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1 Associazione degli Industriali della Provincia di Palermo Via XX settembre 64, Palermo Tel Fax NEWS LETTER PER LE IMPRESE ASSOCIATE NEWS LETTER PER LE IMPRESE ASSOCIATE 19 marzo 2012 Magg A cura della Società di Consulenza Aziendale e Tributaria Errante & Partners S.p.A. Via Principe di Villafranca, Palermo Tel Fax

2 SEPARAZIONE CONSENSUALE TRA CONIUGI E TRUST A GARANZIA DEL MANTENIMENTO DEI FIGLI L autore affronta il caso della istituzione di un trust a garanzia del mantenimento dei figli allorquando interviene una separazione consensuale tra coniugi. Vengono illustrate con aspetto critico le differenze di tutela dei beneficiari tra l uso del trust ed altri istituti giuridici (ipoteca). La volontà del genitore viene riconosciuta dal Tribunale di Forlì con decreto del 23 settembre 2010 che autorizza l istituzione del trust di scopo. Si riporta di seguito un articolo di Michele Bucchi.

3 Saggi Trusts Separazione consensuale e trust a garanzia del mantenimento dei figli di Michele Bucchi La separazione consensuale, e più in generale l ambito della crisi coniugale, è un area in cui si fa sempre più uso dell istituto del trust. Nel caso esaminato dal Tribunale di Forlì un genitore intendeva fornire alla figlia minore una garanzia in merito all esecuzione dell obbligo di mantenimento e tale garanzia consisteva nel vincolare un bene immobile al soddisfacimento dell assegno periodico; il Tribunale ha autorizzato l istituzione di un trust con tale scopo. Così congegnato, il trust fornisce una valida alternativa all ipoteca. La fattispecie Anche il Tribunale di Forlì, con il decreto del 23 settembre 2010(1), dimostra finalmente di conoscere l istituto del trust interno, valutandone in positivo l applicazione nell ambito della separazione consensuale tra coniugi. Per il collegio romagnolo si tratta del primo provvedimento in assoluto in tema di trust interno, benché estraneo alla categoria del giudicato. Dopo alcune iniziali titubanze, superate grazie anche al parere favorevole del Pubblico Ministero, il Tribunale di Forlì avalla gli accordi di separazione dei coniugi contenenti l impegno del marito e padre alla istituzione in trust del diritto di proprietà spettantegli sulla casa coniugale, al fine di garantire alla figlia minore l adempimento dell obbligazione di mantenimento per legge gravante in capo al medesimo. Il decreto in commento rappresenta l ennesima attestazione di stima che la giurisprudenza di merito accorda al trust interno(2), e più in particolare il sesto caso noto di trust in ambito di separazione dei coniugi(3)(4). Michele Bucchi - Notaio in Urbino (1) Infra, 83. (2) La giurisprudenza di merito è a tutt oggi nettamente favorevole all ammissibilità del trust interno. Fra gli ultimissimi provvedimenti v. Trib. Reggio Emilia, 14 marzo 2011, in CNN Notizie Notiziario d informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del 04/04/2011, Segnalazioni Novità Giurisprudenziali, A. Ruotolo e D. Boggiali, Ancora sui limiti all ammissibilità del trust liquidatorio; Trib. Genova, 29 marzo 2010, in questa Rivista, 2010, 408; Trib. Bologna, 2 marzo 2010, in questa Rivista, 2010, 267. Tra le pronunce più importanti v. Trib. Trieste, 23 settembre 2005, in questa Rivista, 2006, 83; Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in questa Rivista, 2004, 67. L ultimo provvedimento giurisprudenziale dichiaratamente sfavorevole all ammissibilità del trust interno, a tutt oggi sempre più isolato, rimane Trib. Velletri, 29 giugno 2005, in questa Rivista, 2005, 577, e in Corriere Giur., 2006, 5, 689, con nota di F. Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust. La Suprema Corte, per parte sua, non si è ancora espressa in argomento; tuttavia, nella sentenza civile n del 13 giugno 2008 (in Corriere giur., 2009, 215, con nota di F. Galluzzo, Destinazione negoziale e sostituzione dell attuatore dello scopo: il destino del trust fund in caso di rimozione di un trustee infedele, e in Nuova giur. civ., 2009, I, 78, con nota di L. Martone, Il trust nella crisi coniugale come ufficio privato), relativa a un caso di rimozione dall ufficio del trustee di un trust internazionale, senza manifestare espresso sostegno al trust interno, ma neppure cogliendo l occasione, eventualmente, per negarglielo, si è limitata a definire l ufficio di trustee quale munus di diritto privato: finalizzato, peraltro, alla tutela di interessi di figli minori trascendenti la libera disponibilità delle parti. Tale incarico non si sostanzia ed esaurisce nel compimento di un singolo atto giuridico (come nel mandato), bensì in una attività multiforme e continua che deve essere sempre improntata a principî di correttezza e diligenza. La sezione penale della Cassazione, invece, con sentenza n del 23 novembre 2004, in Riv. pen. 2005, 582, già aveva sostenuto che in tema di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, può ritenersi configurabile l ipotesi di reato prevista dall art. 388, comma 1, c.p. anche nel caso in cui la finalità di sottrarsi all adempimento degli obblighi civili sia perseguita mediante istituzione, secondo le modalità previste dalla l. 16 ottobre 1989 n. 364 (con cui è stata resa esecutiva in Italia la convenzione adottata all Aja l 1 luglio 1985) di un trust cui vengano conferiti i beni dell agente. Per un aggiornato elenco della giurisprudenza in tema di ammissibilità del trust interno si rimanda al recentissimo contributo monografico di S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano, 2011, 369 ss. (3) I cinque precedenti giurisprudenziali noti in tema di trust nascente da accordi di separazione consensuale tra coniugi sono i seguenti: Trib. Genova, 1 aprile 2008, in questa Rivista, 2008, 392, secondo cui può essere omologato l accordo di separazione consensuale dei coniugi per mezzo del quale beni immobili in comproprietà fra i medesimi coniugi, un bene immobile di proprietà esclusiva del marito e altri beni mobili vengono istituiti in un trust in favore dei figli della coppia, con assunzione della carica di trustee da parte della moglie, il tutto subordinatamente alla condizione sospensiva dell omologazione del verbale di separazione; Trib. Milano, 2 novembre 2006, inedito, secondo cui può essere omologato l accordo di separazione contenente l istituzione di un trust autodichiarato con la espressa finalità di segregare le proprietà immobiliari di entrambi i coniugi a favore dei discendenti della coppia (anzitutto i due figli viventi e, in caso di loro premorienza, i nipoti, figli dei figli, per stirpi) quali beneficiarî finali; Trib. Milano, 7 giugno 2006, in questa Rivista, 2006, 575, secondo cui può essere omologato il verbale di separazione personale dei coniugi nel quale sia inserita l istituzione di un trust auto-dichiarato da parte degli stessi coniugi separandi, in favore dei loro figli, con la finalità di segregare in trust i beni costituiti in fondo patrimoniale anche dopo la cessazione del vincolo coniu- (segue) Gennaio

