Consulenza, l esclusiva per l avvocato si ferma all attività giurisdizionale (Guida al Diritto)

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1 Consulenza, l esclusiva per l avvocato si ferma all attività giurisdizionale (Guida al Diritto) di Eugenio Sacchettini Pubbilichiamo la seconda puntata di analisi della riforma forense nel testo approvato alla Camera dei deputati il 31 ottobre scorso ed ora all'esame del Senato. In 15 articoli dunque il punto, con gli esperti di Guida al Diritto, su funzione e ruolo dell avvocato, associazioni professionali e società, tirocinio, pubblicità, assicurazione obbligatoria, tariffe, rapporti di collaborazione, iscrizione all albo, Governance e rappresentanza istituzionale territoriale e nazionale, esame di stato, e procedimenti disciplinari Consulenza, l esclusiva per l avvocato si ferma all attività giurisdizionale di Eugenio Sacchettini L'articolo 2 (Competenze e materie riservate) del Progetto approvato dalla Camera, oltre a tracciare i requisiti per l'ammissione all'albo forense in maniera sostanzialmente non dissimile alla disciplina vigente, affronta il tema dei limiti dell'esclusiva professionale. Con radicali divergenze e passi indietro rispetto al testo in precedenza approvato dal Senato, quanto alla possibilità di effettuazione di attività e consulenza stragiudiziale ad opera di non iscritti all'albo. Rappresentanza e difesa in giudizio

2 Recita il comma 5 dell'articolo 2 che sono attività esclusive dell'avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali: fin qui ci si muove sul déjà vu, si tratta della tradizionale e naturale esclusiva riservata alla funzione forense quale "professione protetta" quanto allo spazio suo proprio, lo ius postulandi, la facoltà cioè di difendere e assistere in giudizio il cliente, cui fa peraltro da contraltare il fondamentale diritto del cittadino alla difesa sancito anche in ambito internazionale, ed in particolare dall'articolo 24 della Costituzione. La norma fa espressamente salvi i casi espressamente previsti dalla legge, e fra essi il più ricorrente è offerto dai processi assoggettati alla giurisdizione tributaria, nei quali lo ius postulandi viene espressamente riconosciuto anche ad una cospicua serie di altri professionisti, fra i quali spiccano dottori commercialisti, ragionieri e geometri. Comunque, per quanto concerne la difesa della P.A., si verificano varie deroghe legislativamente regolate per la rappresentanza in giudizio ad opera di propri funzionari, in primo luogo appunto nei giudizi tributari, ma anche in altri settori, quali le opposizioni ad ordinanza ingiunzione. Difesa nelle procedure arbitrali L'articolo 2 in esame colloca inoltre fra le attività esclusive dell'avvocato anche la rappresentanza e difesa nelle procedure arbitrali rituali: anche qui si osserverà che già l'articolo 816 bis Cpc ammette che le parti possano stare in arbitrato (rituale) a mezzo di difensori, disciplinando l'estensione della relativa procura; si tratta quindi evidentemente dei difensori previsti dal comma 2 dell'articolo 82 Cpc per il processo civile, e dunque esclusivamente di avvocati. L'articolo 2 del Progetto, riferendosi alla sola ipotesi dell'arbitrato rituale, non sembra "a contrario" porre d'altro canto alcun limite per l'assistenza ad opera di non avvocati nell'ipotesi di arbitrato irrituale, caratterizzato appunto dalla massima informalità di cui all'articolo 808 ter Cpc, e neppure per l'assistenza in sede di mediaconciliazione (articolo 5 Dlgs 4 marzo 2010

3 n. 28 in <<Guida al Diritto>> n.12/2010 pag.32): conseguentemente pare che tali attività vengano a porsi nella sfera dell'assistenza e consulenza stragiudiziale di cui infra. Consulenza e assistenza legale stragiudiziale Il comma 6 dell'articolo 2 dispone che, fuori dai casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l'attività di consulenza legale e di assistenza legale ove connessa all attività giurisdizionale è di competenza, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, degli avvocati. Tale disposizione frutto di un emendamento introdotto dalla Camera dei Deputati risulta assai limitativa rispetto al previgente testo del Ddl 23 novembre 2010 n A, approvato dal Senato, che invece riservava agli avvocati in via generale l'intero settore stragiudiziale, indipendentemente dalla connessione con l'attività giurisdizionale, dalla continuità, sistematicità ed organizzazione. Ed invero la promulgazione della norma, così come uscita dal Senato, avrebbe costituito un'autentica vittoria per il mondo degli avvocati che, fin dal Congresso di Palermo (si veda <<Guida al Diritto>> n. 40/2003, pag. 119) avevano auspicato la riserva della consulenza legale, non senza però una recisa opposizione da parte della Commissione dell'unione Europea (Relazione Monti del 9 Febbraio 2004 in <<Guida al Diritto>> n. 8/2004, pagina 11) che si era mossa peraltro sulla scia di una netta presa di posizione in tal senso ad opera dell'antitrust. Consulenza legale fuori dal divieto penale

