REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) DECISIONE

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1 Cons. St., sez. V, , n Pres. Lamberti, Est. Giambartolomei - Flora Napoli s.r.l. (Avv.ti Scuotto e Giugliano) c. Comune di Aosta (Avv. Contaldi), F.lli Baronchelli s.r.l. (Avv.ti Alb. Romano ed Andreis), Sol.co Brescia ed altri (n.c.) Appalti Raggruppamenti temporanei di imprese - Gara - Da aggiudicare con il criterio offerta economicamente più vantaggiosa - Individuazione degli elementi di valutazione offerta mediante sottovoci - Va effettuata dalla Stazione appaltante e non dalla Commissione di gara - Riunione temporanee d imprese - Appalti di servizi - Indicazione parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa - Ex art. 11, comma 2, del D.L.vo n. 157 del Applicabilità solo nel caso di r.t.i. verticali ha pronunciato la seguente REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) DECISIONE sul ricorso in appello n del 2007 proposto dalla soc. FLORA NAPOLI s.r.l.. rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Scuotto e Roberto Giugliano ed elettivamente domiciliata in Roma, viale Angelico n. 103 (presso l avv. Massimo Letizia); contro il Comune di Aosta, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall avv. Mario Contaldi, con domicilio eletto in Roma, via Pierluigi da Palestrina n. 63; la soc. F.lli Baronchelli s.r.l. NQ., mandataria capogruppo A.T.I., soc. PR.E.M.A.V. S.r.l., soc. CAV. E. GIOVETTI S.r.l.,rappresentate e difese dagli avv.ti Alberto Romano e Massimo Andreis, e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Sanzio n. 1; la Sol.co Brescia (Consorzio Coop. Soc.-Soc. Coop. sociale), non costituitasi; la V.I.CO. S.r.l. (Valdostana Impresa Costruzioni S.r.l.),non costituitasi; la IVIES S.p.a. (Impresa Valdostana idraulica Edilizia e Stradale), non costituitasi; la Malegori comm. Erminio S.r.l.. non costituitasi; l Impresa Sangalli Giancarlo& C., s.r.l., non costituitasi; la Primavera 83-Società Cooperativa sociale, non costituitasi;

2 per la riforma del dispositivo della sentenza 15 marzo 2007 n. 6 e della sentenza 26 marzo 2007 n. 52, resi dal Tribunale amministrativo regionale per la Valle d Aosta; Visti il ricorso in appello con i relativi allegati ed i motivi aggiunti; Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Aosta, delle soc. F.lli Baronchelli S.r.l. NQ., mandataria capogruppo ATI, soc. PR.E.M.A.V. S.r.l., soc. CAV. E. GIOVETTI S.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 16 maggio 2008, il Cons. Giancarlo Giambartolomei; ed uditi, altresì, gli avvocati M. Letizia per delega di A. Scuotto, M. Contaldi, M. Andreis ed A. Romano; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con atto notificato il marzo 2007 la soc. Flora Napoli S.r.l. ha chiesto la riforma del dispositivo di sentenza 15 marzo 2007 n. 6 con ampia riserva di motivi aggiunti, poi notificati il 23 aprile 2007, avvenuto il deposito della sentenza 26 marzo 2007 n. 52 di rigetto dei ricorsi e dei motivi aggiunti proposti avverso gli atti della gara d appalto per l affidamento del servizio per la gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle aree verdi del Comune d Aosta. L appellante si era classificata al 4 ed ultimo posto nella graduatoria formata all esito della predetta gara, per cui sia in primo grado che in appello ha dedotto censure volte all esclusione delle ditte che la precedono (ATI Baronchelli, ATI SOL.CO. Brescia, ATI Malegori). A-. Più precisamente, avverso la non esclusione dell aggiudicataria ATI con capofila la soc. F.lli Baronchelli S.r.l. ha dedotto l appellante: a- la nullità delle giustificazioni dell offerta anomala per mancata sottoscrizione delle ditte mandanti della costituenda ATI; b. la violazione dell art. 23 del capitolato d oneri per aver previsto il subappalto di servizi logistici a canone ed una tantum; c.