La codificazione dell istituto dell avvalimento

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1 La codificazione dell istituto dell avvalimento Avv. Daniela Anselmi 1. L evoluzione della giurisprudenza interna e comunitaria Tradizionalmente, nel diritto amministrativo, il termine avvalimento indica le modalità con le quali un organo della Pubblica Amministrazione utilizza capacità organizzative e tecniche insediate in un apparato organizzativo di un altra Pubblica Amministrazione, pur conservando la titolarità e l esercizio della propria funzione. In questo modo si crea tra le due strutture un particolare tipo di aggregazione che, appunto, va sotto il nome di rapporto di avvalimento 1. Nell accezione qui intesa il rapporto di avvalimento indica invece le modalità con le quali una Società utilizza e, per così dire, fa proprie le capacità tecnicoeconomiche di un altra, al fine di rispettare i requisiti richiesti da un bando di gara, essendogli altrimenti preclusa la partecipazione. Tale possibilità è estesa, in caso di R.T.I., Consorzio o gruppo, alle singole Imprese raggruppate o raggruppande, ovvero consorziate o consorziande. In altre parole, con l avvalimento il concorrente ad una gara d appalto indetta da un ente pubblico, al fine di raggiungere l importo del fatturato (globale e/o specifico), ovvero la capacità tecnica richiesta dal bando quale condizione minima di partecipazione che di per se non avrebbe, può utilizzare la capacità economico-finanziaria di società terze. L istituto dell avvalimento è frutto dell elaborazione della giurisprudenza comunitaria, poi seguita da quella nazionale. 1 Cfr. C.d.S. Pareri atti normativi n.435 del 10 febbraio 2003 Pres. De Lise, Est. D Agostino Ministero lavoro (parere su schema regolamento). 1

2 Fin dalle prime disposizioni sugli appalti pubblici, la Comunità europea evita di personalizzare i requisiti di capacità economica e tecnica che gli operatori devono possedere per partecipare a gare d appalto. Con riferimento alla capacità economica e finanziaria, riprendendo analoghe disposizioni contenute nelle precedenti direttive 71/304 relativa alla soppressione delle restrizioni alla libera prestazione di servizi in materia d appalti di lavori pubblici e all aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali e 71/305 relativa al coordinamento delle procedure d aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici l art. 31, par. 3 della direttiva 92/50 Servizi (uguale previsione è contenuta nell art. 26 della direttiva 37/93 Lavori e nell art. 22 della direttiva 36/93 Forniture), permette al prestatore di provare le capacità richieste dall Amministrazione mediante qualsiasi documento che l Amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato. Per quanto riguarda la capacità tecnica, riprendendo identiche disposizioni contenute nelle direttive del 1971 sopracitate, l art. 32, par.2, lett.c), della direttiva 92/50 Servizi (ma uguale previsione è introdotta con l art. 27 della direttiva 37/93 Lavori) prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante o meno dell impresa del prestatore di servizi, di cui quest ultimo disporrà per l esecuzione del servizio. Ne risulta, quindi, che è consentito ad un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, di far valere presso l autorità aggiudicatrice le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere qualora gli sia aggiudicato l appalto 2. Questa lettura delle norme è stata chiarita dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee fin dalle prime pronunce. Il leading case è rappresentato dalla decisione Ballast Nedam Groep 3 : la Corte di Giustizia era stata sollecitata a pronunciarsi sulla questione se nel valutare i criteri che l impresa deve soddisfare, tra l altro per quanto riguarda la capacità tecnica, si tenga conto solo dell entità giuridica della persona giuridica 2 Cfr. C. Zucchelli, Avvalimento dei requisiti di altre imprese nelle procedure ad evidenza pubblica, in 3 C.G.CE, 14 aprile 1994 (causa C-389/92), in Giur.it., 1995, I, 545 ss. 2

3 dominante e non delle consociate che fanno parte del gruppo ciascuna con una propria personalità giuridica. Il giudice comunitario ha ritenuto che le direttive in materia di appalti di lavori pubblici vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all atto dell esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica di cui è causa provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l esecuzione degli appalti pubblici. Nella decisione in esame è stata dunque affermata, con riferimento agli appalti di lavori pubblici, la possibilità per un concorrente di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti dalla disciplina vigente e/o dal bando di gara anche in modo indiretto, vale a dire avvalendosi di quelli posseduti da altri soggetti. In particolare, il giudice comunitario ha ammesso che una società capogruppo possa comprovare il possesso delle capacità richieste per ottenere la propria iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati facendo valere le referenze delle consociate, a condizione, tuttavia, che la società madre fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi delle società appartenenti al gruppo necessari all esecuzione degli appalti 4. Quindi fin dall inizio si ammette l avvalimento di requisiti di altre imprese, ma tramite prova di poter effettivamente disporre dei mezzi messi a disposizione da altre società. Con una successiva pronuncia, sempre in tema di appalti di lavori pubblici 5, il giudice comunitario, chiamato a specificare se la parola consentono (di tener conto dei requisiti posseduti da altri soggetti rispetto all offerente ) pronunciata nella prima sentenza debba intendersi nel senso di impongono, ha precisato che l autorità competente a statuire su una domanda di abilitazione presentata da una holding è obbligata, qualora la holding stessa dia la prova di 4 Tra i numerosi commenti a tale decisione, v.: G. Greco, La partecipazione di una holding al mercato dei lavori pubblici e riflessi sulle S.p.A. a capitale pubblico, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1994, 1249; D. Spinelli, brevi riflessioni sulla nozione di holding e di gruppo nel settore degli appalti pubblici, in Riv. trim. app., 1995, 307; G. Rossi, Nota a Corte di Giustizia delle Comunità europee 14 aprile 1994, causa C-389/92, in Giur.it., 1995, I, C.G.CE, 18 dicembre 1997 (causa C-5/97), in Racc., 1997, I,

