La consulenza tecnica d ufficio medico-legale nel giudizio civile e la perizia nel procedimento penale

Transcript

1 La consulenza tecnica d ufficio medico-legale nel giudizio civile e la perizia nel procedimento penale L interesse per i temi della consulenza tecnica d ufficio nel giudizio civile e della perizia nel procedimento penale investe significativamente la professione medica. Se pensiamo alle dinamiche della responsabilità dei sanitari in campo civile e penale, possiamo osservare percorsi giudiziali nella pratica collegati agli ausili che il giudice richiede ad altri professionisti per comprendere e valutare adeguatamente vicende che altrimenti non potrebbe affrontare in quanto sprovvisto delle necessarie conoscenze mediche e scientifiche. Nei procedimenti diretti ad accertare la responsabilità medica interverrà in maniera pressoché sistematica un consulente d ufficio o anche di parte, il perito; questi professionisti anch essi medici si troveranno ad assumere una posizione ausiliaria del giudice, disciplinata da norme specifiche. È agevole intuire come l apporto dei medici all attività giudiziaria sia molto più ampio, basti pensare a tutti quei procedimenti in cui si verte sull accertamento del danno biologico, sull entità delle lesioni fisiche e così via. Terminologia La Consulenza Tecnica d Ufficio (CTU) è riferita al giudizio civile. Nel procedimento penale, o più in generale in campo penalistico, si discute in termini di perizia tecnica. La Consulenza Tecnica d Ufficio Nel nostro Codice di Procedura Civile ritroviamo un riferimento specifico al Consulente tecnico più che alla Consulenza tecnica in generale; il consulente è un ausiliario del giudice. Quando occorre, il giudice, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, può farsi assistere da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. Attraverso l ausilio del consulente tecnico d ufficio, il giudice acquisisce adeguata cognizione delle circostanze fattuali che le parti del giudizio hanno rappresentato e per valutare in termini tecnici le prove che esse hanno fornito. Il giudice si avvale del consulente tecnico quando la questione oggetto della causa richieda competenze in un campo estraneo al diritto; il professionista consentirà al giudice di osservare fatti e circostanze che, in quanto non provvisto delle specifiche necessarie conoscenze, non sarebbe in grado di notare e valutare. Avendo la specifica finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitano di specifiche conoscenze, può dirsi che la CTU: non è un mezzo di prova; è uno strumento istruttorio; è un mezzo di indagine che non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di 1

2 prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati [Cassazione Civile 3130/2011]; non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice. Relativamente alla consulenza medico-legale la Corte di Cassazione nella sentenza n del ha osservato che: La consulenza tecnica d ufficio, in via generale strumento di valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti, può rappresentare fonte oggettiva di prova, allorché si risolva nell accertamento di situazioni rilevabili solo mediante l ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche, come accade in merito alla consulenza medico-legale. In siffatta ipotesi, l organo giudicante, cui è rimesso il potere di servirsi di tale mezzo istruttorio, può aderire alle conclusioni del perito senza dover fornire un esplicita motivazione in tal senso, salvo che dette conclusioni siano state oggetto di specifiche censure. Nomina del consulente Quando il giudice lo ritiene necessario, con un provvedimento denominato ordinanza: nomina il consulente; formula i quesiti; fissa l udienza nella quale il consulente nominato deve comparire. Normalmente la scelta dei consulenti tecnici deve essere compiuta tra le persone iscritte in albi speciali esistenti presso i tribunali, formati sulla base delle disposizioni di attuazione del codice di rito. Nell albo dei consulenti tecnici, diviso per categorie, per espressa previsione deve essere sempre compresa, tra le altre, quella dei medici-chirurghi. Accettazione dell incarico Il consulente scelto tra gli iscritti in un albo di consulenti: ha l obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione. Il consulente non iscritto nell albo dei consulenti: ha la facoltà di non accettare anche in assenza di particolari giustificazioni. Ricusazione del consulente Il consulente può essere ricusato, cioè ne può essere richiesta la sostituzione, dietro iniziativa delle parti per i motivi espressamente indicati nell articolo 51 del Codice di Procedura Civile, cioè in tutte quelle circostanze in cui è previsto l obbligo di astenersi per il giudice: se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2

