IL POTERE DI INIZIATIVA PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO.

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1 LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO E L ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE PROF. FABRZIO DI MARZIO

2 Indice 1 IL POTERE DI INIZIATIVA PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO IL SOGGETTO FALLIBILE IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO: LO STATO DI INSOLVENZA IL PROCEDIMENTO ISTRUTTORIO: IN PARTICOLARE SULLE RICHIESTE CAUTELARI SENTENZA DI FALLIMENTO E IMPUGNAZIONI APPROFONDIMENTO PROFILI ANALITICI E APPLICATIVI ) PREMESSA ) ELEMENTI STRUTTURALI DELLA DOMANDA E DOCUMENTAZIONE RILEVANTE BIBLIOGRAFIA di 19

3 1 Il potere di iniziativa per la dichiarazione di fallimento. A seguito della riforma del 2006, la possibilità di dichiarare il fallimento è condizionata alla iniziativa di parte, essendo ormai stata espunta dalla legge fallimentare la iniziativa d ufficio. Ai sensi degli articoli 6 e 7 della legge fallimentare, l iniziativa è oggi rimessa esclusivamente al debitore, al creditore e nei casi previsti dalla legge, al Pubblico Ministero. Art. 6 - Iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero. Nel ricorso di cui al primo comma l istante può indicare il recapito telefax o l indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla presente legge. L art. 7 della l. fall. ha infatti individuato ipotesi tassative e tipiche dell iniziativa del PM. Art. 7 - Iniziativa del pubblico ministero. Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell art. 6: 1) quando l insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell imprenditore, dalla chiusura dei locali dell impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell attivo da parte dell imprenditore; 2) quando l insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. Il problema che si è posto recentemente in giurisprudenza è se l iniziativa del PM possa essere sollecitata dal tribunale fallimentare nella ipotesi in cui quest ultimo, dovendo procedere alla dichiarazione di non luogo a procedere a seguito dell atto di desistenza del creditore istante, ritenga tuttavia permanente lo stato di insolvenza. Sul punto è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione con sentenza del 26 febbraio 2009, escludendo che rientri tra le ipotesi di cui all art. 7 la segnalazione al PM da parte del tribunale fallimentare in sede di procedimento prefallimentare 3 di 19

4 chiusosi però con la dichiarazione di non luogo a procedere. Va tuttavia segnalato un diverso orientamento espresso da alcuni tribunali di merito, oltre che dalla dottrina 1. Quanto alla iniziativa del creditore, questa assume oggi un carattere prettamente giurisdizionale, essendo il procedimento prefallimentare un vero e proprio processo a cognizione piena. Infatti, per quanto riguarda l iniziativa del creditore (ma vale anche per il debitore e per il PM) questa deve essere avviata con il deposito di un ricorso avente le caratteristiche dell atto giudiziario. Come vedremo trattando dei profili pratici, il creditore oggi deve fornire prova della esistenza del credito: mentre nella legge ante riforma, atteso il potere di dichiarare d ufficio il fallimento, l indagine sulla esistenza di un credito certo, liquido ed esigibile in capo al creditore istante non era decisiva, oggi invece, in ipotesi di iniziativa del creditore, il processo prefallimentare finisce per assumere il carattere di un processo sul credito: occorre cioè che l istante fornisca prova di essere creditore. Nel ricorso introduttivo, inoltre, dovrà essere fornita prova da parte del creditore istante dei seguenti presupposti: 1. sotto il profilo soggettivo, che l imprenditore nei cui confronti è presentata istanza di dichiarazione di fallimento è imprenditore commerciale non piccolo; 2. sotto il profilo oggettivo, che l imprenditore versa in situazione di insolvenza irreversibile. Non è onere del creditore istante, invece, dimostrare che l imprenditore commerciale superi le soglie di fallibilità di cui all art. 1 della l. fallimentare. Come diremo successivamente la prova di essere sotto le soglie di fallibilità tassativamente indicate dal legislatore deve infatti essere fornita dall imprenditore debitore convenuto nel procedimento prefallimentare. Circa gli obblighi del debitore che richiede il proprio fallimento, dispone L art Obbligo dell imprenditore che chiede il proprio fallimento. L imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l intera esistenza dell impresa, se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l elenco nominativo dei creditori e l indicazione dei rispettivi crediti, l indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi (2), l elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto. 1 Cfr. Cass , n prodotta come allegato 1). Si segnalano orientamenti divergenti da parte della dottrina cfr. M. Fabiani, nota alla sentenza della Corte di Appello di Milano , in Foro it., 2008, I,621 e da parte di alcuni tribunali: Trib. Mantova 12 marzo 2009, all. 1 b. 4 di 19