4 Trusts Saggi La separazione consensuale tra i coniugi, come anche il divorzio, e più in generale l ambito della crisi coniugale (5), sono aree sempre più fertili per l applicazione del trust, strumento duttile e di oramai comprovate praticità ed efficienza(6). Nel caso di specie, come detto, uno dei genitori intende fornire alla figlia minore una garanzia in merito all esecuzione dell obbligo di mantenimento che egli ha verso la medesima. Tale garanzia consiste nel vincolare un bene immobile al soddisfacimento dell assegno periodico dovuto dal padre alla figlia, ai sensi dell art. 155, comma 4, cod. civ.. Meritevolezza del trust in questione: ibrido fra ipoteca e fideiussione? Così congegnato, il trust fornisce una valida alternativa all ipoteca(7). Sotto questo profilo il trust sta ricevendo sempre maggiori consensi nella prassi e nella dottrina, le quali non mancano di evidenziare una generale insoddisfazione per l attuale stato del diritto delle garanzie reali tipiche nonché crescenti tentativi di ricorso a schemi atipici più duttili, talvolta ricavati dal diritto contrattuale(8). (continua nota 3) gale; Trib. Pordenone, 20 dicembre 2005, in questa Rivista, 2006, 247, secondo cui può essere omologato l accordo di separazione consensuale dei coniugi nel quale sia contemplata l istituzione di un trust, avente a oggetto immobili acquistati in costanza di matrimonio, segregati in favore dei figli della coppia; Trib. Milano, 8 marzo 2005, in questa Rivista, 2005, 585 (con commenti di: S. Bartoli, Omologazione di una separazione consensuale prevedente l istituzione di un trust interno autodichiarato, in Corriere merito, 2005, 667; E. Barla De Guglielmi, Brevi considerazioni a margine di due recenti provvedimenti giurisdizionali in materia di trust, in Riv. Not., 2005, 858; M. Monegat, Nota sulla trascrivibilità di atto istitutivo di trust contenuto in accordo di separazione consensuale, in Riv. not., 2005, 868; M. Costanza, Il trust: una soluzione ardita e non sempre appropriata, in Famiglia, persone e successioni, 2005, 302), secondo cui può essere omologato l accordo di separazione consensuale dei coniugi nel quale sia contemplata l istituzione di un trust avente ad oggetto un immobile, di proprietà esclusiva di uno di essi, segregato in favore della figlia minorenne. Tali provvedimenti giurisprudenziali sono tutti riportati e ampiamente commentati in S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], et (4) In alcuni e più rari casi la prassi della separazione e del divorzio ha fatto ricorso alla diversa figura del vincolo di destinazione per fornire uno strumento utile alla soluzione della crisi familiare. Questi i precedenti conosciuti: Trib. Reggio Emilia, 4 dicembre 2006, in questa Rivista, 2007, 419, e Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in questa Rivista, 2007, 419, e in Obbligazioni e Contratti, 2008, 3, 233, con nota di G. Petti, Atto di destinazione ex art ter c.c. e separazione consensuale dei coniugi, entrambe riferite alla medesima fattispecie; in quest ultimo provvedimento il collegio adìto giunge alla conclusione secondo cui nella separazione consensuale dei 12 coniugi, limitandosi il giudice a verificare la legittimità/opportunità delle loro intese soprattutto rispetto all interesse dei figli, è lecito l accordo modificativo delle condizioni di separazione che preveda la corresponsione del contributo al mantenimento della prole in un unica soluzione, mediante il trasferimento da un coniuge all altro di determinati immobili con vincolo di destinazione, ex art ter cod. civ., a favore dei figli, trattandosi di pattuizione opponibile erga omnes idonea a tutelare i minori con riferimento sia alla percezione dei frutti che all inalienabilità dei beni trasferiti; Trib. Bologna, 1 dicembre 2009, in nella quale il tribunale felsineo, nell ambito di un divorzio contenzioso, stabilisce per sentenza l obbligo dell ex marito, da adempiersi nei sessanta giorni successivi al passaggio in giudicato della sentenza medesima, di stipulare un negozio autodichiarato di destinazione ex art ter cod. civ., avente a oggetto due immobili di sua proprietà e a favore dei due figli maggiorenni della coppia divorziata. Detti provvedimenti sono anch essi riportati e ampiamente commentati in S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], 596 et 612. (5) Sui rapporti fra trust e crisi coniugale, e sull applicazione dello strumento nell ambito della separazione personale e del divorzio, oltre ai commenti a decreto riportati nella nota precedente, v. il recentissimo e approfondito contributo di S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], cap. 4, oltre a M. Monegat, Trust nella crisi della coppia, in M. Monegat, G. Lepore e I. Valas (cur.), Trust Aspetti sostanziali e applicazioni nel diritto di famiglia e delle persone, vol. I, II ed., Torino, 2010, 407 ss.; M. Monegat, Trust di famiglia, in D. Zanchi (cur.), Il trustee nella gestione dei patrimoni Responsabilità e risoluzione dei conflitti, Torino, 2009, 244 ss.; L. Santoro, Il trust in Italia, II ed., Milano, 2009, ; T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, in questa Rivista, 2005, 36 (prima parte) e 195 (seconda parte). In argomento sia inoltre consentito il richiamo a M. Bucchi e G. Bertolini, Applicazioni del trust in ambito familiare e successorio, in A. Arceri, M. Bernardini e M. Bucchi (cur.), Trust e altre tutele del patrimonio familiare, con introduzione di F. Tassinari, Santarcangelo di Romagna (Rn), 2010, 139 ss. La possibilità del ricorso al trust quale strumento di garanzia degli obblighi di mantenimento individuati nell ambito della separazione o del divorzio è valutata, pur con qualcuna perplessità, anche da G. Oberto, I rimedi all inadempimento degli obblighi di mantenimento nell ambito della crisi della famiglia, in Famiglia e diritto, 2008, 1, 77. Sulla più generale tematica riguardante gli atti dispositivi di beni immobili in occasione della separazione o del divorzio si rimanda a F. Mancini, Trasferimenti immobiliari tra coniugi in sede di separazione e di divorzio. Inquadramento sistematico, uso ed abuso, in Notariato, 2009, 6, 658 ss.; P. Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notariato, 2005, 6, 622 ss.; R. Caravaglios, Trasferimenti immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi, in Famiglia e diritto, 1997, 417. (6) L impiego del trust nella prassi, soprattutto in ambito familiare e commerciale, pare a tutt oggi destinato a prolungarsi, considerata fra l altro la recente eliminazione del contratto di fiducia dal disegno di legge comunitaria Lo scorso 26 luglio (2011, ndr), l Assemblea della Camera ha approvato, con modificazioni, il disegno di legge comunitaria 2010, volto a recepire nell ordinamento nazionale la normativa adottata dall Unione europea. Il testo è stato ritrasmesso al Senato. Com è noto, l art. 17 (ex art. 12) del disegno di legge AC.4059 delegava il Governo ad adottare, entro ventiquattro mesi dall entrata in vigore della stessa legge, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina del contratto di fiducia. La norma in questione, tuttavia, non è più presente nel testo della proposta di legge, essendo stato approvato in Aula l emendamento , proposto dalla Commissione, soppressivo dell intero articolo. : così CNN Notizie Notiziario d informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del 28/07/2011, Soppresso in Aula il contratto di fiducia, a cura del Settore Legislativo. (7) Sui rapporti fra trust di garanzia e ipoteca v.: A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, in questa Rivista, 2010, 4, 353; A. De Dominicis, L impiego dei trust nelle operazioni commerciali, in questa Rivista, 2010, 6, 594; M. Mastracci, Il trust è garanzia, in questa Rivista, 2004, 4, 639. (8) A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], L autrice non manca comunque di sottolineare anche l esistenza di posizioni più critiche al riguardo, argomen- (segue) Gennaio 2012

