Sezione I La nascita e la struttura istituzionale dell Unione europea. Capitolo Primo Dalle Comunità europee all Unione europea

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1 Sezione I La nascita e la struttura istituzionale dell Unione europea Capitolo Primo Dalle Comunità europee all Unione europea 1. La dichiarazione Schuman e la nascita della CECA Il 9 maggio 1950 (giorno che in seguito sarà indicato come festa dell Unione europea) l allora ministro degli esteri francese Robert Schuman rendeva pubblica una dichiarazione con la quale proponeva di «mettere l intera produzione francese e tedesca del carbone e dell acciaio sotto una comune Alta autorità, nel quadro di un organizzazione alla quale possono aderire gli altri paesi europei». Per capire il senso della proposta francese si deve ricordare che lo sfruttamento dei ricchi giacimenti di carbone e di acciaio della Ruhr e della Saar era stato, spesso, motivo scatenante di guerre tra la Francia e la Germania. Inoltre, a cinque anni dalla fine della seconda guerra mondiale, gli Stati occidentali (in particolare gli Stati Uniti e la Gran Bretagna) volevano evitare un nuovo isolamento della Germania, anche nell ottica di contrastare l affermarsi del blocco sovietico nell Europa centro-orientale. La costruzione dell unione carbo-siderurgica costituiva un esperienza del tutto originale; a differenza delle altre organizzazioni, si trattava di cedere un frammento di sovranità di ciascuno degli Stati membri (anche se in un settore limitato) ad un organismo sovranazionale, che avrebbe gestito in modo autonomo la politica comune nel settore. Si inaugurava, in tal modo, l approccio funzionalista al processo di integrazione europeo, che doveva attuarsi attraverso il graduale trasferimento di compiti e funzioni in settori circoscritti e ben determinati a istituzioni indipendenti dagli Stati, per gestire le risorse comuni (il cd. sector by sector approach). La favorevole accoglienza alla proposta Schuman, che nel frattempo aveva ricevuto anche l adesione dell Italia, del Belgio, del Lussemburgo e dei Paesi Bassi, portò alla firma del Trattato di Parigi del 18 gennaio 1951 (entrato in vigore il 23 luglio 1952) con il quale fu creata la Comunità economica del carbone e dell acciaio (CECA). Firmato per un periodo di cinquant anni, il 23 luglio 2002 il trattato CECA è pervenuto a scadenza. Tutte le attività e le passività della CECA residuate al 23 luglio 2002 sono state trasferite alla Comunità europea e il valore netto è destinato alla ricerca in settori correlati all industria del carbone e dell acciaio. 2. La creazione della CEE e dell Euratom La positiva esperienza dei primi anni di attività della CECA indusse i governi degli Stati aderenti a promuovere nuove forme di integrazione.

2 230 Parte III: Diritto comunitario - Sezione I: La nascita e la struttura istituzionale dell UE Un primo progetto in tal senso fu la firma del Trattato istitutivo della Comunità europea di difesa (CED) il 27 maggio 1952, che si proponeva di creare una struttura militare comune in Europa. L obiettivo, però, si rivelò troppo ambizioso perché gli Stati non erano ancora pronti a delegare la propria sovranità in un settore così delicato come quello della difesa militare, soprattutto a così poca distanza dalla fine del secondo conflitto mondiale. La mancata ratifica da parte del Parlamento francese bloccò definitivamente il progetto; per cui di «difesa comune» europea non si sarebbe più parlato fino al 1992 con il Trattato di Maastricht. Il fallimento del progetto CED non interruppe, comunque, il cammino dell integrazione europea. Pochi anni dopo i sei Stati membri della CECA avviarono le trattative per costituire altre due Comunità. Nel corso dell incontro tenutosi a Messina il 1 giugno 1955 i ministri degli esteri dei sei delinearono le tappe per la costituzione della Comunità europea dell energia atomica (Euratom o CEEA) e della Comunità economica europea (CEE), affidando ad un Comitato di delegati governativi, presieduto dal ministro degli esteri belga Paul Henry Spaak, il compito di esaminare, perfezionare e trasformare in strumenti concreti le direttive e le idee scaturite dalla conferenza. I negoziati per la stesura dei due trattati iniziarono il 30 maggio 1956 e si protrassero fino al febbraio del 1957 (Conferenze di Bruxelles e Parigi) e, finalmente, il 25 marzo dello stesso anno si giunse alla firma a Roma dei Trattati istitutivi della CEE e dell Euratom; i due trattati entrarono in vigore il 1 gennaio Mentre il Trattato CECA prevedeva l instaurazione di un area di libero scambio limitatamente al settore del carbone e dell acciaio (che implica l abolizione dei dazi doganali interni e la soppressione di qualunque limitazione all importazione e all esportazione di tali prodotti tra gli Stati membri), i Trattati CEE ed Euratom gettavano le basi per la creazione di un unione doganale di più ampio respiro, che implica anche l adozione di una tariffa doganale comune nei confronti dei paesi terzi, in aggiunta alle misure prima citate. L obiettivo dell instaurazione dell unione doganale fu raggiunto il 1 luglio 1968, allorché fu fissata una tariffa doganale comune (TDC); dopo questa data tutti gli sforzi dei paesi membri furono indirizzati alla realizzazione di una unione economica, cioè di uno spazio interno in cui fosse assicurata la piena libertà di circolazione delle merci, dei servizi, dei capitali e delle persone, nonché il perseguimento di politiche economiche comuni. 3. Le adesioni dei nuovi Stati ( ) L unico grande Stato europeo che non aveva aderito al progetto lanciato nel 1950 era il Regno Unito, che decise di creare nel 1960 una semplice area di libero scambio insieme ad altri Stati europei (l EFTA - European Free Trade Area). Tuttavia, già a partire dal 1961, il governo britannico cominciò a modificare il proprio orientamento e presentò una prima domanda di adesione, bloccata dall opposizione del governo francese (all epoca guidato dal generale De Gaulle). Sorte analoga toccò ad una nuova domanda di adesione presentata nel 1967, bloccando in tal modo per diversi anni qualunque progetto di allargamento delle Comunità europee. Soltanto nei primi anni settanta, una volta attenuatasi l opposizione francese all adesione del Regno Unito, fu possibile riprendere le trattative per estendere la membership a nuovi paesi. I negoziati si conclusero il 22 gennaio 1972 con l adesione di quattro Stati (alla domanda del Regno Unito, infatti, si erano aggiunte nel frattempo quelle di Irlanda, Danimarca e Norvegia. Nel corso di quell anno, però, in Norvegia si tenne un referendum che bocciò il progetto di adesione dello Stato scandinavo. Dal 1 gennaio 1973, quindi, soltanto 3 Stati aderirono alle Comunità, portando il numero totale dei paesi membri a 9.