4 disporre effettivamente dei mezzi delle sue consociate necessari all esecuzione degli appalti, a tenere conto dei requisiti delle società figlie per valutare l idoneità della società madre. Seppure riconosciuto in concreto solo nell ambito del gruppo societario, vale a dire in relazione ad un fenomeno caratterizzato da elementi strutturali e funzionali peculiari, da tempo sottoposti ad attenta analisi dottrinaria e giurisprudenziale 6, la portata rivoluzionaria del principio del possesso per relationem è di immediata evidenza. Si consente, infatti, a una società madre di comprovare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche richieste per partecipare ad una gara, avvalendosi delle referenze delle sue consociate. L unica condizione posta dal giudice comunitario è che, indipendentemente dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con le società figlie, la holding dimostri all amministrazione aggiudicatrice di disporre effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari ad eseguire l appalto in caso di aggiudicazione. Sulla scia di tali pronunzie, il giudice comunitario ha poi compiuto un decisivo passo in avanti con la decisione Holst Italia, questa volta in materia di appalti di servizi 7. La questione pregiudiziale era stata sollevata dal TAR Sardegna nell ambito di una controversia in cui la società Holst Italia aveva chiesto l annullamento dell aggiudicazione a favore di una società tedesca della gara indetta dal Comune di Cagliari per l affidamento di un servizio di gestione di impianti di depurazione e sollevamento fognario. Il ricorso si incentrava sul fatto che la società tedesca aggiudicataria non aveva prodotto la documentazione richiesta dal bando per dimostrare la sua idoneità a partecipare alla gara in quanto aveva fornito una documentazione relativa ai mezzi in possesso di un altro soggetto (nella specie un ente pubblico) che era azionista unico di una società che, a sua volta, aveva partecipato in pari quota con altre cinque società (e, quindi, per 1/6) alla costituzione della stessa società tedesca aggiudicataria dell appalto. A differenza delle altre fattispecie in cui era la società capogruppo che invocava, ai fini della partecipazione alla gara, i requisiti delle sue consociate, nel caso in 6 Cfr. V Mangini, G. Olivieri, Diritto Antitrust, Torino, 2000, C.G.CE., 2 dicembre 1999, con nota di A. Montini, la Corte di giustizia apre la strada al possesso indiretto di requisiti per concorrere agli appalti di servizi. 4

5 esame i rapporti societari sono invertiti dal momento che la società partecipante alla gara e che si avvaleva dei requisiti di altre imprese del gruppo si trovava in posizione di subordinazione e non di dominanza all interno del medesimo. Ciononostante, il giudice comunitario ha ammesso che un concorrente, seppur sfornito dei requisiti minimi richiesti dal bando, possa partecipare ad una gara spendendo i requisiti tecnici, economici e finanziari di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli diretti o indiretti che il concorrente stesso ha con questi ultimi. Rimane fermo, tuttavia, che l offerente deve dimostrare all amministrazione aggiudicatrice di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari all esecuzione dell appalto 8. Nelle conclusioni dell Avvocato generale della Corte, Philippe Lèger, nella medesima causa, si osserva che il legislatore comunitario non si preoccupa della forma giuridica che rivestono i prestatori di servizi, e quindi di ampliare a vantaggio delle Amministrazioni aggiudicatrici il ventaglio delle offerte, in particolare quelle che possono pervenire da altri Stati membri della Comunità con regimi giuridici diversi. Tale obiettivo primario, tuttavia, deve conciliarsi con l esigenza delle Amministrazioni di poter contare sulla buona esecuzione degli appalti. A questo proposito, sempre nelle conclusioni dell Avvocato generale, si osserva che alcuni obblighi prescritti dalla direttiva 92/50 Servizi sono finalizzati anche a limitare i rischi ai quali possono essere esposte le Amministrazioni per il fatto che agli operatori economici è consentito avvalersi della capacità di altri soggetti per la partecipazione alle gare d appalto. In particolare, l art. 26, par. 3 della direttiva 92/50 Servizi (tale disposizione non compare nelle altre due direttive 37/93 Lavori e 36/93 Forniture, ma la nuova direttiva 2004/18, all art. 4, riprende la disposizione e la estende anche agli appalti pubblici di lavori e forniture), nel disporre che i candidati o gli offerenti non possono essere respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche, autorizza l Amministrazione 8 Cfr. par.31 della sentenza Holst Italia. 5