5 Passiamo a questo punto ad esaminare, i presupposti di fallibilità individuati dal legislatore della riforma. 5 di 19

6 2 Il soggetto fallibile E fallibile l imprenditore commerciale non piccolo e sopra soglia. E piccolo l imprenditore, ai sensi dell art c.c., il coltivatore diretto del fondo, l artigiano e il piccolo commerciante che esercita un attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Ai sensi sempre dell art c.c. l imprenditore piccolo non è fallibile. Nel sistema disegnato dal codice civile, rimasto immutato, il concetto di piccolo imprenditore è quindi concetto qualitativo, facendo riferimento alla prevalenza del lavoro sul capitale. Recita l art. 1 l.f.: Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento. Il 1 comma dell art.1 della l. fall. esclude dal fallimento il piccolo imprenditore, la cui nozione va tratta dall art c.c. Nel 2 comma dell art. 1 l. fall. sono, poi, individuati dal legislatore i parametri dimensionali il cui superamento (anche di uno solo di detti parametri) conduce, automaticamente, al fallimento. Così, perché un imprenditore commerciale possa essere assoggettato a fallimento, occorre che non sorpassi nessuna delle tre soglie fissate tassativamente dal legislatore, ossia: a) che il totale dell attivo patrimoniale non sia superiore a euro (intendendo per attivo patrimoniale il totale delle voci dell attivo dello stato patrimoniale); b) che i ricavi lordi non superino euro 6 di 19

7 ; c) che l indebitamento complessivo, e comprensivo anche dei debiti non scaduti, non sia superiore a euro Per le prime due voci, l orizzonte temporale utile per la loro valutazione è quello desumibile dagli ultimi tre esercizi antecedenti la presentazione della istanza di dichiarazione di fallimento Il 2 comma dell art. 1 l. fall. non si pone in termini di incompatibilità con l art c.c. 2 (anche per effetto dell art c.c. che continua a ritenere non fallibili i piccoli imprenditori a prescindere dai valori soglia) specie quando non sussista o il debitore non abbia offerto alcuna prova del non superamento dei parametri di fallibilità. Infatti, l onere della prova dell'inammissibilità del fallimento incombe sul debitore contro il quale sia stata presentata la relativa istanza, il quale è tenuto a fornire la prova di non aver superato nessuno dei parametri dimensionali previsti dalla legge. E benchè non abbiano certamente valore di prova legale, i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi sono la base documentale imprescindibile per il debitore per dimostrare di essere sotto soglia e quindi per sottrarsi alla dichiarazione del fallimento. Sicché la mancata produzione dei bilanci non può che risolversi in danno del debitore, a meno che la prova dell'inammissibilità del fallimento non possa desumersi da documenti altrettanto significativi dei fatti rilevanti e, non avendovi provveduto, deve subire le sfavorevoli conseguenze di tale omissione. Diversamente, l'onere di provare la qualità di imprenditore commerciale incombe sul creditore istante (cfr. all. 2) 3. Sempre con riguardo al soggetto fallibile, gli articoli 10 ed 11 della l. fallimentare escludono, rispettivamente, la fallibilità dell imprenditore, individuale e collettivo, che risulti cancellato dal registro delle imprese da oltre 1 anno e dell imprenditore defunto qualora l insolvenza si sia manifestata oltre l anno successivo alla morte o alla cessazione della attività. Art Fallimento dell imprenditore che ha cessato l esercizio dell impresa. Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l anno successivo. 2 Come pure si era sostenuto in dottrina affermando che la previsione contenuta nel 2 comam art. 1 sostituiva la definizione di piccolo imprenditore di cui all art c.c. che manteneva solo una valenza civilistica: cfr. Trib. Milano, 21 dicembre In questi termini cfr. Cass. 15 maggio 2009, n ; Trib. Firenze12 dicembre 2008; Corte di Appello Napoli 20 giugno 2008; Trib. Roma 18 giugno di 19