3 Capitolo I: Dalle Comunità europee all Unione europea 231 Una nuova adesione si ebbe nel 1981, quando entrò a far parte della Comunità la Grecia. Lo Stato ellenico aveva già firmato nel 1961 un accordo di associazione, che rappresentava il primo passo per una adesione a pieno titolo. L instaurazione di una dittatura militare nel 1967, tuttavia (nota come «dittatura dei colonnelli»), bloccò per diversi anni qualunque progresso nei negoziati di adesione. Una volta ricostituito un regime democratico (1974), le trattative per l adesione furono riavviate nel 1976 e si conclusero nel 1979; a partire dal 1 gennaio 1981 la Grecia è diventato il decimo Stato membro delle Comunità. Negli anni 70 caddero altri due regimi autoritari in Europa, quello portoghese e quello spagnolo, avviando un processo di democratizzazione che avrebbe consentito a questi due Stati di aderire a pieno titolo alle Comunità europee. Nel 1974, infatti, in Portogallo ebbe fine la dittatura militare con la cd. rivoluzione dei garofani e l anno successivo moriva in Spagna Francisco Franco, che da circa 40 anni guidava un regime dittatoriale. Le trattative per l adesione dei due Stati mediterranei si conclusero nel mese di marzo del 1985 e dal 1 gennaio dell anno successivo essi aderirono a pieno titolo alle Comunità, portando il numero totale dei paesi membri da 10 a 12. Ulteriore ampliamento delle Comunità europee si è avuto nel 1995, con l acquisizione dello status di membro anche da parte di Austria, Finlandia e Svezia. In realtà la domanda di adesione era stata presentata anche dalla Norvegia, ma come negli anni settanta un referendum aveva bocciato l ingresso del paese scandinavo. Dal 1 gennaio 1995, quindi, i paesi membri sono passati da 12 a 15, più del doppio rispetto ai sei Stati che inizialmente avevano aderito all idea di Robert Schuman. Nel par. 11 daremo conto del successivo ampliamento dell Unione che oggi conta ben 27 Stati membri. 4. Il Libro bianco per il completamento del mercato interno Con il raggiungimento dell originario obiettivo dell unione doganale e l ampliamento ad altri paesi europei, si rese necessaria una completa revisione della struttura e degli obiettivi della Comunità. Dopo la crisi mondiale che caratterizzò gli anni settanta ed il rallentamento del processo d integrazione comunitario che ne seguì, era unanimamente avvertita l esigenza di ridare nuovo slancio e vigore alla cooperazione europea. L impulso decisivo venne dalla Commissione presieduta da Jacques Delors, che nel giugno 1985 presentò un Libro bianco per il completamento del mercato interno. In questo documento venivano analizzati tutti gli ostacoli che si frapponevano ad una completa realizzazione dell unione economica tra gli Stati della Comunità e si avanzavano proposte volte a superarli. In particolare i tre obiettivi principali del programma erano: integrare i mercati nazionali della Comunità per trasformarli in un mercato unico; rendere questo mercato unico un mercato in espansione, estremamente dinamico; garantire la necessaria flessibilità, al fine di canalizzare al meglio le risorse umane, materiali e finanziarie verso i settori di utilizzazione ottimali. 5. L Atto unico europeo I problemi e le soluzioni individuate nel Libro bianco costituirono la base della Conferenza intergovernativa che si riunì a Lussemburgo il 9 settembre 1985 e nella quale furono predisposte le strategie per il rilancio del processo di integrazione europeo.

4 232 Parte III: Diritto comunitario - Sezione I: La nascita e la struttura istituzionale dell UE I lavori della Conferenza, infatti, ebbero termine a Bruxelles il 28 febbraio 1986 con l adozione dell Atto unico europeo, entrato successivamente in vigore il 1 luglio 1987 a seguito della ratifica dei Parlamenti degli Stati membri (in Italia con la L. 23 dicembre 1986, n. 909). L obiettivo più importante previsto da tale accordo era la realizzazione, entro il 31 dicembre 1992, del mercato unico, cioè di uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. 6. Il mercato unico europeo Il periodo che va dall entrata in vigore dell Atto unico europeo alla data del 1 gennaio 1993, fissata per l avvio del mercato unico, è stato caratterizzato da un intensa attività. La necessità di procedere ad una completa armonizzazione delle diverse legislazioni degli Stati membri, al fine di eliminare tutte le barriere (fisiche, tecniche e fiscali) che si frapponevano al processo di integrazione, ha reso necessario un lungo e paziente lavoro da parte della Commissione. Nonostante le inevitabili difficoltà l obiettivo è stato comunque centrato e, a partire dal 1 gennaio 1993, tra i paesi membri dell Unione europea sono caduti tutti gli ostacoli di natura burocratica e tariffaria che ostacolavano la circolazione dei beni e dei servizi. Il laborioso ed interessante lavorio finalizzato al completamento del mercato unico è proseguito parallelamente ad un intensa attività volta a creare le basi per delineare le future tappe dell integrazione europea. Preso atto dell imminente raggiungimento dell obiettivo 1993, le istituzioni dell Unione hanno avviato già dal 1988 i contatti che sarebbero sfociati nella firma del Trattato di Maastricht, che ancora una volta sottolineava l ottica nella quale si muove il processo di integrazione europea: periodicamente vengono fissate delle scadenze, raggiunte le quali, si passa ad una nuova fase di collaborazione e vengono delineati nuovi e più ambiziosi traguardi. Quello fissato dal Trattato di Maastricht ha portato ad una completa unione economica e monetaria. 7. La nascista dell Unione europea: il Trattato di Maastricht Ufficialmente noto come Trattato sull Unione europea (TUE), il Trattato firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992 (ed entrato in vigore il 1 novembre 1993) ha inaugurato una nuova fase del progetto di integrazione europea, che ha previsto la realizzazione di una comunità politica, oltre che economica, unica nel suo genere. Per le sue peculiarità, l Unione europea non trova paragoni in altre forme di cooperazione interstatuale e, pertanto, è stata spesso definita come un ordinamento sui generis che alterna elementi straordinariamente innovativi di sovranazionalità ad altri, più tradizionali, di cooperazione intergovernativa. La sua struttura, così come delineata a Maastricht (e fino alle innovazioni apportate dal Trattato di Lisbona), si è presentata come un complesso modello interistituzionale a composizione mista (Stati, istituzioni, persone) che, secondo una visione alquanto «barocca», può essere immaginato come un tempio sorretto da tre «pilastri»: la dimensione comunitaria, disciplinata dalle disposizioni contenute nei Trattati istitutivi delle Comunità europee (cd. primo pilastro); la politica estera e di sicurezza comune (PESC), disciplinata dal titolo V del Trattato sull Unione europea (cd. secondo pilastro);

5 Capitolo I: Dalle Comunità europee all Unione europea 233 la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale (cd. terzo pilastro, precedentemente definito GAI, giustizia e affari interni), contemplata dal titolo VI del Trattato sull Unione europea. La struttura a tempio è stato il risultato di un compromesso faticosamente raggiunto fra le volontà contrapposte degli Stati membri al momento della firma del Trattato di Maastricht. In quell occasione alcuni Paesi, temendo che una netta separazione potesse provocare la disgregazione della costruzione europea, propendevano per l inserimento dei tre pilastri in un testo giuridico unitario, assimilando di fatto le nuove politiche a quelle già previste dai trattati originari. Altri sostenevano, invece, la necessità di salvaguardare il potere decisionale degli Stati membri nei settori della politica estera nonché degli affari interni e della giustizia. Il risultato finale fu questa anomala struttura che attribuiva alle diverse istituzioni ruoli diversi a seconda del pilastro in cui operavano. 8. L unione monetaria e l introduzione dell euro La realizzazione dell unione economica e monetaria rappresenta uno degli obiettivi più significativi del Trattato di Maastricht. Quest ultimo ha scandito il processo di integrazione monetaria attraverso fasi successive che sono culminate nell adozione di una moneta unica europea, l euro. Durante la prima fase, che ha avuto inizio il 1 luglio 1990 e si è conclusa nel 1993, è stato completamente liberalizzato il movimento dei capitali con la conseguente necessità di un maggiore coordinamento tra le politiche monetarie degli Stati membri, obiettivo principale della seconda fase. Dal 1 gennaio 1994 al 31 dicembre 1998, infatti, gli Stati membri hanno cercato di far convergere le loro economie attraverso il rispetto di quattro criteri stabiliti dal protocollo allegato al Trattato di Maastricht: inflazione, finanze pubbliche, tassi d interesse e moneta nazionale. Il controllo del rispetto dei parametri stabiliti dal Trattato è stato affidato ad un istituto ad hoc, l IME, che il 25 marzo 1998 ha pubblicato un rapporto sullo stato di convergenza fra i Paesi dell Unione. Sulla base di questo documento, unitamente alla relazione della Commissione europea che ha raccomandato al Consiglio i Paesi che a suo giudizio hanno soddisfatto i criteri di convergenza, durante il vertice dei Capi di Stato e di governo tenutosi a Bruxelles dall 1 al 2 maggio 1998 sono stati scelti gli Stati che potevano adottare la moneta unica sin dall inizio della terza fase (Belgio, Paesi Bassi, Lussemburgo, Austria, Germania, Italia, Francia, Portogallo, Spagna, Irlanda e Finlandia, poi si è aggiunta dal 1 gennaio 2001 la Grecia. Tra i nuovi Stati che hanno aderito all Unione si è aggiunta ancora la Slovenia dal 1 gennaio 2007 mentre Malta e Cipro hanno adottato l euro dal 1 gennaio 2008, dal 1 gennaio 2009 la Slovacchia fa parte dell area dell euro e dal 1 gennaio 2011 anche l Estonia). Nella stessa sede si è proceduto anche alla nomina del Presidente della BCE e alla fissazione dei tassi di cambio bilaterali tra le monete degli Stati partecipanti. La terza fase dell UEM è iniziata il 1 gennaio 1999 con la fissazione dei tassi di cambio irrevocabili tra l euro e le valute partecipanti. Da quella data è partita una lunga fase di transizione che si è conclusa il 1 gennaio 2002 quando la nuova moneta unica è entrata materialmente in circolazione. 9. Il Trattato di Amsterdam Frutto dei lavori svolti dalla Conferenza intergovernativa (CIG) dal marzo 1996 al giugno 1997, il Trattato di Amsterdam è stato ufficialmente firmato il 2 ottobre 1997 ed è entrato in vigore il 1 maggio 1999 (l Italia ha provveduto alla ratifica con L. 16 giugno 1998, n. 209). La più importante novità introdotta dal Trattato nell ambito delle politiche europee è consistita nell impegno assunto per la promozione di un più alto livello occupa-