5 Saggi Trusts A differenza dell ipoteca, il trust comporta lo spossessamento del debitore, a beneficio di una gestione più produttiva, dinamica ed efficiente del bene, mercé l attività del trustee, consentendo il pieno raggiungimento degli scopi del disponente attraverso una calibratura dello strumento destinatorio sul caso concreto, estranea alle rigidità di disciplina dell ipoteca. La gestione del trustee rende inoltre possibile l accumulo dei redditi prodotti dal bene vincolato a favore degli scopi del trust, con piena separazione patrimoniale anche in riferimento a questi ultimi: risultato, questo, non raggiungibile attraverso l ipoteca, che, non togliendo il godimento del bene al proprietario, neppure consente in sé e per sé la destinazione a favore di terzi dei frutti maturati dal bene. L ipoteca, inoltre, da un punto di vista economico funge da remora alla circolazione dell immobile, poco appetibile per il mercato in quanto gravato da un ingombrante peso(9). Il trust permette di superare anche questa rigidità, attribuendo al trustee la piena titolarità del bene - benché finalizzata allo scopo - e con essa la facoltà di disporne secondo le disposizioni dell atto istitutivo. Ancora, il soddisfacimento delle ragioni creditorie a mezzo dell ipoteca comporta la necessaria attivazione del procedimento di esecuzione immobiliare, foriero di non pochi svantaggi: costi legali e giudiziari da sostenere, attesa di una tempistica più o meno lunga per la conclusione della procedura, ottenimento di un prezzo pressoché certamente inferiore al valore di mercato del bene in quanto influenzato dai costanti ribassi tipici delle esecuzioni immobiliari(10). La proprietà del bene ipotecato può risentire delle particolari vicende patrimoniali del debitore, con la necessaria conseguenza che il creditore ipotecario o pignoratizio può trovarsi a dover concorrere, seppure in via privilegiata, in un processo di esecuzione attivato da altri(11). L effetto segregativo del trust, invece, preclude ab origine la possibilità per il creditore personale del trustee, qualunque esso sia, di attivare una procedura esecutiva sui beni vincolati in trust, perché appartenenti a un patrimonio in tutto e per tutto separato rispetto a quello personale del trustee(12)(13). Infine, la surrogazione reale, tipica del trust, consente di realizzare il trasferimento del vincolo dai beni originari a quelli oggetto di eventuale trasformazione a seguito dell attività gestoria del trustee: si tratta di una qualità che il trust condivide con la figura del pegno rotativo(14), dalla prassi elaborata in risposta alla necessità dei mercati finanziari di superare la rigidità oggettiva della garanzia reale(15). Tale vantaggio non è generalmente riscontrabile nell ipoteca, ove l effetto surrogatorio opera unicamente in casi eccezionali(16). (continua nota 8) tate essenzialmente con il numero chiuso dei diritti reali (di garanzia) e con la possibile violazione della c.d. par condicio creditorum e del divieto di patto commissorio, precisando come siffatte perplessità il trust condividerebbe con le varie ipotesi riconducibili allo schema della vendita a scopo di garanzia. V. anche T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], 197 (II parte), e, infra, note 18 e 24. (9) A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 356. (10) A. De Dominicis, L impiego dei trust nelle operazioni commerciali, [supra, nota 7], 595; A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 356. (11) A. De Dominicis, L impiego dei trust nelle operazioni commerciali, [supra, nota 7], 595. (12) A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 355. (13) La separazione patrimoniale prodotta dal trust è autentica segregazione, operando in senso biunivoco o bilaterale, ovvero essendo i beni in trust in nessun caso aggredibili dai creditori personali del trustee a fronte di una pari impossibilità per i creditori del trust di soddisfarsi sui beni propri del trustee. L esempio italiano più noto di segregazione patrimoniale è quello afferente ai patrimoni destinati a uno specifico affare di cui agli artt bis ss. cod. civ., introdotti dalla riforma del diritto societario dell anno (14) A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 355. Il pegno rotativo è quella forma di garanzia che consente la sostituibilità e mutabilità nel tempo dell oggetto senza comportare, ad ogni mutamento, la rinnovazione del compimento delle modalità richieste per la costituzione della garanzia o per il sorgere del diritto di prelazione, ovvero senza che dia luogo alle condizioni per la revocabilità dell operazione economica in tal modo posta in essere : così E. Gabrielli, Le garanzie rotative, in F. Galgano (cur.), I contratti del commercio, dell industria e del mercato finanziario, Milano, 1995, I, 853. In argomento v. anche M. Rescigno, Le garanzie rotative convenzionali: fattispecie e problemi di disciplina, in Banca, borsa e tit. credito, 2001, I, 1, e, più di recente, C. Tomassetti, La surrogazione reale, in Obbligazioni e Contratti, 2006, 10, ; G. B. Barillà, Il pegno tra Codice Civile e legislazione speciale: in particolare sulla rotatività, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2006, 2, 111 ss.; F. Commisso, Sui requisiti del pegno rotativo, in Il Fallimento, 2005, 5, 547 (nota a Cass. civ. n. 4520/2004); L. Ruggeri, Il pegno rotativo, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 709, 2002, II, 709 ss.; E. Gabrielli, Garanzie rotative, garanzie fluttuanti e trust. Problemi generali, in questa Rivista, 2002, 4, 518 ss. Il pegno rotativo risulta generalmente ammesso perché non produce alterazioni della funzione tipica del pegno quale diritto reale di garanzia. Per il suo funzionamento è tuttavia necessario determinare, fin dal momento della costituzione, il meccanismo di rotatività del vincolo e le modalità di trasformazione degli oggetti. (15) L ipoteca, com è noto, può avere a oggetto solo i beni e i diritti elencati nell art cod. civ. (16) I principali casi di surrogazione reale dell ipoteca sono contemplati all art. 2825, commi 1 e 2, cod. civ. (ipoteca su beni indivisi), all art cod. civ. (surrogazione del creditore perdente), all art. 2815, commi 1 e 2, cod. civ. (ipoteca sul diritto del concedente e sul diritto dell enfiteuta) e all art. 2816, comma 1, cod. civ. (ipoteca sul diritto di superficie). In argomento cfr. P. Zanelli, Considerazioni di interesse notarile in tema di ipoteca: flessibilità e altre innovazioni, in Contratto e impresa, 1998, 2, par. 4, e C. Tomassetti, La surrogazione reale, [supra, nota 14], Gennaio

6 Trusts Saggi A fronte degli evidenziati vantaggi l ipoteca assicura, alla pari del trust, una piena tutela del bene dalle eventuali pretese dei creditori tanto del soggetto che costituisce il vincolo (ipotecario o del trust) quanto di quello a favore del quale esso è costituito (creditore ipotecario o beneficiario del trust): i primi, infatti, possono semmai agire impiegando l ineliminabile rimedio della revocatoria, mentre i secondi beneficiano, nell ipoteca, della poziorità ricollegata al relativo grado di iscrizione presso il competente Registro Pubblico Immobiliare, nel trust, della proprietà formale in capo al trustee dei beni vincolati. L ipoteca individua un rapporto a due soggetti, debitore concedente e creditore garantito, mentre nel trust se ne inserisce un terzo, il trustee appunto, nei confronti del quale interviene tuttavia la segregazione patrimoniale di cui all art. 2, comma 1, lett. a), della Convenzione de L Aja sul trust del 1 luglio 1985, ratificata dall Italia con Legge n. 364/1989, a neutralizzare le pretese dei creditori personali di quest ultimo in ordine ai beni vincolati in trust. La gestione finalizzata del bene allo scopo di garanzia è, in breve, ciò che distingue il trust di garanzia dall ipoteca. Si potrebbe in questo senso affermare che mentre l ipoteca è una garanzia statica, il trust così congegnato costituisce invece una garanzia dinamica. La meritevolezza del trust in questione la si può apprezzare anche in relazione ai vantaggi che esso può offrire rispetto alla fideiussione, forma nota e tipizzata di garanzia personale(17). Con la fideiussione, infatti, il patrimonio del terzo garante si aggiunge a quello del debitore principale, quale garanzia generica per il creditore ex art cod. civ., con l effetto di aumentare le chances di adempimento dell obbligazione garantita. Tuttavia, la fideiussione