4 Allo stato attuale il Codice deontologico forense riserva già l'attività stragiudiziale agli avvocati, ma l'applicazione della disciplina professionale autoimposta si esaurisce appunto agli iscritti all'albo, talché ogni sanzione disciplinare si rivelerebbe ovviamente inesperibile proprio nei confronti degli abusivi; sotto l'aspetto normativo la questione può guardarsi da due distinti punti di vista, penale e civile. Cominciando dal primo aspetto, a norma dell'articolo 348 Cp (Abusivo esercizio di una professione) chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da euro 103 ad euro 513. Tuttavia la giurisprudenza circoscrive gli atti rilevanti, ai fini della configurabilità del reato, alla sfera di quelli riservati in via esclusiva a soggetti dotati di speciale abilitazione e cioè ai cosiddetti atti tipici, escludendo dal novero delle attività esclusive quelle "relativamente libere", solo strumentalmente connesse a quelle tipiche: conseguentemente la consulenza legale non ricadrebbe sotto la preclusione della legge. E recentemente la Cassazione con sentenza 22 novembre 2011 n ha ritenuto non costituire reato l'attività non continuativa stragiudiziale svolta da non avvocato. Si al compenso anche per i non iscritti all albo Sotto il profilo civilistico, a norma del primo comma dell'articolo 2231 Cc. (Mancanza d'iscrizione) quando l'esercizio di un'attività professionale è condizionato all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione. Tuttavia la Cassazione (sentenza dell'8 agosto 1997 n in "Guida al Diritto" n. 37/1997, pag. 22) ha ritenuto che la prestazione di opere intellettuali nell'ambito dell'assistenza legale sia riservata agli iscritti negli albi forensi solo nei limiti della rappresentanza, assistenza e difesa delle parti in giudizio e, comunque, di diretta collaborazione con il giudice nell'ambito del processo. Al di fuori di tali limiti, l'attività di assistenza e consulenza legale non può ad avviso di tale decisione considerarsi riservata agli iscritti negli albi professionali e conseguentemente non rientra nella previsione di detto articolo 2231 Cc e dà diritto a compenso a favore di colui che la esercita.

5 Stante la già sottolineata riduttività del testo così uscito dalla Camera quanto al settore stragiudiziale, sembra che poco possa dirsi mutato rispetto al passato, considerando i numerosi presupposti che ne limitano il divieto ai non iscritti all'albo forense (connessione con l'attività giurisdizionale, continuità, sistematicità ed organizzazione). Assistenza stragiudiziale ammessa in via continuativa Il comma 6 dell'articolo 2 prosegue col consentire comunque l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato, ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l'assistenza legale stragiudiziale, nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata. Si tratta di rapporti da tempo in uso (si pensi ai c.d. "giuristi d'impresa") nei quali i dipendenti, ovvero soltanto collaboratori, forniscono consulenza e assistenza legale stragiudiziale senza essere iscritti all'albo forense, anche perché essi non potrebbero comunque esserlo, stanti i divieti per i dipendenti. E tali rapporti vengono espressamente ammessi pure purché il destinatario delle predette attività sia costituito in forma di società se tali attività vengono svolte anche in favore dell'eventuale società da considerarsi controllante, controllata o collegata ai sensi dell'articolo 2359 Cc, cioè entro i limiti stabiliti dalla norma così richiamata. E vengono previste ed ammesse forme di assistenza continuativa anche nell'ambito di nuove figure, che si sono affacciate in questi ultimi decenni: così nell'ambito di associazioni o enti esponenziali nelle diverse articolazioni, purché portatori di un

6 interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale: si vedano gli articoli del codice del consumo (in <<Guida al Diritto>> n. 48/2005 pag. 113). Vien precisato che tali attività possono essere svolte tuttavia esclusivamente nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all'interesse dei propri associati ed iscritti. L INDICE DEGLI ARGOMENTI 1) Art. 1, 3, 6 e 8: Funzione e ruolo dell avvocato con corollario dei doveri deontologici e del segreto professionale e dell impegno solenne (di Giuseppe Sileci) 2) Art. 2: Competenze e materie riservate (di Eugenio Sacchettini) 3) Art. 4, 5: Associazioni professionali e società (di Giuseppe Sileci) 4) Art. 9, 11, 22 e 41: Tirocinio (quindi formazione iniziale), formazione continua, specializzazione ed accesso alle giurisdizioni superiori (norme tutte accomunate da momenti di verifica della acquisizione di competenze) (di Eugenio Sacchettini) 5) Art. 10: Pubblicità (di Eugenio Sacchettini)

7 6) Art. 12: Assicurazione obbligatoria (di Filippo Martini) 7) Art. 13: Tariffe (di Eugenio Sacchettini) 8) Art. 14: Rapporti di collaborazione ((di Eugenio Sacchettini) 9) Art. 18, 19, 20 e 21: Iscrizione all albo (incompatibilità sospensione e mantenimento della iscrizione) (di Eugenio Sacchettini) 10) Art. da 25 a 33: Governance e rappresentanza istituzionale territoriale (di Eugenio Sacchettini) 11) Art. da 34 a 38: Governance e rappresentanza istituzionale nazionale (di Giuseppe Sileci) 12) Art. da 46 a 50: Esame di stato e disciplina transitoria (di Eugenio Sacchettini) 13) Art. 51 e 64: Disciplina (organi disciplinari, e cioè Consiglio distrettuale di disciplina e consiglio nazionale forense) (di Ettore Randazzo) 14) Art. 52, 53, 54, 59 e 60: disciplina (procedimento davanti al cdd decisione e sanzioni) (di Ettore Randazzo) 15) Art. 62: Disciplina (impugnazione e procedimento) (di Ettore Randazzo)