6 a richiedere alle persone giuridiche di indicare il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi. Infatti, sebbene non si possa vietare di affidare un appalto a una persona giuridica col solo pretesto della sua forma giuridica, non si può comunque privare l Amministrazione delle informazioni che le consentano di valutare la capacità del prestatore di effettuare l offerta alle condizioni stabilite. L interpretazione che deve essere data alle disposizioni comunitarie deve dunque porsi al punto di equilibrio tra i due obiettivi essenziali, che sono la ricerca di una liberalizzazione il più ampia possibile degli appalti e la fissazione di norme che garantiscano all Amministrazione delle prestazioni di servizi di qualità. Tale interpretazione tiene anche conto dei rischi di frode che possono annullare gli effetti protettivi delle norme. Le conseguenze di una soluzione che consista nell ammettere che le condizioni normative fissate dalla direttiva 92/50 Servizi siano soddisfatte da persone diverse rispetto all impresa offerente, di conseguenza devono essere valutate attentamente. Nelle conclusioni dell Avvocato generale L.A. Geelhoed, presentate il 20 novembre 2003 (nel procedimento C-314/01), si pone nuovamente l accento sui mezzi di prova dei requisiti. È ribadito che i potenziali candidati per un appalto non possono essere esclusi per il fatto di non poter disporre in proprio di tutte le competenze necessarie all esecuzione di un appalto. Un siffatto divieto potrebbe determinare, soprattutto per appalti di grandi dimensioni e tecnicamente complessi, una forte riduzione della cerchia dei candidati e avrebbe pertanto l effetto di frustrare l obiettivo perseguito dalla direttiva 92/50 Servizi. Invece l ente aggiudicatore, per garantire che l appalto una volta aggiudicato sia correttamente eseguito, può esigere che l offerente, ove si avvalga delle competenze di altri soggetti, si renda garante della disponibilità dei mezzi di questi ultimi 9. Dall analisi della giurisprudenza della Corte di Giustizia risulta chiaro l intento del giudice comunitario di bilanciare due diverse esigenze: l apertura alla concorrenza, da una parte, e l efficienza nell esecuzione degli appalti pubblici, dall altra. Ed intanto è possibile garantire l efficienza dell appalto in quanto la 9 Cfr. Zucchelli, cit. 6

7 società avvalsa fornisca adeguata prova circa l effettivo possesso e la disponibilità dei requisiti, del personale e dei macchinari occorrenti per l esecuzione delle commesse. Di qui l esigenza che la società la quale intende partecipare alle gare avvalendosi dei requisiti e dei mezzi di altre società del gruppo dimostri in maniera concreta l effettiva disponibilità di tali elementi attraverso dichiarazioni o vincoli, comunque, giuridicamente obbligatori. Pur con qualche incertezza 10, anche la giurisprudenza nazionale ha recepito l orientamento della Corte di Giustizia circa la possibilità di ricorrere a società terza purchè sia fornita adeguata prova in ordine alla disponibilità di referenze, mezzi e risorse di quest ultima. Il giudice nazionale ha, a tale riguardo, affermato che il possesso dei requisiti può essere riferito alla capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all esecuzione dell appalto 11. Altre pronunce hanno confermato la possibilità di far riferimento alla capacità di altri soggetti purchè sia accertata l effettività della situazione considerata e la sua attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi richiesti dalla stazione appaltante 12. In particolare, il Consiglio di Stato, nella sent. n. 5517/2001, ha stabilito che in tema di associazioni temporanee di imprese, i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia, etc.) devono essere posseduti da ciascuno dei soggetti che vi partecipano, a nulla rilevando il rapporto di collaborazione economica tra le ditte raggruppate, posto che si tratta di profili non direttamente connessi alla struttura imprenditoriale del concorrente e alla sua articolazione in una organizzazione temporanea complessa. 10 Ad esempio, Consiglio di Stato, sez.iv, 11 ottobre 2000 n.5412, in Foro amm. Cds, 2000, 3055; TAR Lazio- Roma, sez.iii, 17 giugno 2001 n.5791, in Urb e app., 2001, TAR Lombardia-Milano, sez.iii, ordinanza 14 aprile Consiglio di Stato, sez.v, 29 maggio 2001, n

8 In tema di appalto di servizi, la direttiva Cons. C.E.E. n. 50 del 1992, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione a una gara, consente di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. In tema di contratti della Pubblica Amministrazione, ai fini dell applicazione del diritto comunitario va considerata la sostanza dei rapporti in gioco, indipendentemente dalla forma giuridica utilizzata che può variare anche in funzione del diverso contesto nazionale dell impresa partecipante alle procedure concorsuali di aggiudicazione. In altri termini, quel che rileva è la possibilità per l impresa controllante di avvalersi delle strutture produttive della controllata 13. La società consociata, quindi, dovrà fornire un adeguata prova circa la disponibilità di mezzi, personale e referenze appartenenti ad altre società. Sarà dunque necessario predisporre degli opportuni accordi dai quali risulti l impegno inderogabile della società a mettere a disposizione i suddetti beni a favore della consociata almeno per l intera durata dell appalto, fornendo alla stazione appaltante un adeguata garanzia circa l effettivo possesso dei predetti elementi. In particolare, si è ritenuto, proprio con riferimento ai requisiti di esperienza gestionale di impianti analoghi a quello oggetto di gara, che l avvalimento, da parte di una consociata, di requisiti e di esperienze maturate da altre società del gruppo non ha significato se non nel senso che l offerente che ha ottenuto l assegnazione dell appalto, avvalendosi dell esperienza di un altra società, sia in grado di provare che quest ultima ne garantirà l esecuzione per una parte significativa. Sicchè, per valutare l effettività della messa a disposizione dei mezzi invocati, occorre verificare se lo strumento giuridico utilizzato a tale scopo non solo si regolare, ma garantisca gli effetti voluti dotandoli di obbligatorietà. Con la conseguenza che, ove sia stato concluso un accordo in virtù del quale la società madre si riconosce debitrice di un obbligazione consistente nel mettere a disposizione della sua controllata un certo numero di 13 Consiglio di Stato, sez.iv, sentenza 3 aprile 2001, n