6 234 Parte III: Diritto comunitario - Sezione I: La nascita e la struttura istituzionale dell UE zionale: nel Trattato istitutivo della Comunità europea, infatti, era stato aggiunto un nuovo titolo interamente dedicato alle problematiche occupazionali, con il quale, pur ribadendo la responsabilità dei singoli Stati membri in materia di occupazione, si è tentato di introdurre un coordinamento anche a livello europeo. Si è, inoltre, modificato l assetto istituzionale, aumentando i poteri del Parlamento europeo, snellendo il processo di adozione degli atti e rafforzando i poteri del Presidente della Commissione. Le modifiche più rilevanti hanno, però, investito il terzo pilastro, con la comunitarizzazione di alcune materie che in precedenza venivano trattate esclusivamente secondo il metodo intergovernativo (rilascio di visti, concessione di asilo, azione comune in materia di immigrazione, cooperazione giudiziaria in materia civile etc.). È stata, infine, introdotta la cd. cooperazione rafforzata, consistente nella facoltà, per quegli Stati membri intenzionati a perseguire determinate politiche comuni, di procedere anche in assenza di una volontà condivisa da tutti i Paesi membri. Tale strumento ha rappresentato il fondamento di un integrazione differenziata, multilivello, ideata allo scopo di far procedere il processo di integrazione al ritmo degli Stati più dinamici, superando in tal modo le reticenze dei Paesi meno «entusiasti». 10. Il Trattato di Nizza Uno dei nodi irrisolti con l approvazione del Trattato di Amsterdam era il nuovo assetto istituzionale da dare all Unione europea in previsione del futuro allargamento, che comportava la necessità di rendere le procedure decisionali delle istituzioni comunitarie più semplici ed efficaci. Per evitare che l adesione di nuovi Paesi comportasse la paralisi decisionale dell Unione, era stata convocata una nuova Conferenza intergovernativa, incaricata di elaborare una bozza di trattato contenente le necessarie modifiche istituzionali. I lavori si sono conclusi nel corso del Consiglio europeo del 7-9 dicembre 2000 e gli Stati membri hanno potuto ufficialmente procedere alla firma del Trattato di Nizza il 26 febbraio Il nuovo testo ha apportato ai trattati preesistenti modifiche estremamente tecniche, ma indispensabili per delineare il nuovo equilibrio istituzionale dell Unione. Tra le novità più significative ricordiamo: la nuova ripartizione del numero dei rappresentanti degli Stati membri nelle istituzioni e negli organi comunitari. Per il Consiglio, invece, è stata introdotta una nuova ponderazione dei voti; l ampliamento dei poteri del Presidente della Commissione europea, a cui è stato attribuito un vero e proprio potere direttivo sul collegio, con la possibilità di decidere sulla struttura interna, sulla nomina dei vicepresidenti e con la facoltà di richiedere le dimissioni di un membro della Commissione; una drastica riduzione dei casi in cui era previsto il voto all unanimità da parte del Consiglio, con il relativo aumento degli atti adottati a maggioranza qualificata; le modifiche all ordinamento giudiziario comunitario. Per poter assorbire l aumentato carico di lavoro, la competenza del Tribunale di primo grado è stata estesa anche ad altre materie in precedenza di esclusiva competenza della Corte, creando nella pratica un vero e proprio doppio grado di giurisdizione tra il Tribunale e la Corte. 11. L adesione di nuovi Stati e l Europa a 27 Fino al 1990 il continente europeo si presentava nettamente separato in due, quale conseguenza della guerra fredda in corso: da un lato, gli Stati dell Europa occidentale, alleati degli Stati Uniti e riuniti militarmente nella NATO, dall altro, i Paesi dell Europa orientale, posti sotto l influenza dell Unione Sovietica e stretti da un alleanza militare tramite il Patto di Varsavia.

7 Capitolo I: Dalle Comunità europee all Unione europea 235 Gli eventi politici che si sono susseguiti nell ultimo decennio del secolo scorso hanno definitivamente posto fine alla divisione (politica, militare, ideologica, economica) dell Europa, e negli anni successivi ben 10 Stati appartenenti all ex blocco comunista presentavano domanda di adesione all Unione europea, cui si sono aggiunte le richieste di Malta e Cipro. Il 16 aprile 2003 sono stati firmati ad Atene i trattati di adesione di 10 nuovi Stati, 8 ex socialisti (Estonia, Lettonia, Lituania, Polonia, Repubblica ceca, Slovacchia, Slovenia e Ungheria) e 2 appartenenti all area del Mediterraneo (Cipro e Malta), che hanno acquisito la membership a pieno titolo il 1 maggio Successivamente è stato firmato anche il trattato di adesione con la Romania e la Bulgaria, entrambe entrate ufficialmente a far parte dell Unione europea dal 1 gennaio Il Trattato di Lisbona In seguito al fallimento del progetto di Costituzione europea, si è deciso di avviare un processo di riforma che, anziché portare all adozione di un unico testo, di livello costituzionale, riformasse i trattati già vigenti, superando in tal modo le reticenze dei paesi membri. Nel 2000 le istituzioni europee ed i Paesi dell Unione avevano deciso di procedere all approvazione di una sorta di «trattato costituzionale europeo» (in concomitanza con il processo di allargamento), affidando ad un organismo ad hoc, la Convenzione sul futuro dell Europa, il compito di prepararne la bozza. Nato nel 2002, tale organismo era diretto dall ex Presidente francese Valéry Giscard d Estaing e composto da rappresentanti delle istituzioni europee, dei governi nazionali e della società civile. Dopo circa un anno di intenso lavoro, nel mese di luglio del 2003 il testo è stato presentato agli Stati membri, e firmato a Roma il 29 ottobre 2004, ma è stato poi bocciato dai referenda tenutisi in Francia e nei Paesi Bassi. Il Consiglio europeo del giugno 2007 ha, così, incaricato la Conferenza intergovernativa svoltasi tra il 23 luglio e il 18 ottobre dello stesso anno di elaborare il testo di riforma (che ha ripreso, tra l altro, molte delle proposte del progetto costituzionale) Il 13 dicembre 2007 è stato, dunque, firmato il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009 dopo un lungo e travagliato iter di ratifica da parte degli Stati membri. Tale iter si è concluso solo il 3 novembre 2009, in seguito alla sentenza emessa dalla Corte costituzionale della Repubblica ceca che ha confermato la compatibilità del Trattato con la Carta costituzionale. Prima di ciò, il processo di ratifica era stato ostacolato da una serie di circostanze: l esito negativo del referendum tenutosi in Irlanda il 12 giugno 2008, superato con l indizione di una seconda consultazione il 2 ottobre 2009 in cui il popolo irlandese, ottenute le necessarie garanzie giuridiche in ordine alle politiche fiscali, alle questioni sociali e ai diritti alla vita e alla famiglia, si è espresso in favore della ratifica; la lunga attesa, in Germania, della pronuncia di compatibilità del Trattato con la Legge fondamentale tedesca da parte della Corte costituzionale federale; l euroscetticismo del Presidente polacco, che ha finalmente firmato lo strumento di ratifica nell ottobre 2009 (dopo ben sei mesi dall approvazione di quest ultimo in sede parlamentare). Nei suoi aspetti essenziali, il Trattato firmato a Lisbona ha previsto una profonda modifica del Trattato istitutivo della Comunità europea (TCE) e del Trattato di Maastricht (TUE). Il TUE conserva la sua originaria denominazione ed è suddiviso in 6 Titoli, i primi tre dei quali presentano le innovazioni di maggior rilievo: il Titolo I (disposizioni comuni) accoglie un esplicito riferimento ai valori su cui si fonda l Unione, una chiara ripartizione di competenze tra l Unione e gli Stati