non assicura in sé e per sé una data capienza del patrimonio del garante, le cui composizione ed entità sono e rimangono variabili(18). Il patrimonio del fideiussore, a livello sia quantitativo che qualitativo, può mutare in ogni momento. In particolare, esso può aumentare o diminuire. In questo secondo caso, evidentemente, la garanzia offerta dalla fideiussione perde efficienza(19). Nel trust in questione, invece, la funzione di garanzia è certamente rafforzata rispetto al caso della fideiussione, poiché la minore, creditrice dell obbligo di mantenimento, potrà contare non solo sul patrimonio del trustee in quanto tale, ovvero sui beni in trust, ma anche sulla tendenziale immutabilità di 14 questo patrimonio, in quanto tutto vincolato allo scopo di assicurare l adempimento dell obbligazione. Si potrebbe dire che il trust di garanzia, così congegnato, riesce a cumulare in sé i vantaggi tanto dell ipoteca (vincolo sul bene) quanto della fideiussione (patrimonio a garanzia)(20), senza far rilevare alcuna (17) Sul rapporto fra trust di garanzia e fideiussione v. A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 356. (18) Il rischio dell eventuale incapienza e/o inadempimento del fideiussore, quale principale limite della fideiussione rispetto al trust di garanzia, è sottolineato argutamente anche da A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 356, secondo cui Non sfuggirà che, vincolando taluni beni per lo scopo dichiarato, attraverso questo schema si realizza una separazione patrimoniale preservando contestualmente il disponente, che intenda stipulare una garanzia in favore altrui, da responsabilità personale. Questo specifico effetto dà un ulteriore misura dei profili di utilizzazione del trust in funzione di garanzia e della sua maggiore competitività anche rispetto ad altre strutture contrattuali e alle garanzie personali, quali, ad esempio, la fideiussione. All utilizzazione di quest ultimo contratto quale strumento di garanzia si oppongono, infatti, talune riserve, derivanti dai limiti intrinseci all istituto. Il compito di tranquillizzazione e garanzia del partner contrattuale può essere assolto dalla fideiussione solo in casi ben precisi; soprattutto nei contratti da cui scaturisce un obbligazione pecuniaria. Inoltre la garanzia si espone, com è ovvio, all inadempimento ed all incapienza patrimoniale anche del fideiussore. Dal punto di vista di chi costituisce la garanzia, poi, l esigenza può essere diversa: in taluni casi lo scopo, come si diceva, è proprio quello di evitare una responsabilità personale (anche sussidiaria), ma insieme di supportare patrimonialmente il soggetto in favore del quale viene prestata la garanzia; peraltro, la finalità di incentivo all accesso al credito (ad esempio, per soggetti in condizioni patrimoniali precarie) non appare del tutto coerente con la disciplina della fideiussione, che prevede la surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore e il regresso, pure rimesso all iniziativa del fideiussore che ha pagato, contro il debitore principale (artt e 1950 cod. civ.).. (19) Nonostante l eventuale presenza di particolari rimedi contrattuali per il caso in cui il fideiussore diminuisca la propria garanzia patrimoniale generica. (20) Cfr. S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], , il quale, parlando del trust e del vincolo di destinazione quali strumenti volti a far fronte a situazioni di crisi familiare, sottolinea come la dottrina ha evidenziato che negozi siffatti presentano i seguenti vantaggi: a) quanto alla posizione del coniuge debitore, essi determinano la sottoposizione al vincolo di destinazione delle sole risorse necessarie a far fronte all obbligazione e consentono al disponente di ritornare in possesso dell eventuale esubero (e, comunque, di destinarlo altrimenti); b) quanto, poi, alla posizione dell avente diritto al mantenimento: b ) essi consentono di rendere i beni vincolati indifferenti a qualunque vicenda economica riguardante il coniuge disponente successivamente alla sua istituzione, garantendo al beneficiario di non subire il concorso, su detti beni, con eventuali altri creditori di costui (ed evitando attività dispositive in violazione del vincolo); b ) essi, venendo ad instaurare un rapporto obbligatorio fra il trustee o gestore da un lato e l avente diritto al mantenimento-beneficiario dall altro, riducono, fin quasi ad escluderla, la possibilità di un inadempimento e quindi il rischio del ricorso (con le lungaggini ed i costi giudiziari che ne conseguono) all esecuzione forzata.. Analoghe motivazioni, volte a sottolineare i vantaggi del trust rispetto agli ordinari strumenti di garanzia in ambito di composizione della crisi della crisi familiare, sono autorevolmente espressi anche da T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], (II parte). Gennaio 2012

7 Saggi Trusts alterazione di principi inderogabili dell ordinamento(21). In alternativa, l atto istitutivo del trust avrebbe potuto prevedere l attuazione dello scopo di garanzia in via mediata, ovvero impegnando il trustee a rilasciare in un secondo momento apposita e predeterminata fideiussione dell obbligo di contributo al mantenimento a favore della minore beneficiaria(22). Tale realizzazione indiretta della finalità del trust avrebbe sicuramente il pregio di comportare, probabilmente, minori difficoltà in sede di disciplina dello strumento, posto che vi sarebbe spazio per ampi richiami agli artt ss. cod. civ. in materia di fideiussione, figura contrattuale tipica. L impegno a prestare fideiussione costituirebbe la principale obbligazione fiduciaria in capo del trustee, mentre l atto istitutivo del trust dovrebbe all uopo dettare tempi e modi di attuazione del medesimo. Tuttavia, dovendo in ipotesi l attuazione della garanzia passare attraverso l esecuzione di un obbligo da parte del trustee, residua sempre l ineliminabile rischio di un inadempimento al riguardo e del conseguente ritardo nella realizzazione del fine del trust(23). Anche se basterebbero a scongiurare tale eventualità tutte le conseguenti responsabilità del trustee, certo è, comunque, che l attuazione immediata della garanzia, come avverrebbe nel trust di specie, costituisce una maggiore tutela per la beneficiaria oltre che un motivo in più per l omologa della separazione da parte dell autorità giudiziaria competente. Le evidenziate peculiarità del trust e i suoi vantaggi rispetto al sistema delle garanzie tradizionali devono essere vagliate alla luce della compatibilità con il divieto di patto commissorio(24), di cui non pare discutersi, almeno nell ipotesi in cui l atto istitutivo del trust di garanzia preveda un meccanismo di ri-attribuzione al coniuge obbligato di quanto eventualmente residui all esito del soddisfacimento del coniuge avente diritto al mantenimento, sulla falsariga di quanto notoriamente prevede il c.d. patto marciano(25). Ta- (21) V. T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], 197 (II parte): L istituzione di trust di garanzia, invece, merita qualche considerazione aggiuntiva, in quanto la realizzazione di trasferimenti in garanzia deve essere rapportata con i principî a tutela dei creditori, in particolare il principio della par condicio creditorum, il principio di tipicità delle garanzie reali e delle cause di prelazione nonché il principio del divieto del patto commissorio. Tuttavia, i primi due divieti non appaiono violati in considerazione dell effettivo ambito applicativo del principio della parità di trattamento dei creditori e della necessità del raffronto del principio di tipicità delle garanzie reali con le figure diffuse nella prassi, in particolare la cessione di credito in funzione di garanzia.. Si rimanda alla parte finale del presente paragrafo per più approfonditi cenni al problema della compatibilità