3 se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico di una delle parti; se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se è amministratore o gerente di un ente, di un associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa; in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza. Il consulente che non ritiene di accettare l incarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende astenersi sussistendone i presupposti di legge, deve farne denuncia o istanza al giudice che l ha nominato almeno tre giorni prima dell udienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione depositando nella cancelleria ricorso al giudice. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno precisato che la ricusazione del consulente, come quella del giudice, è ammissibile solo nei casi in cui sarebbe obbligatoria l astensione (Cass. Civ. S.U. 7770/2009) Giuramento del consulente All udienza di comparizione, il giudice ricorda al consulente l importanza delle attività che è chiamato ad adempiere e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la verità. Il consulente è chiamato a prestare giuramento di rito attraverso una formula che sottolinea il dovere di prestare la propria attività e improntare il proprio contegno in termini di imparzialità; obiettività; diligenza. Attività del consulente La giurisprudenza ha avuto occasione di confermare che la funzione della consulenza tecnica è quella di offrire un ausilio al giudice nella risoluzione di questioni di fatto che presuppongono nozioni di ordine esclusivamente tecnico e non anche giuridico, si osservava acutamente in dottrina che il consulente è l occhio aggiuntivo del giudice che gli consente di notare fatti e circostanze che egli, con i suoi occhi, non sarebbe in grado di percepire [Verde, Profili del processo civile, Vol. II, 2000]. Il consulente: compie le indagini che gli sono commesse dal giudice; 3

4 fornisce i chiarimenti che il giudice gli richiede; assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini che gli sono affidate, da sé solo o insieme col giudice secondo quanto disposto; può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sé solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze. La Corte di Cassazione nel 2004, proprio in ordine alla attività del Medico-CTU, ha osservato che il consulente tecnico, nell espletamento del mandato ricevuto, può chiedere informazioni a terzi ed alle parti, per l accertamento dei fatti collegati con l oggetto dell incarico, senza bisogno di una preventiva autorizzazione del giudice e queste informazioni, quando ne siano indicate le fonti, in modo da permettere il controllo delle parti, possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice; il c.t.u., nella verbalizzazione di siffatte informazioni, in quanto ausiliario del giudice, ha la qualità di pubblico ufficiale e, pertanto, l atto da lui redatto, il quale attesta che a lui sono state rese le succitate informazioni fa fede fino a querela di falso. In generale l attività del consulente si svolge in una o più sedute di cui deve essere redatto verbale. Se in occasione dell udienza di conferimento dell incarico non sia stata stabilita la data di inizio delle operazioni peritali, la prima seduta dovrà essere comunicata agli avvocati delle parti e ai consulenti tecnici di parte (CTP) nominati. La comunicazione deve contenere sempre l indicazione del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni e va fatta a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno, al fine di avere prova certa e documentata dell adempimento posto in essere. Verbali e relazione Con intervento modificativo del 2009 sono state apportate alcune innovazioni procedurali che investono l attività del consulente e delle parti del giudizio. > Delle indagini del consulente si forma processo verbale, quando sono compiute con l intervento del giudice istruttore, ma questi può anche disporre che il consulente rediga relazione scritta. > Se le indagini sono compiute senza l intervento del giudice, il consulente deve farne relazione, nella quale inserisce anche le osservazioni e le istanze delle parti. 4

5 La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice. Il giudice fissa anche il termine entro il quale le parti in causa devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria: la relazione; le osservazioni delle parti; una sintetica valutazione sulle stesse. Ai sensi dell art. 90 delle Disposizioni attuative del Codice di Procedura Civile, il consulente tecnico d ufficio autorizzato a compiere indagini senza che sia presente il giudice deve dare comunicazione alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni. Il CTU non può ricevere altri scritti defensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall articolo 194 del Codice. Dalle disposizioni ora riferite, si desume che il consulente: non può incontrare una parte del giudizio in maniera riservata dovendo sempre comunicare a tutte le parti l espletamento di operazioni peritali non può ricevere scritti di natura diversa da quelli contenenti osservazioni e istanze di parte. Il CTU deve operare in modo tale da non assumere comportamenti suscettibili di porre in discussione la sua imparzialità e obiettività. Redazione della Relazione di Consulenza medico-legale nei giudizi di responsabilità medica Non sussiste una regola specifica per la redazione della relazione di consulenza; in linea generale, allo scopo di strutturare in maniera organica e logica il lavoro e renderne al giudice più chiara e semplice la lettura, l elaborato potrebbe essere sviluppato in paragrafi separati. Premessa Nella prima parte è opportuno indicare i dati relativi alla sede giudiziaria, al giudizio, alle parti in causa, al magistrato che ha conferito l incarico e riportare l elenco dei quesiti. Parte analitica Sarà opportuno trascrivere i dati relativi alle circostanze fattuali i dati della documentazione medica ed eventualmente medico-legale acquisita i dati degli accertamenti direttamente posti in essere dal consulente o da lui disposti, quali, a titolo esemplificativo, visite medico-legali con eventuali esami strumentali, specialistici e di laboratorio, l eventuale esame necroscopico con i 5