9 mezzi tecnici e di garanzie finanziarie, occorre verificare se tale accordo impegna veramente il debitore e se, in caso di mancata esecuzione, quest ultimo possa essere convenuto dinanzi ai giudici competenti. Ciò in quanto non si può totalmente escludere che la controllata offerente, allorché essa è soltanto giuridicamente impegnata rispetto all amministrazione, si trovi di fronte ad un mutamento di orientamento da parte della società madre detentrice del potere decisionale. In altri termini, si deve temere che l amministrazione principale vittima degli effetti imprevisti di un appalto mal eseguito o non eseguito e di fronte all impossibilità ndi ottenere dalla sua controparte contrattuale l esecuzione diligente e soddisfacente dell appalto o la compensazione finanziaria della mancata realizzazione di quest ultimo, non possa avere il diritto di agire contro la società madre 14. Anche la giurisprudenza nazionale più recente sembra ormai unanime nel riconoscere la possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico nelle gare di appalto, di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici, facendo riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con esse 15. Di recente la quinta sezione del Consiglio di Stato si è nuovamente pronunciata in merito alla questione del c.d. avvalimento, ribadendo che, a tal fine, stando al contenuto della normativa comunitaria, è indispensabile che il concorrente dimostri di poter effettivamente disporre dei mezzi di cui dichiara di avvalersi, a prescindere dalla natura giuridica dei rapporti intercorrenti con il soggetto avvalso. Molto interessante sotto tale profilo una recentissima sentenza del TAR Campania-Napoli 16, nella quale si afferma espressamente che il principio dell avvalimento dei requisiti tecnici ed organizzativi di altri soggetti, da tempo conosciuto anche nel nostro ordinamento attraverso l istituto dei 14 Conclusioni Avvocato generale nella causa C-176/98, punti 57 ss. 15 Cfr. consiglio di stato, sez.v, sentenza 4 maggio 2005 n.2169; Consiglio di stato, sez.v, sentenza 28 settembre 2005 n.5194; Consiglio di stato, sez.vi, sentenza 17 settembre 2003 n.5287; Consiglio di Stato, sez.vi, sentenza 3 settembre 2003 n.4883; TAR Lazio, sez.iii, sentenza 11 marzo 2004 n.2704; TAR Puglia-lecce, sez.ii, sentenza 14 giugno 2004 n TAR Campania-Napoli, sez. I, sentenza 23 marzo 2006, n

10 raggruppamenti temporanei, presenta la peculiarità per cui il soggetto dei cui requisiti ci si avvale resta formalmente estraneo alla gara. La questione, già presente nelle richiamate pronunce della Corte Europea, resta quindi quella di verificare come questi requisiti esterni possano essere sostanzialmente qualificanti della capacità tecnica, finanziaria ed organizzativa dell impresa partecipante, compito che il giudice comunitario affida agli ordinamenti nazionali, onerati di individuare degli idonei indici rilevatori; si è così giunti alla determinazione per cui occorre la dimostrazione, oltre che dell esistenza del requisito, anche della sua effettiva capacità di arricchire le potenzialità tecniche e finanziarie dell impresa partecipante fino a renderla soggettivamente idonea a svolgere il servizio, i lavori o la fornitura oggetto della gara. Un atteggiamento, per così dire, più restrittivo sembra espresso dal Consiglio di Stato in una recente pronuncia 17, nella quale, pur ammettendo sicuramente la legittimità del possesso indiretto dei requisiti da parte delle imprese concorrenti nella fase di ammissione delle stesse al pubblico incanto, contesta che si possa dare allo stesso rilevanza nella successiva fase di attribuzione del punteggio. Il Consiglio di Stato afferma infatti che certamente l impresa concorrente può avvalersi, ai fini dell ammissione alla gara, dei requisiti di partecipazione posseduti dall impresa di cui è in grado di avvalersi ( ); ma nel momento in cui tali requisiti vengono a convertirsi in fattori di valutazione ai fini dell assegnazione dei punteggi tecnici, ancor più ci si avvede della illegittimità di un operazione siffatta; anche una piccola impresa, infatti, non particolarmente strutturata, ma che possa avvalersi in base ad appositi accordi o per disciplina del gruppo di appartenenza dei mezzi di altra impresa, viene posta in grado di acquisire punteggi molto elevati, a scapito di altre concorrenti, singolarmente meglio strutturate e presentatrici di un offerta migliore (sotto il profilo del prezzo e degli elementi tecnici strettamente inerenti al servizio posto in concorrenza) rispetto a quella che opera in regime di avvalimento, ma, globalmente, di più modeste dimensioni rispetto al gruppo antagonista e presentatrice di un offerta meno vantaggiosa sotto il 17 Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 20 marzo 2006, n

11 profilo del prezzo e degli specifici contenuti tecnici. Tutto ciò non può che comportare scompensi nel mercato delle imprese e nell articolazione della libera concorrenza tra le stesse, in quanto non più (in conformità con la detta disciplina di fonte comunitaria) la sola partecipazione alle gare, ma anche la loro concreta aggiudicazione verrebbe ad essere condizionata da elementi estrinseci, quali la disciplina di gruppo o accordi commerciali tali da privilegiare, in termini assolutamente prevalenti, i concorrenti che si avvalgono di altre imprese di maggiori dimensioni ( ). In tal modo, la vittoria nelle gare d appalto verrebbe, inevitabilmente, a ricongiungersi all appartenenza a un gruppo o ad accordi con altre imprese terze, dai quali sia dato desumere la capacità della concorrente di avvalersi delle stesse, mentre potrebbero venire a svalutarsi, anche in termini radicali, quei contenuti dell offerta che sono, invece, indissolubilmente collegati all espletamento in concreto del pubblico servizio posto in concorrenza. Sempre in tema di avvalimento, il Consiglio di Stato, con una precedente pronuncia 18, da un lato, ha ritenuto applicabile siffatto istituto al settore dei lavori (decisione che, non essendo ancora entrata in vigore la direttiva 2004/18/CE, suscita, comunque, qualche perplessità), dall altro, ha ammesso che ad esso possa farvi ricorso non soltanto la società madre di un gruppo imprenditoriale che partecipi all appalto, ma qualunque società facente parte del gruppo che, per i collegamenti interni al gruppo medesimo, sia in grado di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altre società del medesimo gruppo. In particolare, l organo giudicante ha considerato legittimo che una società, facente parte di una holding, si avvalesse dei requisiti posseduti dalla società madre, quella, cioè, al vertice del gruppo societario. A tal fine, il giudice ha osservato che se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società 18 Consiglio di Stato, sent. n. 5194/