-l incongruenza nel merito delle giustificazioni presentate (essendo l offerta anomala); d-.la violazione dell art. 13 del disciplinare, per aver prodotto in anticipo dati di valutazione dell offerta tecnica dell ATI ( è stata inserita nella busta A la documentazione relativa al fatturato massimo consentito nell ultimo triennio per servizi analoghi ed è stato fatto uso di un diverso modello). B.- Avverso la non esclusione della terza classificata soc. Malegori comm. Erminio S.r.l. (mandataria di una costituenda ATI) ha dedotto l appellante: a-. il non rispetto della norma antifrazionamento del requisito di capacità tecnica di cui al paragrafo 9.3 del disciplinare di gara; b.-il non rispetto dell obbligo di specificare nella domanda di partecipazione alla gara le percentuali di ripartizione del servizio che andranno eseguite dalle singole ditte; c.-l aver considerato, ai fini del fatturato in servizi analoghi, il triennio , anziché il triennio ;

3 d.- l illegittima allegazione anticipata di elementi di valutazione dell offerta tecnica ( la ditta Malegori e l associata ditta Sangalli hanno inserito nella busta A la certificazione ISO 14000); e-l inidoneità delle referenze bancarie prodotte dalle associate ditta VI.CO. e ditta I.V.I.E.S.; f.- il non uso nella dichiarazione sostitutiva della richiesta formula "ai sensi del d.p.r. n.445 del 2000". C.-Avverso la non esclusione del Consorzio, secondo classificato, l appellante ha riproposto le censure già fatte valere in primo grado (Il consorzio di Cooperative SOL.CO. Brescia doveva essere escluso: perché non è un Consorzio d imprese di cui all art c.c.; per difetto del requisito SOA- categoria OS 24, per mancato rispetto della norma antifrazionamento, di cui al paragrafo 9,3 del disciplinare, di un requisito di capacità tecnica; per aver errato il triennio di riferimento (il , anziché il ) ai fini della dimostrazione del fatturato in servizi analoghi; per aver prodotto una cauzione ridotta, per il mancato rispetto dell obbligo di specificare nella domanda le percentuali di servizio che andranno eseguite da ogni singola ditta, ed altro ancora). D La società appellante ha anche dedotto il difetto della predisposizione di una griglia di valutazione dell offerta tecnica e/o della formulazione di giudizi motivati e censure avverso l attribuzione di punteggi all ATI Baronchelli, prima classificata. Si sono costituite ed hanno prodotto memorie (in data 20 luglio 2007 ed in data 9 maggio 2008) le società: F.lli Baronchelli S.r.l., in proprio e quale mandataria dell ATI, composta dalla soc. F.lli Baronchelli S.r.l. medesima, nonché dalle soc. PR.E.M.A.V. S.r.l. e CAV. E. GIOVETTI S.r.l.;. PR.E.M.A.V. S.r.l. e CAV. E. GIOVETTI S.r.l.;in proprio e quali mandanti dell ATI sopra richiamata. Il Comune di Aosta, con scritti difensivi depositati il 23 luglio 2007 ed il 10 maggio 2008, ha controdedotto alle argomentazioni della società appellante che, con memoria depositata il 9 maggio 2008, ha ulteriormente illustrato le censure dedotte. Nella Camera di Consiglio del 24 luglio 2007 l istanza cautelare di sospensione è stata rinviata al merito. DIRITTO 1.