8 236 Parte III: Diritto comunitario - Sezione I: La nascita e la struttura istituzionale dell UE membri ed un definitivo richiamo ai diritti fondamentali dell uomo. Sotto l ultimo profilo, la Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea diventa finalmente atto giuridico vincolante per tutte le istituzioni europee, sebbene non sia stata incorporata nel TUE e resti, dunque, un testo separato; nel Titolo II (disposizioni relative ai principi democratici) sono inseriti alcuni importanti articoli aventi ad oggetto, ad esempio, i principi di uguaglianza giuridica dei cittadini, di democrazia rappresentativa e partecipativa, il diritto di iniziativa dei cittadini ed il ruolo dei Parlamenti nazionali nella vita democratica dell Unione; nel Titolo III, infine (disposizioni su una cooperazione rafforzata), trovano spazio tutte le principali norme che disciplinano le istituzioni europee. Di particolare rilevanza è l inserimento del Consiglio europeo nel quadro istituzionale dell Unione (come si vedrà nel Cap. II, fino ad oggi il Consiglio europeo non ha mai fatto parte delle istituzioni europee, trattandosi più semplicemente di una riunione dei Capi di Stato e di governo dei paesi membri). Il TCE, invece, assume la nuova denominazione di Trattato sul funzionamento dell Unione europea (TFUE): la Comunità europea viene, così, assorbita dall Unione, razionalizzando notevolmente la complessa struttura «a tempio» dell organizzazione. Tra le principali novità presenti nel TFUE ricordiamo: la formulazione di nuovi obiettivi (circa una trentina) che l Unione deve perseguire. Tra essi la pace, la piena occupazione, lo sviluppo sostenibile, la tutela della diversità culturale, la solidarietà, la coesione e la protezione dei cittadini; l estensione del voto a maggioranza qualificata in settori in cui era precedentemente richiesta l unanimità; la generalizzazione della procedura di codecisione, rinominata «procedura legislativa ordinaria», che prevede un coinvolgimento a pieno titolo del Parlamento europeo nell adozione di (quasi tutti) gli atti europei; la chiara distinzione tra atti legislativi ed atti non legislativi europei; l introduzione di una clausola di recesso dall Unione, che consente ad un Paese membro di abbandonare l organizzazione al termine di una specifica procedura. Art. 1 Art. 2 Art. 3 Art. 4 Art. 5 Art. 6 Articoli La struttura del Trattato di Lisbona (TL) Contenuto Modifiche, in 61 punti, al Trattato sull Unione europea (TUE) Modifiche, in 295 punti, al Trattato istitutivo della Comunità europea (TCE), ridenominato Trattato sul funzionamento dell Unione europea (TFUE) Durata: il trattato è concluso per una durata illimitata Protocolli allegati: protocollo n. 1, contenente le modifiche ai protocolli allegati al TUE, al TCE e/o al Trattato che istituisce la Comunità europea dell energia atomica (TCEEA) protocollo n. 2, contenente le modifiche al TCEEA Nuova numerazione del TUE e del TCE (articoli, sezioni, capi, titoli, parti) così come indicata nelle «tabelle di corrispondenza» allegate al trattato per costituirne parte integrante Entrata in vigore: prevista per il 1 gennaio 2009 o il primo giorno del mese successivo al deposito dell ultimo strumento di ratifica Segue

9 Capitolo I: Dalle Comunità europee all Unione europea 237 Art. 7 Lingue di redazione: sono ventitré. L «unico esemplare» in ciascuna lingua del trattato è depositato negli archivi del governo della Repubblica italiana. Il Trattato di Lisbona è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell Unione europea C306 del 17 dicembre Titolo I Titolo II Titolo III Titolo IV Titolo V Titolo VI Preambolo La struttura del Trattato sull Unione europea (TUE) Disposizioni comuni Disposizioni relative ai principi democratici Disposizioni relative alle istituzioni Disposizioni sulle cooperazioni rafforzate Disposizioni generali sull azione esterna dell Unione e disposizioni specifiche sulla politica estera e di sicurezza comune Capo I. Disposizioni generali sull azione esterna dell Unione Capo II. Disposizioni specifiche sulla PESC (con due Sezioni) Disposizioni finali Il Trattato sull Unione europea riformato consta, oltre che del preambolo, di 55 articoli che, a seguito del consolidamento, hanno la «rinumerazione» progressiva da 1 a 55. La struttura del Trattato sul funzionamento dell Unione europea (TFUE) Preambolo Parte I Principi Parte II Non discriminazione e cittadinanza dell Unione Parte III Politiche e azioni interne dell Unione Tit. I. Categorie e settori di competenza dell Unione Tit. II. Disposizioni di applicazione generale Tit. I. Mercato interno Tit. I bis. Libera circolazione delle merci Tit. II. Agricoltura e pesca Tit. III. Libera circolazione persone, servizi, capitali (con 4 Capi) Tit. IV. Spazio di liberà, sicurezza e giustizia (con 5 Capi) Tit. V. Trasporti Tit. VI. Norme comuni concorrenza, fiscalità, ravvicinamento legislazioni (con 3 Capi e Sezioni) Tit. VII. Politica economica e monetaria (con 5 Capi) Tit. VIII. Occupazione Tit. IX. Politica sociale Tit. X. Fondo sociale europeo Tit. XI. Istruz., formaz. professionale, gioventù e sport Tit. XII. Cultura Tit. XIII. Sanità pubblica Tit. XIV. Protezione dei consumatori Tit. XV. Reti transeuropee Tit. XVI. Industria Tit. XVII. Coesione economica, sociale e territoriale Tit. XVIII. Ricerca e sviluppo tecnologico e spazio Tit. XIX. Ambiente Tit. XX. Energia Tit. XXI. Turismo Tit. XXII. Protezione civile Tit. XXIII. Cooperazione amministrativa Segue

10 238 Parte III: Diritto comunitario - Sezione I: La nascita e la struttura istituzionale dell UE Parte IV Associazione dei paesi e territori d Oltremare Parte V Azione esterna dell Unione Parte VI Disposizioni istituzionali e di bilancio Parte VII. Disposizioni generali e finali Tit. I. Disposiz. gen. sull azione esterna dell Unione Tit. II. Politica commerciale comune Tit. III. Cooperazione con i paesi terzi e aiuto umanitario (con 3 Capi) Tit. IV. Misure restrittive Tit. V. Accordi internazionali Tit. VI. Relazioni dell Unione con le organizzazioni internazionali e i paesi terzi e delegazioni dell Unione Tit. VII. Clausola di solidarietà Tit. I. Disposizioni istituzionali (con 3 Capi e Sezioni) Tit. II. Disposizioni finanziarie (con 6 Capi) Tit. III. Cooperazioni rafforzate Il Trattato sul funzionamento dell Unione europea consta, oltre che del preambolo, di 358 articoli.