12 madre non concorra direttamente all appalto, costituendo principio di prova, volto a comprovare la sussistenza della prescritta disponibilità dell impresa di cui intende avvalersi, l esistenza dei vincoli del gruppo. Alcuni 19 hanno criticato siffatto ragionamento del Consiglio di Stato nella parte in cui sostiene che, ove l avvalimento avvenga nell ambito di imprese facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale, non vi sia alcuna necessità di fornire la prova, richiesta espressamente dalla normativa comunitaria, circa l effettiva disponibilità dei requisiti dichiarati ai fini dell esecuzione dell appalto. Rimane peraltro fuori dubbio che l avvalimento dei requisiti possa avvenire tra imprese facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale, a prescindere, cioè, dal ruolo specifico ricoperto dalle singole imprese. In tema di spendibilità dei requisiti della controllata da parte della controllante risulta di particolare interesse una recentissima sentenza del TAR Catania 20, in cui si affronta, tra l altro, la questione se il controllo societario costituisca condizione idonea di per sé sola a determinare la spendibilità dei requisiti. Tale pronuncia appare di estrema utilità e rilevanza soprattutto laddove viene a chiarire e precisare alcuni importanti principi in tema di avvilimento elaborati dalla giurisprudenza che ha interpretato le recenti direttive comunitarie sugli appalti. Nel caso di specie, il TAR Catania aveva ritenuto illegittima l esclusione dalla gara d appalto della ricorrente (capogruppo), la quale aveva speso i requisiti della propria controllata, fondando il presupposto della spendita di detti requisiti sull esistenza di un rapporto di controllo ex art. 2359, comma 1 c.c., nonché di un apposita convenzione tra le parti a tal fine. L esclusione della ricorrente si era fondata proprio sul fatto che le condizioni anzidette non erano state ritenute sufficienti a dimostrare la spendibilità dei requisiti richiesti dal bando. Il TAR afferma, invece, l idoneità ai fini che qui interessano- dei requisiti invocati dalla ricorrente e ciò sulla base del fatto che le due società sono riferibili ad una medesima entità economica e (soprattutto) ad un medesimo 19 Cfr. S. Caracciolo, Avvalimento dei requisiti infragruppo : elementi di criticità del recente orientamento del Consiglio di Stato, in Amministrazione in cammino. 20 TAR Sicilia-Catania, sentenza n.2494/

13 centro di imputazione degli interessi sostanziali che esse sono preordinate a perseguire, rappresentando le due società solamente corrispondenti e distinte modalità organizzative della medesima impresa (pubblica) sia pure contraddistinte da differenti soggettività e quindi diversa personalità giuridica. Tale situazione, secondo il TAR Catania, consente di ritenere soddisfatta la regola di cui alla direttiva servizi e rispettata la condizione della spendibilità in concreto dei requisiti della controllata da parte della controllante. Molto interessante appare il ragionamento che svolge il TAR Catania in ordine all idoneità del controllo societario a determinare la spendibilità dei requisiti. Il TAR osserva come siffatto controllo sia considerato dalla giurisprudenza prevalente come condizione non idonea di per sé sola a determinare la spendibilità dei requisiti. Tuttavia, ad avviso del TAR, ciò accade perché il controllo societario può assumere differenti forme e condizioni, potendosi ricondurre ad un controllo interno (azionario) o esterno (contrattuale), di diritto (maggioranza qualificata delle azioni con diritto di voto) o di fatto (influenza dominante), così esprimendo diverse tipologie di rapporti imprenditoriali sottostanti. Ciò significa che una situazione di controllo non esprime necessariamente omogeneità organizzativa ed economica ed allora si deve distinguere tra esso e la realtà imprenditoriale corrispondente: per spendere i requisiti di esperienza, capacità economica o finanziaria di una società terza, la relazione che deve sussistere quale presupposto tra l avvalente e l avvalsa è infatti di natura sostanziale, quindi essenzialmente strutturale, ossia espressione di una (unica) organizzazione e di un know how, che, facendo riferimento ad una realtà economica determinata e comune, consenta di ritenere i requisiti in esame come riferibili ad entrambe le società, avvalente ed avvalsa. Se, invece, si ammettesse l incondizionata rilevanza del controllo come presupposto giuridico-formale della spendita dei requisiti, ciò equivarrebbe a postulare, quale condizione della spendibilità, il mero possesso della società controllata e quindi, tramite ciò, dei requisiti di quest ultima, considerabili a questo punto solo come corredo o 13