8 In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero (2) di dimostrare il momento dell effettiva cessazione dell attività da cui decorre il termine del primo comma. Art Fallimento dell imprenditore defunto L imprenditore defunto può essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni stabilite nell articolo precedente. L erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l eredità non sia già confusa con il suo patrimonio; l erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di deposito di cui agli artt. 14 e 16, secondo comma, numero 3) (1). Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile. Nella ipotesi di imprenditore che ha cessato la sua attività, il legislatore della riforma, in accoglimento delle indicazioni della Corte Costituzionale, ha dato rilievo al fatto oggettivo della cancellazione della società dal registro delle imprese. Va infine precisato che, mentre la cancellazione dal registro delle imprese ha efficacia costituiva per le società di capitali; invece per le imprese individuali e per le società personali svolge una mera funzione dichiarativa. Pertanto, il creditore può sempre dimostrare che la cessazione dell impresa è avvenuta in epoca successiva a quella risultante dal registro delle imprese. In questo casi, ai fini della prova, occorrerà che l istante dimostri il compimento di atti e attività intrinsecamente identiche a quelle normalmente poste in essere nell esercizio dell impresa 4 Sono altresì fallibili, ai sensi dell art. 147 l. fallimentare i soci illimitatamente responsabili di società in nome collettivo, società in accomandita semplice e società in accomandita per azioni a prescindere dall accertamento della loro personale insolvenza e dalla loro qualità di imprenditori commerciali. Quanto ai soci illimitatamente responsabili esclusi, receduti o deceduti, questi falliscono, per estensione, solo a condizione che non sia trascorso oltre un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, purché siano state osservate le formalità per rendere tali fatti noti ai terzi e sempre che l insolvenza della società sia riferibile anche ad obbligazioni contratte quando era socio 5. 4 Cfr. Cass. 14 giugno 2006, n. 8099; Cass. 4 settembre 1998, n Cfr. Cass. 19 maggio 2000, n. 6541; Cass. 6 ottobre 2000, n , 8 di 19

9 3 Il presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza Si rinvia alla lezione 2. 9 di 19

10 4 Il procedimento istruttorio: in particolare sulle richieste cautelari L iniziativa di parte della istanza di fallimento trova corrispondenza nella procedimentalizzazione della fase che precede la dichiarazione di fallimento o il suo rigetto. Il procedimento prefallimentare assume oggi i caratteri di un giudizio a cognizione piena informato al principio della domanda, con il conseguente onere allegatorio e probatorio a carico dell istante, L'istruttoria si svolge nell'ambito del procedimento in camera di consiglio disciplinato dagli artt. da 737 a 742 c.p.c. Questa la disciplina: Art Procedimento per la dichiarazione di fallimento. Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio. Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Tra la data della notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso e quella dell udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni. Il decreto contiene l indicazione che il procedimento è volto all accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; può richiedere eventuali informazioni urgenti. I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi. 10 di 19

11 Il tribunale può delegare al giudice relatore l audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato provvede all ammissione ed all espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d ufficio. Le parti possono nominare consulenti tecnici. Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l istanza. Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo comma dell art. 1. Il nuovo art. 15 prescrive che la notifica del ricorso sia «a cura di parte», con conseguente impossibilità di disporla d'ufficio; e che tra la tra la notifica e l'udienza debbano trascorrere almeno 15 giorni. La previsione del termine dilatorio, più lungo di quello in via di fatto adottato dai tribunali, che prima della riforma si accontentavano anche di una notifica effettuata il giorno prima dell'udienza di comparizione nei casi di urgenza (imminente decorso del termine dell'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese; consolidamento di una garanzia reale), è una novità destinata inevitabilmente ad allungare i tempi dell'istruttoria. È tuttavia prevista la possibilità di una abbreviazione del predetto termine nei casi di urgenza (così come del successivo termine, non inferiore a sette giorni prima dell'udienza, previsto per il possibile deposito da parte del resistente di memorie, documenti e relazioni tecniche), ma soltanto con un decreto motivato del presidente del tribunale. Nuova è la disciplina che attiene alla istruzione probatoria che prevede oggi la possibilità per le parti richiedere prove costituende: ossia prove orali, certamente la prova testimoniale ma si ritiene anche interrogatorio formale e giuramento, per esempio per provare l esistenza del credito. Come anticipato, infatti, la prova del credito assume un ruolo rilevante nella fase prefallimentare ai fini della legittimazione del creditore istante, pur avvenendo in via incidentale e senza nessuna efficacia di giudicato o di preclusione ai fini nella successiva fase dell accertamento dello stato passivo. Così pure è ammessa la possibilità per le parti di nominare consulenti tecnici e, se ne deduce, per il tribunale, o per il giudice relatore, cui il tribunale può delegare l'istruttoria (6 co. dell'art. 15), di disporre consulenze tecniche d'ufficio. 11 di 19