del trust di garanzia con il divieto del patto commissorio di cui all art cod. civ. (22) V. M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciarî, II ed. ampliata, Lavis (TN), 2011, 17. (23) Il trustee, professionale o non, è soggetto che per definizione gode di piena fiducia da parte del disponente: tale circostanza allontana evidentemente il rischio di inadempimenti e/o ritardi nell attuazione del programma destinatorio, ma non lo elimina completamente. Tralasciando l ipotesi del trustee infedele, possono sempre verificarsi problemi oggettivi tali da complicare l esecuzione di uno o più obblighi gestori. In ogni caso, laddove il trustee sia tenuto a prestare una fideiussione in proprio, un suo eventuale inadempimento al riguardo potrebbe essere contrastato dal beneficiario della garanzia e/o dall eventuale guardiano del trust attraverso l esecuzione coattiva dell obbligo di contrarre di cui all art cod. civ., o meglio, del suo omologo rimedio presso la legge straniera applicativa del trust. (24) Sul rapporto fra trust di garanzia e divieto di patto commissorio v. A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 353; S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], 592. Il patto commissorio è definibile come «il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passa al creditore». Il relativo divieto ha origine antica, risalendo a una Costituzione emanata dall Imperatore Costantino nell anno 324 d.c. L attuale ratio dell art cod. civ. è stata variamente ricondotta alla tutela dell interesse del debitore, per l esigenza (anche) pubblicistica di proteggerlo dalla supremazia contrattuale e psicologica del creditore oltre che dal pericolo di sproporzione tra valore del bene preteso e importo del debito; ancora, alla tutela delle ragioni degli altri creditori sul patrimonio del debitore, penalizzati da un accordo che legittimi, in favore del creditore garantito dal patto, una causa di prelazione atipica contrastante con il principio della c.d. par condicio creditorum; infine, all interesse generale volto a impedire forme di giustizia privata tendenti a superare il passaggio dell instaurazione della procedura esecutiva per consentire la concreta realizzazione delle ragioni creditorie. Per approfondimenti sul tema si rinvia per tutti al recente contributo di S. Guadagno, Divieto del patto commissorio, in I Contratti, 2009, 7, 719. La portata del divieto di patto commissorio è stata in parte limitata, di recente, dal D. Lgs. N. 170/2004, in tema di contratti di garanzia finanziaria. Tale atto normativo, in particolare, ha escluso l applicazione dell art cod. civ. ai suddetti contratti (art. 6), attribuendo al creditore pignoratizio la facoltà di vendere le attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, e di appropriarsi delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal denaro contante, fino a concorrenza del valore dell obbligazione garantita. Sul punto v. S. Guadagno, Divieto del patto commissorio, [supra, nota 22], 725, oltre a A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 357. Limitazioni più note all operatività del divieto di patto commissorio si rinvengono nell art cod. civ., in tema di pegno di crediti, e nell art cod. civ., in tema di anticipazione bancaria. Cfr. A. C. Di Landro, Trust tra garanzie atipiche e divieto del patto commissorio, [supra, nota 7], 358. (25) Così S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], , secondo cui Quanto, poi, all ipotesi del trust o atto di destinazione di garanzia, nel quale il trustee o gestore faranno fronte agli obblighi di mantenimento gravanti sul coniuge disponente solo in caso di inadempimento da parte di costui, si dovrà avere l avvertenza di congegnare il negozio in modo tale da evitare la violazione del divieto del patto commissorio di cui all art c.c. [quanto al trust, l esigenza di rispetto di tale norma imperativa dettata in tema di garanzie si desume, del resto, anche dall art. 15 paragrafo primo lettera d) della Convenzione]: a tal fine, pertanto, sarà sufficiente prevedere la ri-attribuzione al coniuge obbligato di quanto eventualmente residui all esito del soddisfacimento del coniuge avente diritto al mantenimento, sulla falsariga di quanto notoriamente prevede il cosiddetto patto marciano.. In argomento cfr. anche T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], 197 ss. (II parte), la cui opinione è riportata nella successiva nota 27. Gennaio

8 Trusts Saggi le meccanismo non è espressamente previsto nel trust di cui al provvedimento in esame, ciò nonostante non sembra potersi ravvedere un conflitto con la norma di cui all art cod. civ.: l immobile oggetto del trust e, quindi, della garanzia, infatti, non può essere trasferito direttamente dal trustee alla figlia minore in caso di inadempimento dell obbligo di mantenimento da parte del padre disponente, prevedendo l atto istitutivo per simile eventualità il semplice obbligo per il trustee di «adempiere» a tale obbligazione pecuniaria(26), e con ciò imponendo, quindi, il rispetto dell oggetto originario della prestazione, vale a dire il denaro. In breve, laddove fra i beni vincolati di cui al trust de quo già non vi sia denaro, ricavato quale frutto dei beni in trust oppure altrimenti, il trustee non potrà che essere obbligato a vendere la casa familiare e con il ricavato a pagare la beneficiaria creditrice, mantenendo evidentemente l eventuale eccedenza nel patrimonio del trust(27). La posizione del beneficiario della garanzia Il trust in questione, sostituendosi alla meno evoluta ipoteca, ha preminente funzione di garanzia. Oggetto della garanzia è l adempimento dell obbligazione di mantenimento per legge gravante in capo al padre a vantaggio della figlia minore(28). In particolare, il trustee dovrà provvedere, mediante l impiego dei beni in trust e/o dei redditi da es- (26) V. Art. 17.2, lettera c), dello schema di atto istitutivo di trust di garanzia contenuto nel decreto in commento. 16 (27) Tale impostazione pare avvalorata dall autorevole pensiero di T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], 197 ss. (II parte), secondo cui L istituzione di trust di garanzia, invece, merita qualche considerazione aggiuntiva, in quanto la realizzazione di trasferimenti in garanzia deve essere rapportata con i principî a tutela dei creditori, in particolare il principio della par condicio creditorum, il principio di tipicità delle garanzie reali e delle cause di prelazione nonché il principio del divieto del patto commissorio. [ ] Con riguardo invece al divieto del patto commissorio occorre considerare che, seppure la giurisprudenza abbia esteso la portata letterale degli artt e 1963 cod. civ. pervenendo ad una interpretazione estensiva che inficia ogni trasferimento del bene al creditore, sia esso sospensivamente ovvero risolutivamente condizionato all inadempimento del debitore, appaiono condivisibili le conclusioni avanzate dalle dottrina, che ha individuato la piena legittimità di un trasferimento in garanzia che contenga un sistema di salvaguardia del debitore in modo da evitare un approfittamento del creditore anche a danno degli altri creditori e che imponga quindi la corrispondenza tra il valore del bene e il valore del credito, ammettendo il c. d. patto marciano. I trust di garanzia assicurano gli effetti ritenuti leciti dal c. d. patto marciano in quanto non solo il trustee è in una posizione di terzietà e per definizione non si arricchisce dei beni a lui affidati ma soprattutto è gravato dall obbligazione fiduciaria, corrispondente all interesse del debitore, di non destinare al beneficiario risorse superiori al suo credito. In particolare, il ricorso allo strumento del trust per garantire l adempimento dell obbligo di mantenimento comporta per il beneficiario la ricezione delle risorse dal