14 parte del patrimonio di essa, ma senza elementi che ne possano determinare la riferibilità alla controllante. Dunque, solo qualora manchi il requisito strutturale, si richiede l accordo, ossia il vincolo giuridico a mettere a disposizione dell avvalente i requisiti dell avvalsa. Il TAR Catania precisa quindi a questo punto che la giurisprudenza non afferma che il rapporto di controllo sia sempre irrilevante ai fini in esame, ossia debba considerarsi tamquam non esset: nella dimostrazione richiesta dal comma 3 dell art. 48 dir. 18/04 CE, può (e deve) rientrare invece l allegazione del complesso dei rapporti concretamente esistenti tra le due società, nell ambito dei quali il controllo, quando esprime l esistenza di un gruppo costituente unica impresa, deve essere considerato quale elemento di giustificazione dell avvalimento, ben sufficiente a rendere spendibili i requisiti della controllata da parte della controllante. Sempre con riferimento alla suddetta problematica del controllo societario, in relazione alla quale, come detto, la giurisprudenza è divisa tra chi ritiene che la dimostrazione di tale condizione soggettiva sia sufficiente a comprovare la disponibilità dell altrui capacità tecnica o finanziaria e chi, invece, ritiene che il relativo onere probatorio debba essere più penetrante, il TAR Campania sopra citato 21 dichiara di aderire alla seconda tesi, in primo luogo perché il principio generale resta pur sempre quello del possesso personale dei requisiti di idoneità da parte dell impresa che effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello individuato dalla Corte come ipotesi eccezionale e come tale di stretta interpretazione; in secondo luogo, va rilevato come il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di holding ( ), sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l una possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell altra e viceversa: basti pensare che per la configurazione di una holding è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l identità o l analogia delle attività svolte dalle singole compagini; anzi, sovente, la creazione di un gruppo sorge 21 TAR Campania-Napoli, sent. n. 3146/2006 cit. 14

15 proprio dall esigenza di creare un vincolo stabile tra le imprese che svolgono attività diverse al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in più settori ( ); ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti (in particolar modo se di natura tecnica o organizzativa), proprio perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che nell ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz altro avvalersi dell organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa. Si deve quindi ritenere che la mera esistenza di un rapporto di controllo societario sia una condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilità da parte di un impresa di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell altra, non essendo tuttavia l allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un effettiva disponibilità in tal senso; del resto, in siffatta evenienza la stazione appaltante non è in grado di accertare se l impresa partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all instaurando rapporto di appalto. Infine, occorre ancora rilevare come in giurisprudenza sia ormai pacifico anche che il principio dell avvalimento opera pure con riguardo alle attestazioni SOA: queste sostituiscono, infatti, per ciò che attiene agli appalti di lavori, ogni altra dichiarazione, certificazione o dichiarazione che il concorrente deve rendere ai fini della partecipazione alla gara d appalto in merito alla documentazione dei requisiti di capacità. La giurisprudenza ha altresì precisato che all avvalimento può far ricorso non solo la società madre del gruppo che partecipi all appalto, ma anche una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altra società al gruppo medesimo facente capo Consiglio di Stato, sez.v, 28 settembre 2005 n

16 In tal senso, un atteggiamento più restrittivo sembrerebbe invece avere il TAR Campania nella sentenza sopra esaminata, laddove afferma che nell ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz altro avvalersi dell organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa. Passando ora alla codificazione dell istituto dell avvalimento nel nuovo Codice degli appalti, esso viene disciplinato dagli artt. 49 e 50. In linea generale, occorre fin da subito sottolineare come il Codice circondi il prestito dei requisiti di alcune limitazioni rispetto alle previsioncontenute nelle direttive comunitarie. Sotto il profilo soggettivo, l avvalimento è ammesso per qualunque tipologia di concorrente, singolo o associato. Dal punto di vista oggettivo, l avvalimento è consentito con riferimento a tutti i requisiti di qualificazione previsti dall ordinamento (tecnico-organizzativi ed economico-finanziari), nonché per l attestazione della certificazione Soa. Come vedremo, l art. 49 detta poi una puntuale disciplina in ordine alle modalità attraverso cui l impresa che partecipa alla gara deve provare l effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell impresa di cui si avvale. 2. I presupposti per poter ricorrere all avvalimento Le direttive comunitarie sugli appalti 23 esplicitavano espressamente i principi interpretativi emersi in sede giurisprudenziale comunitaria relativamente alla possibilità per gli operatori economici di avvalersi dei requisiti economici e tecnici di altri soggetti. Per la dimostrazione delle capacità economiche e finanziarie è mantenuta la disposizione che prevede per l operatore la prova della propria capacità mediante qualsiasi documento considerato idoneo dall Amministrazione aggiudicatrice, disposizione che era stata interpretata estensivamente e aveva 23 Direttiva 2004/17 e 2004/18 16

17 permesso di affermare che l Amministrazione potesse ammettere che talune prove fossero prodotte da altri soggetti che non fossero l operatore economico partecipante allorché queste ultime offrissero le medesime garanzie. La direttiva 2004/18 all art. 47, par. 5 conferma tale disposizione ma, al paragrafo 2 dello stesso articolo, riprendendo nozioni affermate dalla Corte di Giustizia, dispone espressamente che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all Amministrazione aggiudicatrice che per l esecuzione dell appalto disporrà dei mezzi necessari e aggiunge per la prima volta una modalità di prova dell impegno ad esempio presentando l impegno a tal fine di tali soggetti. Relativamente alle capacità tecniche e professionali viene reintrodotta la disposizione che prevede che tali capacità possano essere provate mediante indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano parte o no parte integrante dell operatore economico, di cui l imprenditore disporrà per l esecuzione dell opera, ma ugualmente è esplicitato che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all Amministrazione aggiudicatrice che per l esecuzione dell appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell operatore economico le risorse necessarie. Alle medesime condizioni, evidenziando l indifferenza della Comunità per il tipo di legame giuridico tra imprese, è previsto che un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità, economiche e finanziarie, nonché tecniche e professionali, dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Di particolare rilievo è sottolineare che l altra direttiva approvata, la 2004/17 per i settori c.d. speciali, riprende le medesime possibilità (contenute nella direttiva 2004/18) per gli operatori economici di avvalimento dei requisiti di carattere tecnico ed economico di altri soggetti per la partecipazione ad una determinata 17