11 Capitolo Ottavo L imputabilità e la pena 1. Nozione d imputabilità Il reo quale autore di un fatto previsto dalla legge come reato, per poter essere sottoposto a pena deve possedere, al momento della commissione del reato, la capacità di intendere e di volere. Si tratta della cd. imputabilità, che l art. 85 c.p. pone quale presupposto della punibilità del soggetto agente. Secondo la prevalente dottrina, il fondamento di tale norma va individuato nella comune concezione della responsabilità umana, per la quale intanto ha senso sottoporre a pena un individuo in quanto questo sia in grado di comprendere il valore degli atti posti in essere e, quindi, il significato della sanzione. La capacità di intendere è la capacità del soggetto di rendersi conto del valore sociale dell atto che compie e del fatto che esso sia in contrasto con le esigenze della vita comune. La capacità di volere consiste nella idoneità della persona a determinarsi in modo autonomo, resistendo agli impulsi che gli derivano dal mondo esterno e dai moti del suo animo. Mancando l imputabilità, il soggetto non può essere assoggettato a pena (causa soggettiva di esenzione da pena; ad es.: il bambino o il pazzo che uccidono una persona, pur commettendo il delitto di omicidio, non sono punibili perché la legge li considera incapaci di rendersi conto delle proprie azioni). La legge prevede espressamente alcune cause che escludono o diminuiscono l imputabilità. Per effetto delle prime, la capacità di intendere e di volere risulta del tutto esclusa, mentre, allorché ricorrono le seconde, essa, senza essere esclusa, risulta grandemente diminuita. Si tratta di situazioni nelle quali l agente non è punibile perché immaturo (i processi formativi dell intelletto non si sono sviluppati completamente) ovvero perché affetto da alterazioni di natura patologica derivanti: da infermità di mente, da malattia congenita, oppure da abuso di sostanze tossiche. 2. Singole cause che escludono o diminuiscono grandemente l imputabilità A) La minore età (artt. 97 e 98 c.p.). Al riguardo, occorre distinguere due diverse fasce di età del minore: periodo che va fino ai 14 anni compiuti, in cui è categoricamente esclusa ogni capacità di intendere e di volere da parte del minore che compie un reato; periodo che va dai 14 ai 18 anni, in cui non vige alcuna presunzione di incapacità, e l imputabilità del minore deve essere accertata caso per caso dal giudice (se l imputabilità sussiste, il minore è assoggettato a pena, ma questa è diminuita). B) L infermità di mente (artt c.p.) Questa causa consiste in una malattia mentale da cui è affetto il soggetto al momento in cui ha commesso il fatto.

12 582 Parte Settima: Elementi di diritto penale A seconda del suo grado, l infermità può essere: totale, se esclude la capacità (in tal caso il soggetto non è imputabile); parziale, se per effetto di essa la capacità è soltanto ridotta (in tal caso il soggetto fruirà di una diminuzione di pena). Gli stati emotivi e passionali non escludono l imputabilità. C) Il sordomutismo (art. 96 c.p.) Ricorre tale causa quando, per effetto di tale anomalia, il soggetto non sia capace di intendere e di volere. Tuttavia, poiché la scienza medica ha fatto notevoli progressi nella cura di questa malattia, il legislatore non ha adottato una soluzione definitiva e, escludendo una presunzione di incapacità, ha lasciato tale soluzione all accertamento caso per caso dell esistenza o meno della capacità di intendere e di volere. Pertanto: quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere è piena, il sordomuto viene considerato imputabile; se, invece, si accerta che la capacità non sussiste, egli è parificato all individuo affetto da vizio totale di mente; se si stabilisce, infine, che essa è grandemente scemata, il soggetto è parificato all individuo affetto da vizio parziale di mente. Si segnala che ai sensi della L , n. 95, in tutte le disposizioni legislative vigenti, il termine sordomuto è sostituito con l espressione sordo. Deve, quindi, ritenersi che, alla luce di tale innovazione disciplinare la norma possa trovare applicazione anche in favore di coloro che sono affetti da sola sordità. D) L ubriachezza (art. 91 c.p.) Deriva dall uso eccessivo di bevande alcoliche. Essa, se è accidentale, e cioè non dipendente da colpa del soggetto, esclude la imputabilità (es.: colui che, lavorando in una distilleria, si ubriaca per i fumi dell acool che respira). Se, invece, l ubriachezza è volontaria (quando il soggetto si è ubriacato volontariamente o per imprudenza) o preordinata (quando il soggetto si è ubriacato proprio allo scopo di commettere il reato o per prepararsi una scusa), l impu tabilità non è esclusa né diminuita. E) Intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti (artt. 94 e 95 c.p.) Si verifica quando per effetto dell abuso prolungato di droga o di sostanze alcoliche, si produce una alterazione psichica del soggetto tipica del vizio di mente. Per la disciplina di tali ipotesi si applicano le norme degli artt. 88 e 89 c.p. (vizio totale o parziale di mente). 3. Conclusioni (1) Se l incapacità di intendere di volere è totale, il soggetto va esente da pena, ma nel caso che essa dipenda da infermità può essere sottoposto alla misura di sicurezza del ricovero in manicomio giudiziario, se riconosciuto pericoloso. La pericolosità, onde applicare la misura di sicurezza, deve sussistere al momento del ricovero. Se l incapacità è parziale, il soggetto andrà condannato ad una pena minore rispetto a quella prevista dal codice per il reato commesso. (1) Per un breve commento delle cause che diminuiscono o escludono l imputabilità, si consiglia la consultazione delle relative norme del codice penale esplicato (E.3).

13 Capitolo VIII: L imputabilità e la pena Le actiones liberae in causa L art. 87 c.p. prevede che «la disposizione della prima parte dell art. 85 non si applica a chi si è messo in stato di incapacità di intendere o di volere al fine di commettere un reato o di prepararsi una scusa». È questa l ipotesi che, tradizionalmente va sotto il nome di «actiones liberae in causa»: si tratta, cioè, delle azioni compiute in uno stato di incapacità che il soggetto si è procurato (ad esempio, mediante droghe o alcolici) allo scopo di commettere un reato che, in condizioni normali, non avrebbe avuto il coraggio di compiere, ovvero allo scopo di far attribuire il reato al suo stato d incapacità. La punibilità delle actiones liberae in causa, secondo ANTOLISEI, non costituisce un eccezione alla regola (posta dall art. 85 c.p.) secondo la quale l agente è punibile solo se capace d intendere e di volere al momento in cui ha commesso il fatto: colui che si ubriaca per commettere un delitto, infatti, già nel momento in cui si procura l ebbrezza comincia ad eseguire il delitto stesso. La caratteristica dell actio libera in causa consiste, quindi, nel fatto che il soggetto comincia l esecuzione del reato in stato di imputabilità e la continua in stato di incapacità di intendere e di volere. La dottrina prevalente ritiene che l autore del reato commesso in stato di preordinata incapacità di intendere e di volere risponda a titolo di dolo e, precisamente, di dolo diretto; infatti, il dolo consiste nella coscienza e volontà tanto della condotta atta a determinare lo stato di incapacità, quanto della condotta esecutiva del reato alla cui realizzazione l incapacità è preordinata. 5. La capacità a delinquere Dispone l art. 133 c.p. che, nella determinazione della pena da infliggere all autore di un reato, il giudice deve tener conto, oltre che della gravità del reato commesso, della capacità a delinquere del reo. Essa consiste nella tendenza o inclinazione dell individuo a commettere fatti in contrasto con la legge penale. Mentre l imputabilità costituisce il presupposto necessario della colpevolezza, per cui è penalmente responsabile (e perciò punibile) solo il soggetto che al momento del fatto era capace di intendere e di volere, la capacità a delinquere (capacità criminale), invece, serve a graduare la responsabilità e, quindi, la pena da applicare per il reato commesso. L imputabilità riguarda, pertanto, la sussistenza della responsabilità, la capacità a delinquere il quantum di essa e, quindi, della pena. Tale capacità, che implica un vero e proprio giudizio prognostico sulla possibilità maggiore o minore che il soggetto compia nel futuro ulteriori reati, va desunta: dal reato commesso; dai moventi dell azione criminosa compiuta; dai precedenti del reo e, in genere, dalla sua vita trascorsa; dal comportamento del reo contemporaneo e successivo al reato; dal carattere del reo; dalle sue condizioni familiari, sociali ed individuali di vita (cd. ambiente del reo). In base all art. 133bis, il giudice, nella determinazione della pena pecuniaria, deve tener conto, poi, oltre che dei canoni indicati dall art. 133, anche delle condizioni economiche del reo (2). (2) Per un breve commento dei criteri idonei alla determinazione della pena, si consiglia la lettura degli artt. 133 e 133bis del codice penale esplicato (E.3).

