in Fam. e dir., 2003, 447).

6 V., in particolare, il problema del secondo riconoscimento da parte del genitore straniero di fede musulmana, che deve essere risolto non con posizioni aprioristiche ma valutando in concreto le circostanze: cfr. Cass. 27 ottobre 1999, n , in Dir. famiglia, 2001, 536, con nota di GALOPPINI (ammesso il secondo riconoscimento); Cass., 10 ottobre 2008, n , in Foro it., 2008, 3472 (negato il secondo riconoscimento) - Il problema del consenso al secondo riconoscimento nel caso di morte del genitore che per primo ha riconosciuto (in argomento v. DOSSETTI, Riconoscimento del figlio naturale minore da parte dell altro genitore dopo la morte del genitore che per primo ha riconosciuto, in Fam. Pers. e Succ., 2/2008 ) 11) Impugnazione del riconoscimento ex art I casi di riconoscimento non veritiero consapevolmente effettuato: riconoscimento per compiacenza; aggiramento della disciplina dell adozione (art. 74 l. adoz): Cass., 17 febbraio 2006, n. 3563; acquisto della cittadinanza italiana: App. Torino, 26 giugno 2006, in Dir. famiglia, 2006, Il problema della incostituzionalità della norma (v. Cass., 15 aprile 2005, n [manifestamente infondata la censura relativa alla imprescrittibilità dell azione]; Corte cost., 22 aprile 1997, n. 112, in Fam e dir., 1997, 411 [respinta la censura contro la mancanza della valutazione dell interesse del minore per poter accogliere l azione]) 12) Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità - Incostituzionalità del giudizio di ammissibilità (art. 274 c.c.): Corte cost., 10 febbraio 2006, n. 50: la questione sollevata era circoscritta al procedimento riguardante l accertamento della filiazione di soggetti maggiorenni, ma la Corte ritiene che le ragioni della incostituzionalità, concentrate appunto sul procedimento, siano comuni anche a quello relativo ai figli minori. Rimangono però i dubbi sulla sopravvivenza della valutazione della conformità all interesse del minore della dichiarazione giudiziale, introdotto a suo tempo da Corte cost., 20 luglio 1991, n. 341 (cfr., BASINI, La morte del Minotauro: la Consulta dichiara l illegittimità costituzionale dellart. 274 c.c., in Fam. Pers. e Succ., 2006, 403) - I casi di paternità rifiutata, in cui il presunto padre strumentalizza il giudizio sull interesse del minore, incolpandosi di comportamenti incompatibili con il ruolo di genitore, al fine di evitare la dichiarazione di paternità: Cass., 23 febbraio 1996, n.1444 e 24 settembre 1996, n. 8413, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 78, nota ZATTI; Trib. min Napoli, 10 maggio 1996, in Fam. e dir., 1996, 343, nota CARBONE. In altre occasioni è stato avanzato il dubbio di legittimità costituzionale dell art. 269 c.c., nella parte in cui non dà rilievo alla volontà del padre di procreare, mentre la legge sull interruzione della gravidanza riconosce alla donna la scelta se portare a termine o interrompere la gravidanza (questione di costituzionalità giudicata manifestamente infondata): cfr. Cass., 15 marzo 2002, n. 3793, in Vita not., 2002, 332; Cass., 17 ottobre 1995 n , in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 256, nota FARGNOLI; Cass., 18 novembre 1992, n , in Nuova giur. civ. comm., 1992, I, Legittimazione passiva: la domanda deve essere proposta nei confronti del presunto padre o dei suoi eredi (art. 276 c.c.). In argomento v. Cass., sez. un., 3 novembre 2005, n , in Fam. Pers. e Succ., 2006, 975, nota TARRICONE: la decisione, risolvendo un contrasto di giurisprudenza, ha stabilito che legittimati passivi all azione sono solo gli eredi del presunto padre e non anche gli eredi degli eredi. Recentemente, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell art. 276, nella parte in cui non prevede la possibilità di nomina di un curatore speciale nei confronti del quale promuovere l azione in caso di premorienza sia dei presunti padre o madre sia degli eredi, per carenza di motivazione, da parte del giudice

7 remittente, circa l applicabilità alla fattispecie concreta dell eventuale pronuncia di incostituzionalità (Corte cost., 20 luglio 2007, n. 319). - Prova della paternità o della maternità: può essere data con qualsiasi mezzo, comprese le prove genetiche ed ematologiche (art. 269 c.c.). In argomento v., da ultimo, Cass., 23 luglio 2008, n (il giudice può fondare il proprio convincimento circa l effettiva sussistenza del rapporto di filiazione anche su risultanze istruttorie dotate di valore indiziario, sicché il rifiuto ingiustificato di sottoporsi ad indagini ematologiche costituisce un comportamento valutabile da parte del giudice); conf., Cass., 16 aprile 2008, n ) Riconoscimento successivo del padre e scelta del cognome I principi e casistica Nessun automatismo (Cass. 2751/2008; Cass., 12641/2006): perciò la scelta del giudice non può essere condizionata né dal favor per il patronimico né dall'esigenza di equiparare, almeno tendenzialmente, il risultato della scelta a quello derivante dalle diverse regole, che presiedono all'attribuzione del cognome del figlio legittimo (Cass /2009); inoltre, l'attribuzione del cognome paterno, e, soprattutto, la privazione del cognome materno non debbono pregiudicare il diritto all'identità personale del figlio (Cass., 2751/2008; Cass., 16989/2007); si pure affermato che l aggiunta del cognome paterno può essere disposta anche dopo alcuni anni dalla nascita, in quanto può servire ad individuare e conservare memoria delle proprie radici (C /2008). L'attribuzione del cognome paterno, in ogni caso, non deve essere tale da recare pregiudizio al figlio, come potrebbe accadere nel caso di comportamenti gravemente negativi ed infamanti tenuti dal padre (Cass /2007) ed associabili al cognome di lui (Cass., 12641/2006).