-Classificatasi al quarto ed ultimo posto nella graduatoria formata all esito della gara per l aggiudicazione dell appalto per l affidamento del servizio per la gestione e la manutenzione delle aree verdi comunali di Aosta, La Flora Napoli S.r.l. con ricorso in appello e con motivi aggiunti chiede la riforma della sentenza n. 52 del 2007 pronunziata dal Tribunale amministrativo regionale per la Valle d Aosta. Il Tribunale amministrativo, riuniti i due ricorsi (nn. 39 e 48 del 2006) presentati dalla soc. Flora S.r.l. e dal Consorzio di cooperative Sol.CO- Brescia (secondo classificato) avverso gli atti di gara ed all aggiudicazione a favore dell A.T.I. con capofila la soc. F.lli Baronchelli S.r.l., li ha respinti entrambi. 2.- L appello è infondato. Per ragioni d ordine logico deve essere esaminata con precedenza la censura volta a mettere in discussione l attività della Commissione che precede l esame delle domande di partecipazione delle ditte, l assegnazione loro di un punteggio e

4 la formazione della graduatoria (la Commissione avrebbe omesso di predisporre una griglia di valutazione dell offerta tecnica) Ai sensi dell art. 23, co.2, del d.lgv. n. 157 del 1995 ( ora art. 83, co. 1, del D. L.gvo n. 163 del 2006 ), in ipotesi di aggiudicazione della gara con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, conformandosi ai principi di imparzialità e di trasparenza dell azione amministrativa, dispone che deve essere l Amministrazione nel capitolato d oneri o nel bando di gara e non e non le Commissioni giudicatrici ad enucleare le voci (e anche le sotto voci) per valutare l offerta. E bene che, già al momento della produzione delle loro offerte, i concorrenti siano (possibilmente) a conoscenza dell importanza attribuita anche alle sottovoci. Il Giudice di prime cure richiama l art. 6 del capitolato d oneri nel quale, oltre ai sottocriteri riprodotti nel disciplinare di gara, sono anche riportati esempi per meglio esplicitare gli elementi da prendere a riferimento. Afferma ancora il giudice di prime cure che se tali criteri non sono ritenuti idonei gli stessi devono essere fatti oggetto d impugnazione. Gli articoli 10 e 11 del disciplinare di gara specificano dettagliatamente gli elementi di valutazione dell offerta tecnica. In particolare, l art raggruppa gli elementi dell offerta tecnica in categorie (CM-caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche del servizio; MT-merito tecnico- Q-certificazione di qualità), ciascuna delle quali ha una soglia massima di punteggio assegnabile. Per ciascuna categoria è prevista l attribuzione di subpunteggi massimi. La sotto-categoria CM1 (proposte e/o progetti tecnici migliorativi relativi alla qualità del sirena verde) è articolata in quattro sotto-sottocategorie per ciascuna delle quali è previsto un punteggio massimo ( così anche per la sottocategoria CM2). Conclusivamente, i criteri prefissati nel disciplinare di gara sono ben dettagliati, pertinenti alla natura, all oggetto e alle caratteristiche dell appalto per cui non necessitano di specificazioni ed integrazioni da parte della Commissione. 3.- Qualora sia accertata la legittimità dell ammissione di una soltanto delle tre imprese che precedono l appellante, ultima in graduatoria, verrebbe meno l interesse all esame delle censure volte ad eccepire la mancata esclusione delle altre due concorrenti. Il Collegio ritiene di dover verificare il (contestato) possesso dei requisiti d ammissione dell ATI con mandataria la soc Malegori S.r.l. (terza classificata), procedendo all esame delle censure dedotte dall appellante e riportate sinteticamente in fatto sotto la lett. B Come è dato ricavare dall art. 1 del disciplinare di gara, oggetto dell appalto di cui è causa sono: i servizi operativi a canone, consistenti nella manutenzione ordinaria del verde e nelle gestioni speciali (per il 69%); i servizi operativi a misura, consistenti nella manutenzione straordinaria e dunque in lavori e forniture complementari (per il 17%) ascrivibili alla SOA OS 24; i servizi logistici (per il restante 14%). L art. 9.3 del disciplinare di gara ammette che, in caso di associazione, una delle imprese possegga integralmente (come nella specie) il requisito dell attestazione SOA (per la categoria OS24). Contrariamente a quanto sostenuto dall appellante, il disciplinare non richiede il possesso di almeno il 20% del totale a tutte le