12 Considerata, tuttavia, l esigenza d acquisire rapidamente il materiale probatorio, tutte le prove dovranno essere richieste ed assunte nei limiti in cui ciò sia in sintonia con tale esigenza. Tra le novità introdotte dalla riforma spicca la previsione di un potere del tribunale di emettere, ad istanza di parte, provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, funzionali al compimento del procedimento prefallimentare e pertanto caratterizzati da una efficacia limitata alla durata del procedimento. Tra le misure conservative e cautelari rientra senza dubbio il sequestro conservativo. Recentemente sono tuttavia stati adottati provvedimenti con i quali è stato sospeso il potere di gestione dell'imprenditore mediante la sostituzione dell'imprenditore con un amministratore nominato dal tribunale con poteri di ordinaria amministrazione (e di straordinaria solo su autorizzazione del tribunale) con l'eventuale assegnazione di compiti individuati dal collegio stesso (come in questo caso di collaborare con il CTU nominato per l'accertamento della contabilità ed in ultima analisi di elementi rilevanti per l'insolvenza) oppure attraverso la limitazione dei poteri di gestione alla sola amministrazione ordinaria, mediante la nomina di un custode, al quale attribuire i poteri di amministrazione straordinaria, previa autorizzazione dello stesso tribunale fallimentare (cfr. all. 4) 6. 6 Trib. Monza 11 febbraio di 19

13 5 Sentenza di fallimento e impugnazioni Il fallimento è dichiarato con sentenza. Il provvedimento, oltre a dichiarare il fallimento, apre la procedura, designando gli organi e fissando le date per la presentazione delle domande dei creditori per il riconoscimento delle loro pretese. Dispone l art. 16: Il tribunale dichiara il fallimento con sentenza, con la quale: 1) nomina il giudice delegato per la procedura; 2) nomina il curatore; 3) ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell art. 14; 4) stabilisce il luogo, il giorno e l ora dell adunanza in cui si procederà all esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza, ovvero centottanta giorni in caso di particolare complessità della procedura; 5) assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell adunanza di cui al numero 4 per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione. La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell art. 133, primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell art. 17, secondo comma. Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto reclamo dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della corte d appello nel termine perentorio di trenta giorni. All udienza, il collegio, sentite le parti, assume, anche d ufficio, nel rispetto del contraddittorio,tutti i mezzi di prova che ritiene necessari, eventualmente delegando un suo componente. La corte provvede sul ricorso con sentenza (art. 18). Il tribunale, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato reclamabile davanti alla corte d appello. Se la corte d appello accoglie il reclamo del creditore ricorrente o del pubblico ministero richiedente, rimette d ufficio gli atti al tribunale, per la dichiarazione di fallimento, salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari (art. 22). 13 di 19

14 Approfondimento. Profili analitici e applicativi 1) Premessa Esposte le linee teoriche essenziali, è opportuno ripercorrere l argomento sotto il profilo pratico e operativo. Le considerazioni che seguono sono svolte nella prospettiva della preparazione di un ricorso per la dichiarazione di fallimento (ma, ovviamente, tutto ciò che si dice è utilizzabile in prospettiva opposta per la difesa da una tale iniziativa). Criteri essenziali da seguire nella normalità dei casi: la celerità nella predisposizione della istanza e il contenimento dei costi informativi. Infatti, è in primo luogo essenziale procedere immediatamente o comunque nel più breve tempo possibile alla redazione di atti orientati alla tutela di diritti che presuppongono, tra l altro, l esercizio di azioni revocatorie e di danni le quali potrebbero essere pregiudicate nella astratta proponibilità o nella concreta fruttuosità dell eccessivo protrarsi del tempo. In secondo luogo, è opportuno contenere i costi informativi per la dichiarazione di fallimento non essendo detto che tale attività possa poi effettivamente condurre al recupero del credito. 14 di 19