14 584 Parte Settima: Elementi di diritto penale 6. La pericolosità criminale Un grado particolarmente intenso di capacità a delinquere è la pericolosità criminale, cioè la notevole probabilità che il soggetto commetterà altri reati. La pericolosità criminale influisce sulla misura della pena, preclude la concessione dei benefici della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale, ed è il presupposto per l applicazione di misure di sicurezza. Il codice penale prevede quattro forme specifiche di pericolosità criminale che delineano diverse figure di autori di reato: A) La recidiva (art. 99 c.p.) È la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato, con sentenza irrevocabile, per un delitto non colposo, ne commette un altro. La recidiva (la cui disciplina è stata oggetto di riforma ad opera della L , n. 251, nota come «legge ex Cirielli»), si distingue in: 1) semplice: è recidivo semplice chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commetta un altro. Questi può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo (aumento che è obbligatorio ove si tratti di uno dei delitti indicati all articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale); 2) aggravata: comprende la recidiva specifica, se il nuovo delitto non colposo sia della stessa indole, la recidiva infraquinquennale, se il nuovo delitto non colposo sia stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente, nonché la recidiva vera e finta, configurabili, rispettivamente, nel caso in cui il nuovo delitto non colposo sia stato commesso durante o dopo l esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottragga volontariamente all esecuzione della pena. In tali ipotesi, la pena può essere aumentata fino alla metà di quella da infliggere per il nuovo delitto non colposo (aumento che è obbligatorio e non può essere inferiore ad un terzo ove si tratti di uno dei delitti indicati all articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale). Qualora concorrano più circostanze fra quelle appena descritte (cd. recidiva pluriaggravata), l aumento di pena è della metà; 3) reiterata: è recidivo reiterato chi, già da recidivo, commetta un altro delitto non colposo. In tal caso l aumento di pena è della metà di quella da infliggere per il nuovo delitto non colposo, se chi lo commette è un recidivo semplice, mentre è di due terzi ove chi lo commette è un recidivo aggravato. Si ritiene in giurisprudenza che, anche dopo i correttivi della L.251/2005, la recidiva reiterata sia facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall articolo 407, comma secondo, lettera a), cod. proc. pen. (in tal senso, Cass , n ). B) Abitualità criminosa (artt. 102 e 103) È la condizione personale di chi, con la sua persistente attività criminosa, dimostra di aver acquisito una notevole attitudine a commettere reati. L abitualità criminosa può essere: 1) presunta (art. 102): se un delitto non colposo, della stessa indole, è commesso nei 10 anni da chi è stato condannato alla reclusione in misura superiore ai 5 anni per 3 delitti non colposi della stessa indole, commessi non contestualmente in 10 anni; 2) ritenuta dal giudice (art. 103): se una condanna per delitto non colposo è riportata da chi abbia già subìto due condanne per delitti non colposi e il giudice, valutati gli elementi di cui all art. 133, ritenga il reo dedito al delitto. In materia contravvenzionale l abitualità non è mai presunta (art. 104 c.p.). L abitualità influisce sull applicazione di misure di sicurezza, dell amnistia e dell indulto. Esclude la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

15 Capitolo VIII: L imputabilità e la pena 585 C) Professionalità nel reato (art. 105) Trattasi della condizione di chi riporti altra condanna ricorrendo già i presupposti per la dichiarazione di abitualità e, avuto riguardo ad ogni circostanza, si debba ritenere che egli viva dei proventi del reato. D) Tendenza a delinquere (art. 108) È la condizione di chi, avendo commesso un delitto doloso o preterintenzionale, lesivo della vita o dell incolumità individuale, valutate le circostanze di cui all art. 133 c.p., manifesti una particolare inclinazione al delitto. Gli effetti delle dichiarazioni di professionalità e tendenza a delinquere sono disciplinati dall art. 109 c.p. (3). 7. La pena A) Concetto La pena (cd. pena criminale) è la sanzione giuridica irrogata dallo Stato (Autorità giudiziaria) a carico di colui che ha violato un precetto della legge penale, mediante un particolare procedimento (processo penale). Il carattere principale della pena è dato dalla «afflittività», essa, infatti, mira ad infliggere al soggetto un vero e proprio castigo per il reato commesso; tuttavia, accanto alla funzione retributiva, il diritto attuale assegna alla pena anche una funzione di emenda del condannato, mirando ad agevolare il ravvedimento dello stesso ed il suo reinserimento nella società. Le pene si distinguono in: principali, che vengono inflitte dal giudice con la sentenza di condanna; accessorie, che conseguono automaticamente alla condanna anche senza una espressa dichiarazione del giudice. B) Caratteri della pena a) La pena è personalissima (cd. personalità della pena): essa colpisce solo l autore del reato (art. 27 Cost.); b) l applicazione della pena è rigorosamente disciplinata dalla legge (cd. legalità della pena). Per cui: la pena è inflitta solo nei casi stabiliti dalla legge: non si possono irrogare se non le pene previste e consentite dalla legge (nulla poena sine lege); l applicazione della pena è devoluta all Autorità Giudiziaria, la quale infligge la pena con la garanzia del procedimento penale; la pena inflitta può essere revocata solo nei casi stabiliti dalla legge, cioè in virtù di una norma di legge o dell esercizio di una prerogativa sovrana (amnistia, indulto, grazia); c) la pena, una volta minacciata per un determinato fatto, è sempre applicata all autore della violazione (cd. inderogabilità). Notevoli deroghe, però, derivano dagli istituti della liberazione condizionale e del perdono giudiziale; d) la pena è proporzionata al reato (cd. proporzionalità della pena). (3) Per un breve commento di quanto inerisce all istituto della pericolosità criminale, si consiglia la lettura degli artt. 99 ss. del codice penale esplicato (E.3).