trustee in stretta aderenza all inadempimento dei pagamenti dovuti dal coniuge (o ex coniuge) debitore e la messa nuovamente a disposizione di quest ultimo delle risorse residue al verificarsi di una causa di estinzione prevista nell atto istitutivo di trust. Per chi scrive è altresì opportuno richiamare le conclusioni a cui è giunta una dottrina per avvalorare maggiormente l impostazione favorevole ai trasferimenti in garanzia in quanto l ulteriore argomentazione, proposta in termini generali, risulta particolarmente convincente in riferimento al particolare effetto segregativo derivante dal trust. Tale dottrina, ha sostenuto la piena validità dei trasferimenti condizionali all inadempimento del debitore, non potendosi realizzare alcuna violazione del principio della par condicio creditorum, quando il creditore perde conseguentemente la garanzia generica sugli altri beni del debitore. L idea che il trasferimento in garanzia a favore di un creditore comporti la sua esclusione dal ceto creditorio in modo che egli non possa concorrere con gli altri creditori sugli altri beni del debitore, allo stesso modo di come gli altri creditori del debitore non possono concorrere sul bene trasferito in garanzia, si inserisce in maniera coerente con il quadro descritto in precedenza degli interessi che muovono le parti all utilizzo dello strumento del trust: da un lato, l interesse del coniuge creditore (dell assegno di mantenimento) che il bene in trust sia segregato a garanzia del proprio credito (in quanto su di esso non possono operare azioni esecutive né i creditori personali dell altro coniuge né i creditori personali del trustee); dall altro lato, l interesse del coniuge debitore che l altro coniuge creditore (dell assegno di mantenimento) non possa avanzare azioni esecutive su altri beni oltre a quello dato in garanzia e di rientrare nella disponibilità delle risorse residue godendo nel periodo dell effetto segregativo, con l aggiunta che i creditori del coniuge creditore non hanno diritti ad azioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle del loro debitore (in qualità di beneficiario del trust).. (28) Sul punto v. T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], 197 ss. (II parte), il quale, trattando del trust quale strumento funzionale alla soluzione della crisi familiare, sia essa ricollegata alla mera separazione tra i coniugi oppure al divorzio, propone la distinzione, in tale ambito, fra trust di garanzia e trust solutorio, a seconda dello scopo concreto realizzato dalla destinazione in relazione all obbligo di mantenimento: più in particolare, l autore così si esprime: In termini generali, infatti, si propone al lettore di riconoscere natura di trust di garanzia ai trust istituiti per garantire l adempimento di una obbligazione, ove quindi i beni del trust siano coinvolti in caso di inadempimento dell obbligato, il quale rimane libero di adempiere personalmente alla prestazione, essendo il pagamento del trustee al beneficiario creditore condizionato all inadempimento dell obbligazione principale; di riconoscere invece natura di trust solutori ai trust derivanti da un trasferimento che estingue contemporaneamente il debito, ove quindi si realizza una datio in solutum delle prestazioni corrispondenti e il (non più) debitore diventa eventualmente beneficiario del trust alle condizioni previste nel trust stesso. In questa seconda tipologia, in virtù del collegamento negoziale che si instaura tra il rapporto sottostante e il trust creato per la sua soddisfazione, il trust diventa elemento imprescindibile di un meccanismo solutorio, in quanto le parti intendano estinguere l obbligazione tra loro esistente attraverso l utilizzo di tale strumento. [ ] Le due diverse tipologie di trust non coincidono con le due modalità di corresponsione dell assegno previste dalla legge, ovvero la corresponsione in maniera periodica o in unica soluzione. Infatti, mentre i trust di garanzia si collegano alla corresponsione periodica dell assegno, nella quale vi è l interesse a far prestare idonea garanzia per l adempimento delle prestazioni future (che il coniuge obbligato resta libero di adempiere personalmente mentre il trustee interviene solo in conseguenza di inadempimento), i trust solutori possono venire in rilievo non solo in caso di pagamento una tantum nella procedura prevista dalla legge, ma in tutti i casi in cui l accordo delle parti comporti un trasferimento al trustee di beni o di una somma capitale in adempimento dell obbligo di mantenimento, essendo indifferente che l obbligo di legge sia contemporaneamente definitivamente estinto per la possibilità di adempimenti anche parziali, di adempimenti dell obbligo subordinati alla clausola rebus sic stantibus, ovvero di adempimenti di obbligazioni contratte con accordi fuori delle procedure giudiziali.. Gennaio 2012

9 Saggi Trusts si prodotti, a fornire alla beneficiaria l assegno periodico laddove il disponente non vi provveda autonomamente e in prima battuta (29). In tal senso, il funzionamento del trust costituisce una sorta di via di mezzo tra ipoteca e fideiussione: rilevano, infatti, da un lato, il vincolo di garanzia impresso all immobile, e, dall altro, l intero patrimonio del trustee in quanto tale. La funzione di garanzia del trust in questione non vale tuttavia a legittimarne una ricostruzione in termini di trust di scopo. Vero è che alla garanzia non può non attribuirsi la qualità di scopo in senso lato della destinazione in oggetto. Tuttavia ogni destinazione, sia essa attuata tramite trust, vincoli ai sensi dell art ter cod. civ., fondi patrimoniali o altri strumenti affini di diritto civile, impone la gestione finalizzata di beni allo scopo. Nel caso del trust occorre però indagare se, in concreto, l atto istitutivo riconosca a un soggetto, più o meno determinato, il potere di pretendere dal trustee il trasferimento a proprio favore di utilità ricomprese nel patrimonio dello strumento. Se l indagine in tal senso offre risultati positivi, l interprete si troverà di fronte a un trust con beneficiarî(30). Questa è la situazione che si verifica nel caso di specie, ove la figlia minore, a certe condizioni, ha il diritto di chiedere in via sostitutiva al trustee l adempimento dell obbligo di mantenimento gravante in capo al padre. La posizione della minore è quindi paragonabile a quella di un beneficiario investito (31) sotto la condizione sospensiva dell inadempimento del padre, obbligato in via principale a versare l assegno periodico di mantenimento. Il discrimen non è dunque costituito dalla sussistenza o meno di uno scopo o di una finalità, ma dalla presenza o meno di beneficiarî individuati o anche solo individuabili, che abbiano azione contro il trustee(32). Altra questione è quella riguardante il beneficiario finale del trust, in ipotesi individuato prioritaria- (29) Nel trust di garanzia in esame l adempimento dell obbligazione di mantenimento spetta anzitutto al genitore obbligato, il quale per primo è chiamato a provvedervi. Solo in via sostitutiva e secondaria, ovvero laddove il genitore non vi provveda spontaneamente, a tale adempimento sarà tenuto il trustee. L ordine di adempimento di tale obbligazione è liberamente stabilito dalle disposizioni del trust, con ampia autonomia di previsioni al riguardo per il disponente, che potrà disciplinare l intervento del trustee come principale e primario oppure come meramente sostitutivo, ovvero per il caso di inattività del genitore, ferma restando comunque l impossibilità giuridica di escludere totalmente quest ultimo dall obbligo, stante l indisponibilità del diritto del figlio (non autosufficiente dal punto di vista economico) a pretendere il mantenimento dal genitore. Cfr. T. Arrigo, Autonomia privata, fondo fiduciario e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, [supra, nota 