5 imprese mandanti, ma che il raggruppamento in sé considerato possegga il requisito. L istituto dell associazione d imprese, attraverso l unione delle risorse organizzative, personali e finanziarie consente una maggiore concorrenza attraverso la partecipazione alle gare da parte di più imprese di dimensioni ridotte. La soc. Malagori (mandataria) S.r.l. possiede il 100% dell unico requisito di capacità tecnica per il quale è necessaria un attestazione SOA ( per la categoria OS24), mentre la soc. V.I.CO. S.r.l., possiede il 20% di tale requisito. I relativi servizi, che costituiscono una parte non prevalente dell appalto, sono demandati alla soc Malagori S.r.l. ed alla soc. V.I.CO. S.r.l. (come da istanza 23 gennaio 2005 di partecipazione alla gara, punto 28), mentre alle restanti due mandanti (I.V.I.E.S. S.p.a. e SANGALLI S.r.l.) è riservata la gestione dei rifiuti, nonché il servizio di manutenzione operativa e di pulizia degli elementi degli arredi, delle aree gioco e dei servizi annessi. La manutenzione ordinaria (a canone) è ripartita orizzontalmente tra la mandataria e le mandanti Al punto 28 del modulo della domanda di partecipazione (allegato 1 al disciplinare) letteralmente è imposto alle imprese costituenti un raggruppamento di indicare "le parti del servizio che verranno eseguite da ciascuna delle imprese". Alla prescrizione il raggruppamento ha ottemperato, fornendo gli elementi di precisazione sopra riportati, non essendo richiesto, come erroneamente prospettato dall appellante, l indicazione della percentuale dei servizi da svolgere da ciascuna impresa (anche perché l associazione, avuto riguardo alla natura dei servizi previsti, solo in parte è riconducibile al tipo orizzontale e perché un ragguaglio sulle "parti del servizio" affidate a ciascuna impresa è sicuramente più accurata e dettagliata). Secondo un indirizzo giurisprudenziale di questa Sezione (cfr. Cons. St, sez.v, 28 marzo 2007 n ), la disposizione dell'art. 11, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995, per la quale l offerta dell'a.t.i. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, né le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno e perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero Il punto 18 dell allegato 1 al disciplinare di gara, richiamato dall appellante, prevede che i concorrenti rilascino una dichiarazione "di aver realizzato con esito positivo nel triennio antecedente la gara servizi analoghi". La letterale e generica espressione trova però un suo assorbente e prevalente completamento al paragrafo 9.2 del disciplinare medesimo, nel quale è specificato che per dar prova del possesso della capacità tecnica ed economico finanziaria occorre aver un fatturato non inferiore a 1,5 volte l importo a base d asta "negli ultimi tre esercizi". Chiaro è il rinvio all art. 13, comma 1, lett c) del d.lg n. 157 del 1995 (ora: art. 41 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). per il quale deve aversi a riferimento il periodo amministrativo, di durata ordinariamente annuale, durante il quale vengono realizzate le operazioni di gestione compiute dall impresa, senza che sia necessario attendere l approvazione del bilancio, richiesta dall art bis del cod. civile.