18 gara d appalto, ma consente l avvalimento di tali requisiti anche nel caso l ente aggiudicatore decida di istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli operatori economici. In tal caso, l operatore economico deve provare all ente aggiudicatore di disporre di tali mezzi per tutto il periodo di validità del sistema di qualificazione, esibendo, ad esempio, l impegno di tali soggetti a tal fine o, nel caso di capacità tecniche e/o professionali, l impegno di tali soggetti a mettergli a disposizione i mezzi necessari. La verifica dell effettiva capacità, come rilevato costantemente dalla Corte, spetta all Amministrazione aggiudicatrice ed, eventualmente, al giudice della controversia. Dopo avere sommariamente riassunto il contenuto innovativo delle direttive n. 18 e 17, è utile addentrarci in un interpretazione del testo considerandone la precettività, vale a dire i comandi giuridici contenuti, prescindendo dalla necessità del recepimento nel nostro ordinamento e dai margini di eventuale discrezionalità a nostra disposizione. L art. 47 della direttiva n. 18 al comma 2 introduce una disposizione non contenuta nelle precedenti tre direttive. Essa è costruita quale riconoscimento di facoltà per il concorrente, ma in realtà contiene un ordine positivo alle stazioni appaltanti (o, se si vuole, agli Stati membri perché lo impongano a loro volta alle proprie stazioni appaltanti), cioè di considerare soddisfatto il requisito della capacità economica e finanziaria facendo affidamento, o avvalendosi se si preferisce, sulle capacità di altri soggetti. La direttiva precisa che sono del tutto ininfluenti gli eventuali legami esistenti con i soggetti avvalsi. Tale avvalimento, precisa la norma, può avvenire solo per un determinato appalto, se del caso. L interpretazione da dare all espressione se del caso è che l avvalimento può avvenire, e non può essere rifiutato dalla stazione appaltante, ove il concorrente lo ritenga necessario per integrare un requisito altrimenti carente, e dunque che non può essere richiesto dalla stazione appaltante, ma solo subito. In altri termini, non può essere imposto l avvalimento per soddisfare il requisito, si deve solo accettare che esso si realizzi, se necessario. 18

19 La precisazione solo per un determinato significa che l avvalimento, quanto ai requisiti economici e finanziari, deve essere accettato per la partecipazione alla singola gara, ma non per l iscrizione all albo delle imprese o per ottenere la certificazione 24. La norma si pone in correlazione con quanto disposto dal successivo art. 52, che verrà più ampiamente commentato nel prosieguo della trattazione. In esso si dispone che le condizioni di iscrizione agli elenchi ufficiali di operatori o delle certificazioni da parte di organismi pubblici o privati previste dagli Stati membri devono adeguarsi alle disposizioni dettate dagli artt. 45, par. 1 e 2 (i requisiti soggettivi o situazioni personali), 46 (il possesso di una abilitazione), 49 (qualità) e 50 (garanzie ambientali), oltre al 47, che stiamo esaminando, ma non ai paragrafi 2 e 3 di questo articolo che sono appunto quelli che introducono il concetto di avvalimento. In sintesi, l avvalimento, quanto ai requisiti economici e finanziari, deve essere accettato per la partecipazione alla singola gara, ma non per l iscrizione all albo delle imprese o per ottenere la certificazione (SOA nel nostro caso). Ancora la norma intima alla Stazione appaltante di accettare l avvalimento operato nei suoi confronti di un soggetto qualsiasi. Questo è descritto dalla direttiva solo in termini negativi, vale a dire che di esso si postula solo la assoluta indifferenza nei riguardi dei legami economici e giuridici che eventualmente possano intercorrere preventivamente tra avvalente e avvalso. L ampiezza della norma ci conduce, dunque, a ritenere che il legame non solo può essere di svariata natura (contrattuale, fattuale, di garanzia, di incrocio azionario senza caratteristiche di dominanza etc.), ma anche, a fortiori, può non esistere minimamente. Appare necessario chiarire questa affermazione. La parte finale del paragrafo, al fine di non lasciare scoperte le Amministrazioni in balia di un truffatore qualsiasi, richiede una precisa condizione perché 24 Cfr. art.52 in tema di iscrizione agli elenchi ufficiali di operatori e di certificazioni da parte di organismi pubblici o privati che consente l avvalimento solo per operatori economici facenti parte di un gruppo e che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo. 19