16 586 Parte Settima: Elementi di diritto penale C) Pene principali Le pene principali sono: a) per i delitti: 1) la pena di morte, è oggi pena non più ammissibile anche «nei casi previsti dalle leggi militari di guerra»; 2) l ergastolo, consistente nella privazione della libertà personale per l intera durata della vita del condannato. Con sentenza del , n. 168, la Corte Cost. ha dichiarato inapplicabile la pena dell ergastolo agli imputati minorenni; 3) la reclusione, pena detentiva che va da 15 gg. a 24 anni; 4) la multa, pena pecuniaria che va da 50 a ; b) per le contravvenzioni: 1) l arresto, pena detentiva che va da 5 giorni a 3 anni; 2) l ammenda, pena pecuniaria che va da 20 a Si ricordi che il D.Lgs , n. 274, attributivo di competenza penale al giudice di pace, ha disposto, per le fattispecie rimesse alla competenza del giudice onorario, la sostituzione del tradizionale impianto sanzionatorio penale (fondato su pena pecuniaria e detentiva) con uno specifico sistema che, salvando la sola pena pecuniaria, sostituisce le pene privative della libertà personale con sanzioni alternative, sulla base di criteri di ragguaglio che tengono conto della sanzione originaria delle singole fattispecie. Tali misure sono: 1) l obbligo di permanenza domiciliare, da eseguirsi nei giorni di sabato e domenica (salvo che, per riconosciute legittime esigenze del condannato ne sia consentita l esecuzione in giorni diversi, o continuativamente, su richiesta dello stesso), per un periodo non inferiore a sei giorni né superiore a quarantacinque; 2) la prestazione di lavoro di pubblica utilità, non retribuito, in favore della collettività, nella provincia di residenza, con modalità e tempi non pregiudizievoli delle esigenze di lavoro, studio, famiglia e salute del condannato, per un periodo non inferiore a dieci giorni, né superiore a sei mesi. Le pene principali vengono classificate in: detentive, quando consistono in una restrizione della libertà personale: tali sono l ergastolo, la reclusione e l arresto. pecuniarie, quando consistano nel pagamento di una somma di danaro: si tratta della multa e dell ammenda. Differenze Il criterio distintivo tra delitti e contravvenzioni va ricercato nella sanzione irrogata. Mentre i delitti sono puniti con l ergastolo, la reclusione e/o la multa, le contravvenzioni sono sanzionate con l arresto e/o l ammenda. La distinzione è di notevole importanza in quanto la disciplina dei due tipi di reato è sensibilmente differente: a) quanto all elemento psicologico, le contravvenzioni son punite indifferentemente sia a titolo di dolo che di colpa (art. 42, c. 1), mentre i delitti sono puniti solo a titolo di dolo (art. 42, c. 2), e la punibilità per colpa deve essere espressamente prevista dal codice; b) il tentativo è ammissibile solo per i delitti; c) alcune circostanze sono applicabili solo ai delitti (es. art. 61, n. 3, 7, 8); d) i reati commessi all estero punibili nel territorio dello Stato sono solo i delitti. D) Pene sostitutive Le pene sostitutive delle pene detentive brevi sono: 1) la semidetenzione (art. 55 L. 689/1981); 2) la libertà controllata (art. 56 L. 689/1981); 3) la pena pecuniaria di specie corrispondente. In particolare, ai sensi dell art. 53, L.689/81, come da ultimo riformulato dalla L , n. 134, il giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna, quando ritiene di dovere determinare la durata della pena detentiva entro il limite di due anni, può sostituire tale pena con quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di un anno, può sostituirla anche con la libertà controllata; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di sei mesi, può sostituirla altresì con la pena pecuniaria della specie corrispondente. Prima della citata riforma, i limiti di pena entro cui era ammissibile la sostituzione erano, rispettivamente, un anno, sei mesi e tre mesi.

17 Capitolo VIII: L imputabilità e la pena 587 E) alla detenzione Sono previste, in funzione rieducativa, dalla legge 26 luglio 1975 n. 354, di riforma dell ordinamento penitenziario, e possono incidere sulla sola fase esecutiva della pena principale con provvedimento del Tribunale di sorveglianza. Esse sono: 1) l affidamento in prova al servizio sociale (art. 47); 2) la semilibertà (art. 48); 3) la liberazione anticipata (art. 54); 4) la detenzione domiciliare (L. 663/ 1986). F) Pene accessorie Le pene accessorie sono: 1. interdizione dai pubblici uffici (può essere perpetua o temporanea, da un minimo di un anno ad un massimo di 5 anni); 2. interdizione da una professione o da un arte, per un periodo variante da un mese a 5 anni; 3. interdizione legale, conseguente ad una condanna a pena detentiva non inferiore ai 5 anni o all ergastolo; 4. interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, conseguente ad una condanna alla reclusione non inferiore a 6 mesi, per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti all ufficio (art. 32bis). È temporanea, con durata uguale alla pena principale (art. 37); 5. incapacità a contrattare con la P.A. (artt. 32ter e 32quater), conseguente alla condanna per i delitti elencati nell art. 32quater, commessi a causa o in occasione dell esercizio di un attività imprenditoriale. Essa non può avere una durata inferiore ad un anno, né superiore a tre anni. Il novero delle fattispecie cui si riconnette tale pena accessoria è stato integrato dal D.L. 369/93, conv. in L. 461/93, dalla L. 108/96 in tema di usura e, da ultimo, dalla L , n. 300, nota come legge anticorruzione internazionale; 6. estinzione del rapporto di impiego o di lavoro, (art. 32quinquies, introdotto dalla L , n. 97), a norma del quale, salvo quanto previsto dagli articoli 29 e 31 (disciplinanti le ipotesi in cui alla condanna consegue l interdizione dai pubblici uffici), la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni per i delitti di cui agli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319ter e 320 importa altresì l estinzione del rapporto di lavoro o di impiego nei confronti del dipendente di amministrazioni od enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica; 7. decadenza dalla potestà dei genitori e sospensione dal suo esercizio (art. 34 come modificato dalle leggi 689/81 e 19/90), conseguono, la prima, alla condanna per alcuni delitti (es. art. 564), la seconda, della durata doppia della pena inflitta, alla condanna per delitti connessi con la potestà dei genitori; 8. sospensione dall esercizio di una professione o un arte, per un periodo variante da 15 giorni a 2 anni, conseguente ad ogni condanna per contravvenzione commessa con abuso della professione o arte per cui è prevista la pena dell arresto non inferiore ad un anno; 9. sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese (art. 35bis), conseguente alla condanna per contravvenzioni commesse con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti all ufficio e va da 15 giorni a 2 anni; 10. pubblicazione della sentenza di condanna (art. 36), conseguente alla condanna all ergastolo e agli altri casi tassativamente previsti dalla legge ed è effettuata a spese del condannato;

18 588 Parte Settima: Elementi di diritto penale 11. pene accessorie previste da leggi speciali: esempio: sospensione della patente di guida (art. 85, D.P.R. 309/90). Le prime sette pene accessorie sono per i soli delitti. L ottava e la nona sono pene accessorie per le sole contravvenzioni. La pubblicazione della sentenza è pena accessoria, comune sia ai delitti, sia alle contravvenzioni. L applicazione delle pene accessorie è in genere automatica, conseguendo di diritto alla condanna penale come suo ulteriore effetto; esse devono essere ordinate dal giudice solo nel caso in cui la legge rimetta alla sua discrezionalità la loro applicazione o la loro durata. G) Determinazione della pena Tranne qualche rarissima, se non unica, eccezione (art. 121 codice stradale in cui è prevista una pena fissa), di regola, la pena per i singoli reati è indicata tra un massimo e un minimo e spetta al giudice, caso per caso, determinare in concreto quella da infliggere; egli, infatti, gode di un ampio potere discrezionale, sebbene sia tenuto ad indicare in motivazione le ragioni della sua concreta determinazione. Tale discrezionalità, tuttavia, non è illimitata, dovendosi il giudice basare sui criteri previsti dall art. 133 c.p. In particolare, il giudice «deve tener conto della gravità del reato e della capacità a delinquere del colpevole». La gravità del reato va desunta: 1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell azione; 2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa. La capacità a delinquere del colpevole, a sua volta, va desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari, e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. 8. La punibilità A) Nozione Secondo parte della dottrina (ANTOLISEI), la punibilità può definirsi come la possibilità in concreto di irrogare la sanzione prevista per la violazione del precetto penale. Per il sorgere della punibilità occorrono tre elementi: 1) la commissione di un reato; 2) l assenza di cause personali di esclusione della pena (immunità, non imputabilità); 3) la presenza di eventuali condizioni obiettive di punibilità. B) Le condizioni obiettive di punibilità L art. 44 c.p. prevede che «quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto». Il codice, quindi, non definisce le condizioni obiettive di punibilità, ma si limita a fissarne due caratteri: devono consistere in un avvenimento del mondo esterno, che non deve necessariamente esser voluto dall agente; devono essere estranee alla condotta illecita.