6 Il triennio da prendente in considerazione è il , essendo il 31 gennaio 2006 il termine ultimo per la presentazione delle offerte (come è pacifico, nelle procedure concorsuali, i requisiti devono esser posseduti all atto di scadenza della domanda di partecipazione). Cade, dunque, l eccepita erroneità della dichiarazione prodotta in merito dall associata società V.I.CO. S.r.l. che ha avuto cura di elencare i servizi analoghi svolti nel triennio Occorre, inoltre, considerare che, in forza dell art. 9.2 del disciplinare di gara i requisiti relativi al fatturato totale "possono essere frazionati" purchè siano posseduti complessivamente da tutte le imprese. Qualora si debba escludere dal conteggio il fatturato della soc. VI.CO. S.r.l. resterebbe, comunque, il possesso del requisito (oggettivo) avuto riguardo al fatturato complessivo delle imprese che compongono la costituenda associazione Quanto alla produzione della certificazione ISO nella documentazione amministrativa (busta A) anziché nell offerta tecnica occorre aver riguardo all art. 10.1,lett. f) del disciplinare di gara. La disposizione richiede di inserire tra i documenti del plico A la "quietanza al versamento della cauzione provvisoria riducibile al 50% se in possesso della certificazione sistema di qualità UNI EN ISO 9000 ". Ciò ha indotto la mandataria soc. MALEGORI S.r.l. a produrre già nella busta A, anzichè nella busta B (offerta tecnica) una certificazione che deve essere oggetto anche di un successivo esame in sede di valutazione dell offerta tecnica. Peraltro, in memoria, la soc. F.lli Baronchelli S.r.l. rileva che la eccepita irregolarità non emerge dalla lettura del verbale di gara n. 1 della seduta pubblica del 3 febbraio 2006, svoltasi alla presenza dei rappresentanti delle imprese. Ad ogni buon fine, l anticipata conoscenza del documento non è idonea ad alterare la valutazione dell offerta tecnica ed a violare il principio della "par conditio". 3.5 Le referenze bancarie sono finalizzate a dimostrare la solvibilità dell offerente. Non coglie nel segno la censura di non idoneità delle referenze bancarie offerte dalle imprese mandatarie V.I.C.O. ed I.V.I.E.S.) perché prive dell indicazione dell appalto cui le stesse si riferiscono In forza dell art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000 "le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive che gli interessati hanno facoltà di utilizzare ". Ove l impresa si avvalga della facoltà di presentare una dichiarazione sostitutiva la stessa è chiaramente resa "ai sensi dell art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000", senza che sia necessaria una specificazione in tal senso, non richiesta dalla legge, né dal disciplinare di gara. La mancanza di un elemento formale del tutto secondario può costituire, eventualmente, una mera irregolarità e non è idoneo ad inficiare un autocertificazione completa in tutti i suoi elementi essenziali (richiamo alle sanzioni penali, firma, allegazione della copia del documento, ecc)..4- Accertata la legittimità dell ammissione dell ATI Malegori, viene meno l interesse ad una pronunzia sulle censure dirette avverso le valutazioni espresse su singole voci dell offerta tecnica dell ATI Baronchelli, prima classificata, ed i punteggi alla stessa attribuiti, frapponendosi in ogni caso all aggiudicazione a

7 favore della società appellante la migliore e non controversa posizione in graduatoria dell ATI terza classificata. Infondate sono, invero, le censure dirette ad evidenziare l attribuzione di un minor punteggio alla società appellante per la voce merito tecnico (punti 10 max attribuibili) e per la voce Q del capitolato (punti 10 massimi attribuibili). Come puntualmente rilevato dal giudice di prime cure, la Commissione ha attribuito 7 punti alla ricorrente, odierna appellante, per il fatturato globale, tenendo conto di altri elementi, oltre a quello dell ammontare dell importo complessivo. Sindacare, infine, l attribuzione di soli 9 punti per il possesso delle certificazioni ISO OHSAS impinge nel merito di una valutazione discrezionale a fronte di un criterio che prevede per la sottovoce un punteggio massimo fino a 10. Le due censure, in ogni caso, non superano la prova di resistenza. L ATI Malegori ha conseguito complessivamente punti 60,34, mentre l appellante punti 55,08. L attribuzione dei restanti 4 punti alla soc. Flora Napoli S.r.l. lascerebbe immutate le posizioni in graduatoria della 3 e della 4 classificata. 5.-Per quanto considerato e dedotto l appello deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l appello. Condanna la soc. Flora Napoli S.r.l al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che determina in euro 1500,00 (millecinquecento/00) a favore del Comune di Aosta, della soc. F.lli Baronchelli S.r.l., della soc. PREMAV S.r.l., della soc. CAV e GIOVETTI S.r.l., per un importo complessivo di euro 6.000,00 (seimila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 Maggio 2008, con l intervento dei magistrati: -Cesare Lamberti Presidente -Marco Lipari Consigliere -Aniello Cerreto Consigliere -Vito Poli Consigliere -Giancarlo Giambartolomei Consigliere estensore. Depositata in Segreteria il 26 Novembre 2008 *****