20 l avvalimento debba essere accettato, e cioè che l avvalente dimostri di disporre dei mezzi necessari. Poiché si sta trattando dei requisiti economici e finanziari, la dimostrazione tende sostanzialmente a garantire due aspetti: a) la capacità di finanziamento dell opera e dunque il credito goduto dall impresa; b) la solidità economica a garanzia patrimoniale del creditore (Amministrazione). Che questo sia il contenuto del requisito economico finanziario si evince con facilità esaminando il primo paragrafo dell art. 47. In esso la capacità economica e finanziaria, evocata nella rubrica, non è definita, ma indirettamente se ne dà una definizione indicando quali siano le referenze (vale a dire l espressione di aspettative positive) ovvero: dichiarazioni bancarie o polizze assicurative contro i rischi professionali, i bilanci, il fatturato. Si tratta di documenti che mirano a garantire, da un lato, il ricorso al credito, dall altro la solidità patrimoniale. La direttiva, nell imporre alla stazione appaltante di accettare l avvalimento di un quisque de populo, permette di pretendere una dimostrazione della effettiva disponibilità dei mezzi dichiarati. Orbene, dimostrare la disponibilità dei mezzi deve intendersi in due sensi: in primo luogo che l avvalso possegga quei requisiti che gli sarebbero stati necessari per partecipare egli stesso alla gara; in secondo luogo che quegli stessi mezzi sono posti a disposizione dell avvalente. La disponibilità dei mezzi può scaturire solo da un rapporto giuridico intercorrente tra l avvalente e l avvalso. Ed infatti, se è vero che, in linea astratta, non rileva la natura giuridica dei legami tra loro, in realtà un legame giuridico non può non esistere, intendendosi con questo termine un legame che produca effetti giuridici, i quali, nella specie, sono appunto quelli di garantire il creditore sotto il profilo finanziario e patrimoniale. In questo senso, dunque, il legame tra i due può anche non sussistere, se lo si interpreta in termini economici, ma un rapporto giuridico non può non esistere. 20

21 Ed allo stesso modo, può sussistere un legame economico o fattuale, ma ciò che rileva è il rapporto giuridico che da ciò scaturisce. Ciò che vuole dire la norma, dunque, non è che i due soggetti possono essere del tutto svincolati l uno dall altro, il che farebbe venire meno la stessa messa a disposizione dei mezzi, ma che l Amministrazione può solo pretendere la prova della esistenza del rapporto giuridico che pone a disposizione i mezzi, la provvista del requisito per così dire, disgiunto da un qualsiasi legame preesistente, o successivo, che non sia di mera natura obbligatoria funzionale all avvalimento. Il divieto di attribuire rilevanza ai legami preesistenti tra i due soggetti, tuttavia, non opera nel senso opposto, cioè di vietare l avvalimento tra soggetti che godano di questi legami. Dunque l avvalimento può avvenire con qualsiasi soggetto, anche se legato all avvalente. L esempio presentato dalla norma, quindi, più che esempio deve essere qualificato come la sostanza della disposizione, poiché, a prescindere dai casi di avvalimento tra imprese dello stesso gruppo o legate da rapporti di controllo, è fin troppo evidente che in qualsiasi altro caso l avvalso non potrà non formalizzare in un negozio giuridico le garanzie che intende e può prestare, sotto la forma giuridica più idonea allo scopo. Si osservi, ancora, che il plurale utilizzato dalla disposizione induce a ritenere che lo Stato membro debba disporre per l avvalimento anche frazionato, tanto che la sommatoria dei requisiti avvalsi costituisca il requisito richiesto. È appena il caso di osservare che queste disposizioni, ove siano da recepire senza un minimo di aggiustamento, travolgono le distinzioni oggi esistenti tra i consorzi con e senza personalità giuridica, le cooperative, etc. circa le limitazioni, nel settore dei lavori, nel far riferimento ai requisiti posseduti dalle società consorziate. Dalla disposizione fin qui esaminate si evincono dunque le seguenti conclusioni: Le norme statali devono prevedere che i concorrenti dispongano dell istituto dell avvalimento con le seguenti caratteristiche positive, vale a dire che non possono essere ristrette dalla normativa nazionale: l avvalimento è una libera scelta dell impresa; i soggetti avvalsi possono essere anche più di uno; 21

22 non devono necessariamente essere collegati all avvalente da un legame economico o giuridico preesistente, ma possono essere comunque ed in qualsiasi modo collegati tra di loro senza che ciò impedisca l avvalimento. Dal canto suo l Amministrazione può però: chiedere la dimostrazione della disponibilità dei mezzi; richiedere qualsiasi mezzo di prova. Identiche considerazioni valgono per l avvalimento circa le capacità tecniche e professionali, disciplinato dall art. 48, par. 3 della direttiva n. 18. Anche questa disposizione è di nuova introduzione ed è, praticamente, la fotocopia di quella che abbiamo fin qui esaminato, con le uniche differenze linguistiche che mi accingo a segnalare. In primo luogo, mentre per la capacità economica e finanziaria si deve dimostrare di disporre dei mezzi necessari, per la capacità tecnica si deve provare di disporre delle risorse necessarie. La differenza tra dimostrare e provare è dovuta solo alla errata traduzione in italiano del testo originale il quale, nelle due lingue base e in tedesco ed in entrambi gli articoli, reca il medesimo verbo con il significato tecnico di: dare la prova. A tal proposito, si osservi che l ampiezza concessa al paragrafo 5 dell art. 47 per la prova delle referenze economiche e finanziarie opera sia a favore che contro l Amministrazione ed il concorrente. Infatti, da un lato obbliga lo Stato membro a permettere nelle sue norme che vi sia una libertà di prova, ma dall altra sottopone le prove al potere di valutazione della stazione appaltante. In altri termini, la direttiva impone di evitare formalismi, ma al contempo non può non riconoscere alla stazione appaltante almeno la potestà di valutare quelle prove diverse dalla documentazione che essa, preventivamente, aveva indicato come valida. L art. 48 non contiene una simile norma per quanto concerne le capacità tecniche. Ciò è spiegabile poiché il paragrafo 2 dello stesso articolo, a differenza di quanto avviene per i requisiti economici, detta una elencazione dettagliata 22