5], 197 (II parte), secondo cui l impiego dei trust di garanzia può avvenire anche con la previsione che il trustee paghi alle scadenze stabilite dall atto istitutivo di trust in luogo del coniuge debitore, il quale tuttavia rimane coobbligato in quanto non è stata compiuta la sua liberazione attraverso un atto di natura solutoria. (30) È beneficiario di un trust non chi sia definito beneficiario in una clausola definitoria, ma chi derivi dall atto istitutivo o da successivi atti di nomina diritti o aspettative sul fondo in trust o sul suo reddito : così M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciarî, [supra, nota 22], 48. Coloro ai quali il trustee è obbligato a, o può, fare ottenere vantaggi economici sono usualmente detti genericamente beneficiarî del trust : così M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciarî, [supra, nota 22], 121. Quando le spettanze di ciascun beneficiario possono essere quantitativamente determinate nell atto istitutivo si parla di trust con interessi definiti : così M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciarî, [supra, nota 22], 124. Nei trust con interessi definiti un beneficiario è detto investito (in inglese vested beneficiary ) quando egli sia titolare di diritti verso il trustee, aventi quale oggetto il reddito o il fondo o entrambi; la relativa posizione beneficiaria è allora detta quesita (in inglese vested beneficiary ) : così sempre M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciarî, [supra, nota 22], 125. Sul concetto di beneficiario del trust v. anche T. Campanile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, collana Manuali notarili (a cura di L. Genghini), Padova, 2011, Per quanto riguarda il profilo redazionale delle clausole dell atto istitutivo di trust in tema di beneficiarî, v. M. Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, Milano, 2010, cap. VIII, IX e X. (31) V. M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciarî, [supra, nota 22], 125, e la relativa definizione come da ultima riportata nella nota precedente. (32) Cfr. D. Parisi, trust a garanzia di creditori che aderiscono ad un piano di ristrutturazione dei debiti, in questa Rivista, 2008, n. 4, 448, che, commentando l atto istitutivo di un trust di garanzia a favore dei creditori di una società di persone in liquidazione, giunge alle medesime conclusioni in merito alla distinzione fra trust di scopo e trust con beneficiarî, affermando che I trust istituiti a vantaggio diretto o indiretto di una o più persone non sono pertanto qualificabili come trust di scopo, sebbene anch essi vengano generalmente istituiti per il perseguimento di determinate finalità e la realizzazione di un determinato programma. Il discrimine non è dunque costituito dalla sussistenza o meno di uno scopo o di una finalità, ma nella presenza o meno di beneficiarî individuati o anche solo individuabili, che abbiano azione contro il trustee: nel nostro caso tali soggetti sono i creditori della società, ai quali l atto istitutivo riconosce poteri anche prima del termine stabilito per la liquidazione della società. Il trust qui descritto è pertanto senza dubbio un trust con beneficiarî in cui, ai sensi della legge regolatrice adottata, non è obbligatoria la presenza di un guardiano. Occorre infatti fugare un possibile equivoco e intendersi sul significato del termine beneficiarî, traduzione del termine inglese beneficiaries. Come detto, esso indica i soggetti titolari di pretese nei confronti del trustee secondo quanto previsto nell atto istitutivo del trust e non, come pure la traduzione italiana beneficiarî potrebbe evocare, il destinatario di una attribuzione liberale o comunque a titolo gratuito, senza corrispettivo. Ove invero si intenda il termine beneficiarî in tale ultima accezione, si perverrebbe alla errata conclusione di considerare questo trust come un trust di scopo e non un trust con beneficiarî. Si può allora concludere dicendo che questo non è un trust di scopo, bensì un trust con beneficiaries, se pur non destinatari di attribuzioni liberali o a titolo gratuito, attribuzioni che normalmente si ritengono connesse con la figura di beneficiario: infatti i creditori hanno diritto di ricevere dal fondo in trust solo una somma corrispondente ai crediti ancora vantati nei confronti della società allo scadere del termine fissato per la liquidazione e sono pertanto destinatari di una attribuzione solvendi causa e non certo donandi causa. Gennaio

10 Trusts Saggi mente nella stessa minore beneficiaria della garanzia. L attribuzione finale dei beni al o ai beneficiarî finali è tuttavia subordinata al rispetto della preminente funzione di garanzia del trust, che solo decorso il termine di durata per essa previsto può acconsentire al trasferimento dell immobile vincolato dal trustee ai medesimi beneficiarî finali. In altre parole, il trust in questione cumula in sé due funzioni: a) una, prioritaria, di garanzia dell obbligo di contributo al mantenimento nell interesse di un soggetto minore di età; b) un altra, secondaria e inevitabilmente subordinata al pieno soddisfacimento della prima, di effettuazione di una liberalità a favore di uno o più soggetti che saranno individuati dallo stesso disponente e che, in mancanza di specifiche indicazioni al riguardo, dovranno coincidere con la stessa minore beneficiaria della garanzia. La preminente esigenza di tutela dell interesse della minore a ricevere il contributo paterno al proprio mantenimento risulta affatto intatta nonostante la predetta seconda finalità del trust, essendo, come detto, l attuazione di quest ultima condizionata in ogni sua parte alla realizzazione della garanzia. Salvaguardia dell art. 155-quater cod. civ. Importante pregio del trust in commento è quello di rispettare l assegnazione della casa familiare di cui all art. 155-quater cod. civ.(33). È probabilmente questa la caratteristica che, prima fra tutte, ne ha determinato l avallo a opera del Tribunale di Forlì. Il conferimento in trust della proprietà dell immobile, effettuato dal disponente, avviene infatti al netto dell eventuale assegnazione del medesimo quale casa familiare ai sensi del citato art. 155-quater cod. civ. Tale circostanza è sottolineata in apposita clausola del trust, che così recita: In esecuzione degli accordi di separazione di cui in premessa e contestualmente alla istituzione del Trust, il Disponente Signor... trasferisce strumentalmente alla Signora..., che in qualità di Trustee accetta e acquista, la proprietà del bene immobile appena descritto, come eventualmente gravata dall assegnazione della casa coniugale di cui all art. 155-quater cod. civ., affinché esso Trustee lo detenga e amministri secondo le modalità di cui alle Disposizioni del Trust, per il perseguimento della Finalità 18 Principale del Trust e, subordinatamente ad essa, nell interesse dei Beneficiarî e/o del Disponente, il tutto come in prosieguo meglio disciplinato. Leggendo il contenuto degli accordi di separazione in commento ci si accorge che, effettivamente, è lo stesso bene vincolato in trust a essere oggetto dell assegnazione quale casa familiare, eventualità per la quale il programma di trust in questione così prevede: 16.6 Qualora l immobile assegnato ai sensi dell art. 155-quater cod. civ. sia incluso nei Beni in Trust, il Trustee adempie direttamente le obbligazioni di cui a tale art., che altrimenti farebbero carico al genitore assegnatario. Prescindendo dalle problematiche attinenti alla natura giuridica della posizione di coniuge assegnatario della casa familiare ex art. 155-quater cod. civ., se reale o personale(34), la legge ne prevede espressamente la trascrizione. In relazione a detta formalità, non vi sono motivi per ritenere che essa non sia soggetta all applicazione del noto