6 successivi esami complementari istopatologici, tossicologici, microbiologici, chimico-clinici, immunologici Considerazioni medico-legali Queste possono essere idealmente suddivise in due parti: una prima parte medica, con ricostruzione della vicenda clinica della patologia che ha richiesto la prestazione sanitaria ed identificazione delle eventuali complicanze e descrizione dell esito finale del processo morboso; una seconda parte medico-legale, nella quale viene accertato con criteri medico-legali il rapporto di causalità materiale tra le singole prestazioni medico chirurgiche e gli eventi medici sfavorevoli iniziali, intermedi e finali, esaminando la condotta professionale dei sanitari secondo i criteri dettati dalle regole professionali e tenendo conto della natura delle singole prestazioni, dei ruoli e del livello di competenza professionale degli operatori sanitari, nonché della difficoltà tecnica delle prestazioni richieste ed eseguite. Conclusioni È il contesto ideale per procedere in una sintesi della risposta ai quesiti già esaminati ed ampiamente illustrati nello svolgimento delle Considerazioni medico-legali. Nella relazione andranno accluse le osservazioni proposte dai consulenti tecnici delle parti e fornite le necessarie risposte alle note eventualmente presentate dalle parti. Bisogna indicare la metodologia seguita, cioè illustrare l iter logico-scientifico che ha condotto alle conclusioni. Il giudice è perito dei periti Il giudice non è strettamente vincolato nella sua decisione alle valutazioni del consulente tecnico d ufficio, ha il potere di valutarle liberamente; ma allorquando intenda discostarsi delle conclusioni del consulente avrà il dovere di fornire adeguata motivazione del dissenso. Responsabilità del consulente tecnico d ufficio Il medico-ctu, a seconda della norma violata, può incorrere in responsabilità di natura: penale per taluni reati civile con conseguente obbligo di risarcire il danno cagionato alle parti del giudizio disciplinare se iscritto all albo dei consulenti tecnici presso il Tribunale, il potere disciplinare appartiene al Presidente del Tribunale; il consulente tecnico d ufficio può essere destinatario delle seguenti sanzioni disciplinari: avvertimento sospensione temporanea cancellazione dall albo in ogni caso il medico è sottoposto al potere disciplinare dell Ordine professionale di appartenenza in relazione a tutti quei comportamenti che abbiano un rilievo sul piano deontologico. 6

7 inoltre, il giudice può comminare sanzioni per il ritardo ingiustificato nel deposito della consulenza. Non potranno essere applicate sanzioni nell ipotesi di ritardo non imputabile a responsabilità del consulente tecnico d ufficio o nel caso in cui venga formalmente richiesta una proroga dei termini. Art. 64 Codice di Procedura Civile Responsabilità del consulente. Si applicano al consulente tecnico le disposizioni del Codice penale relative ai periti [c.p. 314, 366, 373, 376, 377, 384]. In ogni caso, il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell esecuzione degli atti che gli sono richiesti, è punito con l arresto fino a un anno o con la ammenda fino a euro Si applica l articolo 35 del codice penale. In ogni caso è dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti [disp. att. c.p.c. 19] La perizia nel processo penale Abbiamo già osservato che nel procedimento penale, o più in generale in campo penalistico, si discute in termini di perizia tecnica più che di consulenza tecnica. Il perito entra nel processo quando si renda necessario l apporto: di competenze specifiche; di una certa professionalità; di taluni tecnicismi. L articolo 220 del Codice di Procedura Penale (c.p.p.) stabilisce che La perizia è ammessa quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche. Pensiamo al tema della responsabilità in campo sanitario: per l accertamento delle ipotesi di reato tipicamente ad essa riconducibili, quali l omicidio colposo e le lesioni colpose, il giudice ricorrerà generalmente alla collaborazione di un altro medico. La perizia potrà essere disposta: nelle indagini preliminari con l incidente probatorio; nell udienza preliminare con l incidente probatorio; nel dibattimento; nel giudizio abbreviato. Vi è prevalente orientamento della giurisprudenza in ordine alla natura discrezionale della perizia, nel senso che il giudice non avrebbe un obbligo di procedere a disporre la perizia anche sussistendo richieste in tal senso e anche in presenza di pareri tecnici e documenti medici prodotti dalla difesa. 7