15 2) Elementi strutturali della domanda e documentazione rilevante La domanda di fallimento deve soddisfare a tutti i requisiti di fattispecie. Deve dunque allegare e provare: a) l esistenza del credito inadempiuto; b) la fallibilità del debitore, c) lo stato di insolvenza. La documentazione rilevante può classificarsi in due ordini di fonti: a) documentazione interna al rapporto e b) documentazione ad esso esterna. La documentazione interna al rapporto è data dalla fonte del credito, dalla corrispondenza intercorsa tra le parti, dalla attività esecutiva eventualmente svolta, dalla attività processuale avviata per la dichiarazione di fallimento (notificazioni senza successo del ricorso sopra tutte). La documentazione esterna al rapporto è data essenzialmente da tre fonti: da visura camerale del debitore, gli ultimi tre bilanci depositati in Camera di Commercio e da visura protesti. Altri documenti eventualmente acquisibili sono le visure in Conservatoria e le visure del PRA. In questa parte vederemo come le notizie apprese da questi documenti possono servire ad organizzare la domanda. a) L esistenza del credito Buon criterio è di azionare la domanda solo in presenza di una prova documentale del credito sufficiente ad ottenerne l ammissione al passivo. Occorre dunque prova documentale della fonte del credito (in genere del contratto) e della esecuzione della prestazione spettante al creditore (tranne che nei casi in cui sia convenzionalmente stabilita la previa esecuzione da parte del contraente convenuto in fallimento). Mentre dunque sono assolutamente irrilevanti documenti confezionati dall interessato fuori da ogni controllo esterno (come le fatture); invece sono rilevanti i contratti scritti, le risultanze delle scritture contabili opponibili ai sensi dell art c.c. a controparte etcc. Nella normalità dei casi, è tuttavia consigliabile premunirsi di un titolo esecutivo giudiziale (decreto ingiuntivo, sentenza, decreto di sequestro etc.) o stragiudiziali (titoli di credito). L importanza della prova del credito dipende, come già esposto, dalla sopravvenuta impossibilità per il tribunale di procedere a dichiarazioni di fallimento non su istanza di parte ma d ufficio. b) La fallibilità del soggetto La qualità di soggetto fallibile del convenuto si desume dalla visura camerale. 15 di 19

16 Poiché è fallibile esclusivamente l imprenditore commerciale, basterà depositare visura da cui emerge o la dirimente natura del soggetto (se si tratta di società commerciale la fallibilità è già acquisita) oppure in caso di ditta individuale l oggetto della attività svolta. Poiché è fallibile esclusivamente l imprenditore commerciale non piccolo, sempre dalla visura camerale potranno cogliersi gli indici presuntivi su tale qualità, ovviamente riferita solo agli imprenditori individuali (cfr. art c.c.). Se dalla visura emerge l iscrizione nella sezione ordinaria, nonché la presenza di uno o più dipendenti, con ogni probabilità l imprenditore non è piccolo: all esito della istruttoria pre fallimentare potrà dunque confermarsi la fallibilità del soggetto. Opposta conclusione potrà raggiungersi, sempre in via presuntiva, ove l imprenditore sia iscritto nella sezione dei piccoli imprenditori e non abbia dipendenti dichiarati. Inoltre, ulteriore requisito di fallibilità è che l impresa non sia stata cancellata da oltre 1 anno o che l imprenditore individuale non abbia cessato l attività o sia deceduto da oltre 1 anno. Anche tali dati sono ricavabili dalla visura camerale. Ciò che è detto sull imprenditore cessato vale anche, come è ovvio, per il socio receduto, fallibile in estensione. In conclusione, un buon ricorso per dichiarazione di fallimento, preciserà tutti questi dati esponendoli nel paragrafo dedicato alla fallibilità. A supporto della affermazione sarà sufficiente allegare la visura camerale da cui sono state tratte le notizie. c) Sul superamento o meno delle soglie di fallibilità Come anticipato, diverso dal concetto di imprenditore di piccole dimensioni, è il concetto di imprenditore sotto la soglia di fallibilità. Il ricorrente non deve in teoria preoccuparsi di tale aspetto, essendo rimesso alla eccezione del debitore di dichiararsi e dimostrarsi al di sotto di tutte e tre le soglie stabilite dall art. 1, 2 coma l. fall. Tuttavia, consultando i bilanci depositati presso la Camera di commercio è agevole desumere, sempre presuntivamente, la soglia di fallibilità già limitando tale verifica alla voce totale attivo la quale deve essere pari o superiore a Scopo della verifica può essere di valutare l opportunità della domanda alla luce della eventuale difesa in giudizio del debitore. 16 di 19