19 Capitolo VIII: L imputabilità e la pena 589 Secondo la migliore dottrina, le condizioni obiettive di punibilità costituiscono avvenimenti futuri ed incerti, estranei all azione illecita, il cui verificarsi è necessario per la punibilità del reato, ma non per la sua esistenza (PAGLIARO, FIANDACA-MUSCO). Il fondamento della figura in esame, risiede in ragioni di opportunità che inducono il legislatore a subordinare la punibilità di alcuni reati al verificarsi di certe circostanze. Ai sensi dell art. 44 c.p., il fatto-condizione può in concreto essere oggetto della volontà del reo, ma l esistenza di tale nesso psichico non costituisce requisito indispensabile ai fini della punibilità dello stesso (BRICOLA, FIANDACA-MUSCO). La dottrina distingue tra condizioni intrinseche ed estrinseche: le prime approfondiscono una lesione già implicita nella commissione del fatto (ad esempio, art. 264 c.p.) e si pongono a metà strada tra gli elementi costitutivi e le condizioni estrinseche; queste nulla aggiungono alla lesione dell interesse protetto dalla norma incriminatrice, ma si limitano a riflettere mere valutazioni di opportunità punitiva estranee alla sfera dell offesa al bene protetto (FIANDACA-MUSCO). Per individuare le condizioni obiettive di punibilità è necessario fare ricorso ad indici strutturali (collocazione dell elemento all interno della fattispecie astratta) e a criteri sostanziali (relativi alla determinazione dell interesse tutelato dalla norma). In applicazione del primo criterio, non rientrano tra le condizioni di punibilità gli eventi legati da un rapporto di causalità necessaria con l azione tipica, ovvero da un rapporto psicologico con l agente. In base al secondo criterio, devono escludersi dalle condizioni di punibilità gli eventi nei quali si concreta l offesa all interesse protetto (ad esempio, il «pubblico scandalo» nel delitto di incesto, e il «pericolo per l incolumità pubblica» di cui all art. 423 c.p.: FIANDACA-MUSCO). Sono condizioni obiettive di punibilità: 1) l annullamento di matrimonio nell induzione al matrimonio mediante inganno (art. 558 c.p.); 2) la sorpresa in flagranza prevista negli artt. 260, 707, 708 (4), 720, c.p.; 3) la presenza del reo nel territorio dello Stato nei casi previsti dagli artt. 9 e 10 c.p. L interesse pratico alla individuazione delle condizioni obiettive di punibilità è duplice: in primo luogo, mentre gli eventi che fanno parte del fatto in senso stretto devono essere oggetto del dolo o della colpa, gli eventi-condizioni obiettive vengono imputati a titolo di responsabilità oggettiva (art. 44 c.p.); in secondo luogo, l art. 158, comma 2, c.p. fa decorrere il termine di prescrizione del reato dal momento in cui si verifica la condizione obiettiva di punibilità. C) Trasformazione della punibilità Il passaggio in giudicato della sentenza di condanna comporta una trasformazione della punibilità. Prima della sentenza, infatti, la pena applicabile è quella che la legge stabilisce in astratto per il reato. Dopo la sentenza, la pena che va applicata è quella che il giudice ha irrogato all autore del reato. Pertanto, si distingue tra: punibilità in astratto, che sorge quando sussistono tutti gli elementi richiesti dalla legge per l inflizione della pena (commissione del reato, assenza di cause personali di esenzione dalla pena, eventuali condizioni obiettive di punibilità); punibilità in concreto, che sorge con il passaggio in giudicato della sentenza di condanna. (4) La Corte Cost. con sentenza , n. 370, ha dichiarato tale articolo costituzionalmente illegittimo.

20 590 Parte Settima: Elementi di diritto penale 9. Segue: Cause di estinzione della punibilità La punibilità può estinguersi in virtù di cause speciali previste dalla legge, che il codice distingue in: a) cause di estinzione del reato: estinguono la punibilità in astratto, cioè l applicabilità di una certa pena all autore di una trasgressione, antecedentemente alla sentenza definitiva di condanna; b) cause di estinzione della pena: estinguono la punibilità in concreto, cioè la pena da applicare nel caso concreto, per effetto di una sentenza definitiva di condanna. Cause di estinzione della punibilità sono: a) morte del reo: per il principio della assoluta personalità della responsabilità penale e della pena, con la morte del reo si determina l estinzione del reato (se prima della condanna) o della pena principale e accessoria nonché degli altri effetti penali della condanna (se dopo la condanna) (artt. 150 e 171 c.p.); b) amnistia (art. 151 c.p.): atto di clemenza generale con cui lo Stato rinuncia all applicazione della pena. È concessa con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera. È rinunziabile dall imputato. Essa può essere: 1) propria: opera per i reati per cui non sia ancora intervenuta la condanna, estingue il reato; 2) impropria: interviene dopo la sentenza irrevocabile di condanna, estingue le pene principali e quelle accessorie, ma non gli altri effetti penali della condanna; c) indulto (art. 174 c.p.): atto di clemenza generale che opera non sul reato ma sulla pena principale che è condonata in tutto o in parte; non estingue le pene accessorie ed è concesso con la stessa procedura dell amnistia. A tale atto clemenziale si è, da ultimo, fatto ricorso con l approvazione della L , n. 241, con l intento di soddisfare l esigenza (ormai conclamata) di porre un freno ai disagi connessi al sovraffollamento carcerario. In particolare, ai sensi dell art. 1 della citata legge, è concesso indulto, per tutti i reati commessi fino a tutto il 2 maggio 2006, nella misura non superiore a tre anni per le pene detentive e non superiore a euro per quelle pecuniarie sole o congiunte a pene detentive. Anche il provvedimento in esame (come già i precedenti) dispone l esclusione oggettiva di un nutrito gruppo di fattispecie dal beneficio (trattasi di crimini di particolare allarme sociale come, a titolo esemplificativo, l associazione sovversiva, quella terroristica, quella di stampo mafioso, la riduzione in schiavitù, talune figure criminose contro lo sfruttamento sessuale dei minori, nonché alcuni fra i più gravi delitti contro il patrimonio, come usura, riciclaggio e sequestro a fini estorsivi). Il beneficio dell indulto è revocato di diritto se chi ne ha usufruito commette, entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della legge 241, un delitto non colposo per il quale riporti condanna a pena detentiva non inferiore a due anni; d) grazia (art. 174 c.p.): atto di clemenza particolare (perché individuale) che presuppone una sentenza irrevocabile di condanna ed è rimesso (art. 87 Cost.) al potere discrezionale del Presidente della Repubblica; opera solo sulla pena principale, condonandola in tutto o in parte; e) prescrizione: consiste nella rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva dopo il trascorrere di un certo periodo di tempo dal verificarsi del reato o dalla condanna. Al riguardo distinguiamo: 1) prescrizione del reato: trascorso il tempo previsto dall art. 157 dalla consumazione del reato senza che sia intervenuta sentenza irrevocabile di condanna, il reato è definitivamente estinto. Gli artt. 159 e 160 c.p. prevedono cause di sospensione e di interruzione della prescrizione (5); (5) Si segnala che, con la L , n. 251, comunemente nota come legge «ex Cirielli», si è operata una sostanziale riscrittura dei criteri di calcolo della prescrizione del reato. Se, infatti, in virtù di quanto disposto dal previgente art. 157