8 Nomina del perito Il giudice nomina il perito scegliendolo tra gli iscritti negli appositi albi o tra persone fornite di particolare competenza nella specifica disciplina. Il Codice di Procedura Penale ha configurato anche l ipotesi della perizia collegiale: Il giudice affida l espletamento della perizia a più persone quando le indagini e le valutazioni risultano di notevole complessità ovvero richiedono distinte conoscenze in differenti discipline. Presso ogni tribunale è istituito un albo dei periti, diviso in categorie. Nell albo, tra le altre, sono sempre previste le categorie di esperti in medicina legale e psichiatria quando il giudice nomina come perito un esperto non iscritto negli albi, designa, se possibile, una persona che svolge la propria attività professionale presso un ente pubblico; in tal caso indicherà specificamente nell ordinanza di nomina le ragioni della scelta. Obbligo del perito di assumere l incarico Il perito ha l obbligo di prestare il suo ufficio, salvo che ricorra uno dei motivi di astensione previsti dall articolo 36 del c.p.p. che indica i casi in cui il giudice ha l obbligo di astenersi. Se sussiste un motivo di astensione, il perito deve dichiararlo al giudice. Il perito dovrà astenersi: se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli; se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge; se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull oggetto del procedimento fuori dell esercizio delle funzioni giudiziarie; se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private; se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata; se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero; se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario (la previsione normativa ora richiamata, contenuta nell elencazione dell art. 36 non sarebbe astrattamente riferibile al perito in quanto menziona specificamente la posizione del giudice); se esistono altre gravi ragioni di convenienza. Ricusazione: il perito può essere ricusato dalle parti laddove ricorrano i motivi di astensione ad eccezione dell ultimo, relativo alla sussistenza delle gravi ragioni di convenienza (art. 36 comma 1 lett. h c.p.p.). 8

9 La dichiarazione di astensione o di ricusazione Può essere presentata fino a che non siano esaurite le formalità di conferimento dell incarico e, quando si tratti di motivi sopravvenuti ovvero conosciuti successivamente, prima che il perito abbia dato il proprio parere. In ordine alla dichiarazione di astensione o di ricusazione, il giudice che ha disposto la perizia decide con ordinanza. Il rifiuto ingiustificato da parte del perito può configurare il reato di rifiuto di uffici legalmente dovuti di cui all art. 366 del codice penale (c.p.). Se il perito regolarmente citato o convocato omette senza un legittimo impedimento di comparire nel luogo, giorno e ora stabiliti, il giudice può ordinarne l accompagnamento coattivo e può altresì condannarlo, con ordinanza, a pagamento di una somma da euro 51 a euro 516 a favore della cassa delle ammende nonché alle spese alle quali la mancata comparizione ha dato causa. (art. 133 c.p.p.). Incapacità e incompatibilità del perito Non può prestare ufficio di perito, a pena di nullità: il minorenne, l interdetto, l inabilitato e chi è affetto da infermità di mente; chi è interdetto anche temporaneamente dai pubblici uffici ovvero è interdetto o sospeso dall esercizio di una professione o di un arte; chi è sottoposto a misure di sicurezza personali o a misure di prevenzione; chi non può essere assunto come testimone o ha facoltà di astenersi dal testimoniare o chi è chiamato a prestare ufficio di testimone o di interprete; chi è stato nominato consulente tecnico nello stesso procedimento o in un procedimento connesso. Affidamento dell incarico Il giudice dispone la perizia con ordinanza motivata, contenente la nomina del perito la sommaria enunciazione dell oggetto delle indagini l indicazione del giorno, dell ora e del luogo fissati per la comparizione del perito. Il giudice, accertate le generalità del perito, in sede di comparizione gli chiederà se si trova in una delle condizioni di incapacità ed incompatibilità o in quelle rilevanti ai fini della astensione/ricusazione lo avvertirà degli obblighi e delle responsabilità previste dalla legge penale lo inviterà a rendere la seguente dichiarazione: «consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo nello svolgimento dell incarico, mi impegno ad adempiere al mio ufficio senza altro scopo che quello di far conoscere la verità e a mantenere il segreto su tutte le operazioni peritali». Il giudice formula quindi i quesiti, sentiti il perito, i consulenti tecnici, il pubblico ministero e i difensori presenti. 9