17 Come si vede, anche questo dato è agevolmente desumibile da documenti pubblici (mentre se l impresa debitrice non ha depositato i bilanci, si esibirà visura negativa che legittimerà ulteriormente la richiesta di fallimento renderà estremamente difficile al convenuto dimostrare il mancato superamento delle soglie). d) Lo stato di insolvenza Circa lo stato di insolvenza è opportuno ribadire la distinzione tra informazione e prove desumibili dal rapporto e informazioni e prove desumibili da documenti esterni. Circa le prime, fondamentale è la prova delle infruttuosità dell azione esecutiva: o vanamente portata a termine o anche semplicemente vanamente avviata. Potrà dunque depositarsi l atto di precetto con la prova della infruttuosità della notifica presso la sede della società indicata in visura camerale (prima ancora gli stessi problemi di notifica eventualmente incontrati per il decreto ingiuntivo). Infatti, l imprenditore irreperibile presso la propria sede, ossia la sede da lui dichiarata alla Camera di commercio, per comune dato di esperienza, è con tutta probabilità insolvente. Qualora poi l attività di notifica abbia avuto successo sarà rilevante l esito del processo esecutivo. In primo luogo rileva il verbale di pignoramento infruttuoso, ossia il verbale redatto dall ufficiale giudiziario che trova chiusi i locali. Evidentemente, poiché l ufficiale giudiziario non è entrato in detti locali, nessuna informazione si avrà su ciò che vi è eventualmente contenuto; resta però il fatto che alla sede dichiara presso la Camera di Commercio, l impresa risulta non attiva essendo chiusi i locali. Ancora più incisivo è il verbale di pignoramento negativo redatto dall ufficiale giudiziario che, entrato nei locali, non ha invetaria nulla di pignorabile. Ad ogni modo, anche il verbale di pignoramento positivo può essere significativo quando qualità e quantità dei beni pignorati si mostrano inadeguati alla soddisfazione coattiva del credito. Altro documento rilevante interno è dato dal protesto del titolo di credito rimasti impagato. Infine, sempre relativa all attività del creditore è l attività di notificazione relativa al ricorso per la dichiarazione di fallimento: sul punto vale quanto già sopra esposto con riguardo ai vani tentativi di notificazione del titolo. Venendo ai dati esterni al rapporto, essi sono desumibili: 1) dalla visura camerale; 2) dai bilanci depositati; 3) dalla visura protesti 17 di 19

18 Dalla visura camerale, può desumersi se l impresa è: in liquidazione, inattiva; cancellata. Tutti questi dati integrano sintomi della sussistenza dello stato di insolvenza. La lettura dei bilanci depositati, può dare importanti informazioni sulla crisi finanziaria in cui versa l impresa. Come accennato, egualmente e anche ancor più significativa è la carica indiziaria del mancato deposito dei bilanci. La prova del mancato deposito è data dalla certificazione negativa rilasciata dalla Camera di Commercio in risposta alla interrogazione sui bilanci. Da tale documento si desume la disorganizzazione dell attività di impresa e la refrattarietà a comunicare al pubblico informazioni legalmente imposte sulla condizione patrimoniale ed economica dell impresa. Infine, qualora occorresse potrebbe svolgersi, la interrogazione del registro protesti. La certificazione della esistenza di protesti elevati contro il debitore costituisce infatti un importante sintomo di insolvenza. e) Sull entità del credito azionato Poiché può essere dichiarato fallito solo chi è debitore per crediti scaduti per euro , è necessario che l istante dia prova anche di tale ultimo dato. Esso può desumersi con certezza dall ammontare del credito azionato, sia in linea capitale che con riguardo agli accessori. A tale ammontare potrà ovviamente sommarsi l ammontare degli ulteriori crediti oggetto di altre istanze. 18 di 19

19 Bibliografia Si rinvia alla bibliografia generale e alle note. 19 di 19