10 Espletamento dell incarico Concluse le formalità dettate per il conferimento dell incarico, il perito procede immediatamente ai necessari accertamenti e risponde ai quesiti con parere raccolto nel verbale. Se, per la complessità dei quesiti, il perito non ritiene di poter dare immediata risposta, può chiedere un termine al giudice. Quando non ritiene di concedere il termine, il giudice provvede alla sostituzione del perito; altrimenti fissa la data, non oltre novanta giorni, nella quale il perito stesso dovrà rispondere ai quesiti e dispone perché ne venga data comunicazione alle parti e ai consulenti tecnici. Quando risultano necessari accertamenti di particolare complessità, il termine può essere prorogato dal giudice, su richiesta motivata del perito, anche più volte per periodi non superiori a trenta giorni. In ogni caso, il termine per la risposta ai quesiti, anche se prorogato, non può superare i sei mesi. Qualora sia indispensabile illustrare con note scritte il parere, il perito può chiedere al giudice di essere autorizzato a presentare, nel termine stabilito, relazione scritta. Attività del perito Il perito procede alle operazioni necessarie per rispondere ai quesiti. A tal fine può essere autorizzato dal giudice a prendere visione degli atti, dei documenti e delle cose prodotti dalle parti dei quali la legge prevede l acquisizione al fascicolo per il dibattimento ad assistere all esame delle parti e all assunzione di prove nonché a servirsi di ausiliari di sua fiducia per lo svolgimento di attività materiali non implicanti apprezzamenti e valutazioni. Questi collaboratori non assumono la posizione di periti ma ne supportano l opera. Relativamente alla possibilità del perito di servirsi di ausiliari, la giurisprudenza ha ritenuto che l espletamento delle analisi presso laboratori privati in assenza del perito possa ritenersi legittimo sempre che questi in ordine ai risultati si ponga in maniera critica, dovendo il laboratorio circoscrivere il suo apporto ai soli aspetti tecnici e materiali dell operazione. (Cass. Pen. Sez. I, sent , Petriccione, Cass. Pen., 2006,2913) Comunicazioni relative alle operazioni peritali Il perito provvederà a indicare il giorno, l ora e il luogo in cui inizieranno le operazioni peritali e il giudice ne fa dare atto nel verbale. Per il caso di eventuale continuazione delle operazioni il perito dà comunicazione senza formalità alle parti presenti. 10

11 Sostituzione del perito Il perito può essere sostituito nel caso in cui: non fornisca il parere nel termine fissato; ove la richiesta di proroga non venga accolta; se svolge negligentemente l incarico che gli è stato affidato; quando è accolta la dichiarazione di astensione o di ricusazione. Il giudice, sentito il perito, salvo che il ritardo o l inadempimento sia dipeso da cause a lui non imputabili, provvede alla sostituzione con ordinanza l ordinanza sarà trasmessa anche all ordine cui il perito appartiene il perito sostituito, dopo essere stato citato a comparire per discolparsi, può essere condannato dal giudice al pagamento a favore della cassa delle ammende di una somma da euro 154 a euro il perito sostituito deve rendere immediatamente disponibile la documentazione e i risultati delle operazioni peritali già compiute. Testo a cura degli avvocati Ennio Grassini e Rodolfo Pacifico del Centro Studi di Diritto Sanitario e Farmaceutico