principio di cui all art cod. civ., che consacra a livello normativo-codicistico la funzione di c.d. pubblicità dichiarativa della trascrizione(35). Così ragionando, una volta trascritta l assegnazione dell immobile quale casa familiare ai sensi del più volte citato art. 155-quater cod. civ., non saranno opponibili al coniuge assegnatario eventuali successive formalità pregiudizievoli a tale assegnazione. Il trasferimento strumentale dal disponente al trustee dell immobile già dichiarato casa familiare e pubblicizzato come tale, una volta trascritto, non potrà compromettere l assegnazione in oggetto. (33) Per approfondimenti sull art. 155-quater cod. civ. si rimanda, ex multis, al contributo di A. Arceri, L affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Milano, 2007, 135 ss. oltre a A. Arceri, commento art. 155-quater c.c., in M. Sesta (cur.), Codice della Famiglia, Milano 2009, 756 ss. V. anche i recenti contributi di A. Figone, Assegnazione della casa familiare, in Famiglia e diritto, 2011, 4, 409, e di A. Cattaneo, La casa familiare, in Famiglia, persone e successioni, 2011, 5, 366. (34) Secondo parte della dottrina l assegnazione della casa familiare ai sensi dell art. 155-quater cod. civ. integrerebbe un vero e proprio diritto reale sui generis, mentre altri ne sottolineano il carattere personale, essenzialmente equiparabile al comodato. In giurisprudenza si propende per questa secondo orientamento: da ciò si è tratta la conseguenza, fra l altro, che il coniuge assegnatario dell immobile non sia soggetto passivo dell I.C.I. in relazione alla quota sulla quale non vanti alcun diritto di proprietà e/o reale di godimento (v. Cass. 16 marzo 2007, n. 6192, in Famiglia e diritto, 2007, 8-9, 775). (35) Sul punto v. per tutti il sommo contributo di F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare Tomo primo Artt bis Seconda edizione, in Il Codice Civile Commentario diretto da Pietro Schlesinger, Milano, 1998, 457 ss. Gennaio 2012

11 Saggi Trusts La trascrizione della dotazione immobiliare del trust, risultando incompatibile con la (precedente) trascrizione dell assegnazione di casa familiare, soccombe, quindi, rispetto a quest ultima(36). Più di preciso, l assegnazione della casa familiare, analogamente alla locazione ultranovennale, una volta trascritta può essere opposta a ogni successivo proprietario o titolare di diritti reali sull immobile(37). Il trustee, proprietario formale dell abitazione vincolata in trust, ne dovrà quindi rispettare la destinazione a casa familiare(38), potendo semmai disporre coerentemente con i poteri attribuitigli dalle disposizioni del trust della proprietà della stessa gravata dal peso di cui all art. 155-quater cod. civ. Una volta cessata la funzione di casa familiare e cancellata la relativa trascrizione, l immobile diverrà di piena proprietà del trustee, che potrà in toto impiegarlo per il conseguimento degli scopi del trust. Pendente l assegnazione di cui all art. 155-quater cod. civ., l immobile vincolato in trust può comunque essere proficuamente impiegato per l attuazione dello strumento destinatorio: il trustee, infatti, è pur sempre facoltizzato a liquidarne la proprietà nuda, ovvero gravata dal peso dell assegnazione in oggetto, monetizzandone il valore ai fini di realizzare lo scopo di garanzia. Ad esempio, laddove il trustee si trovasse nella necessità di cedere a terzi la proprietà dell immobile, onde ottenere liquidità sufficienti per pagare in via sostitutiva l assegno di mantenimento alla beneficiaria del trust, egli potrà provvedervi senza obliterare la funzione di casa familiare dell immobile, essendo questa come detto opponibile all eventuale terzo acquirente: cessata tale funzione, questi ritroverà nel proprio patrimonio un bene in piena ed esclusiva proprietà ai sensi dell art. 832 cod. civ., senza peso o gravame alcuno, e da tale circostanza ne risulterà invogliato all acquisto. La cessione a terzi della proprietà dell immobile gravata dall assegnazione di casa familiare comporterà in capo al trustee cedente il realizzo di un valore monetario di certo inferiore rispetto a quanto si otterrebbe cedendone la proprietà piena, ma si tratterebbe pur sempre di un valore rilevante e tale, in ipotesi, da consentire l attuazione dello scopo di garanzia dello strumento. Impegno alla istituzione di trust con successivo atto notarile Gli accordi di separazione in oggetto contengono un semplice obbligo alla istituzione e dotazione del trust da parte del marito. Corrispondente obbligo all accettazione della carica di trustee, come pure del trasferimento immobiliare strumentale alla dotazione iniziale del trust, grava in capo alla moglie. Il trust in oggetto, quindi, non sorge direttamente (36) Secondo S. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, [supra, nota 2], , invece, la trascrizione del vincolo del trust sull immobile da adibire a casa familiare avrebbe la funzione di surrogare e sostituire la più debole trascrizione ai sensi dell art. 155-quater cod. civ., in modo da meglio garantire il soddisfacimento dell esigenza abitativa della prole. Più in particolare, secondo l autore, il coniuge disponente potrebbe [...] rendere oggetto del trust o del negozio ex art ter c.c. la casa familiare di sua esclusiva proprietà o oggetto di comproprietà con l altro coniuge, nel qual caso l attribuzione al beneficiario del diritto di godere detto immobile consentirebbe, a seguito della trascrizione del vincolo, di ovviare (così come accade se l accordo di separazione prevede la costituzione di un diritto reale su detto immobile, quale l usufrutto, l uso o l abitazione) alla non del tutto certa opponibilità ai terzi della clausola della separazione consensuale omologata prevedente la assegnazione della casa familiare, stante l espresso riferimento dell art. 155 quarto comma c.c. ora art. 155-quater c.c. al solo provvedimento di assegnazione emesso nella separazione giudiziale. (37) Benché estraneo all ambito del trust, analogo è comunque il caso affrontato dal Quesito n /C apparso su CNN Notizie Notiziario d informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del 25/09/2007, Quesiti civilistici, M. Leo, Assegnazione casa coniugale e pubblicità immobiliare. Fattispecie, ove si chiede se esistano preclusioni al ricevimento di un atto di compravendita con il quale due coniugi intendano cedere a un terzo un appartamento in comunione ordinaria in pari quote fra loro, essenzialmente gravato dalla trascrizione di cui all art. 155-quater cod. civ. eseguita a favore della moglie medesima in dipendenza del divorzio dal precedente marito. L autore così risponde: A parere di chi scrive il quadro pubblicitario tratteggiato non pregiudica l acquisto del diritto di proprietà sul bene. In particolare, se dalla corretta esecuzione delle visure ipocatastali è emersa la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa coniugale, ed il bene è tutt ora a ciò destinato, non è impedito al compratore l acquisto della proprietà quantunque limitata dal diritto di abitazione. In ipotesi, così come per il trust in questione, il trasferimento della proprietà del bene, nell un caso a favore della parte acquirente di un contratto di compravendita e nell altro a favore del trustee in tale sua qualità, avviene senza pregiudizio dell assegnazione del bene medesimo quale casa familiare ai sensi del citato art. 155-quater cod. civ., essendo quest ultima oggetto di trascrizione precedente. La pubblicità dell assegnazione de qua, pertanto, mostra di non sottrarsi ai principi generali in tema di conflitto tra più aventi causa di un comune autore, sommamente sintetizzati nel noto art cod. civ. Chi a qualsiasi titolo acquisti un immobile già oggetto di trascrizione ex art. 155-quater cod. civ. non potrà non rispettare, in quanto a lui opponibile, tale precedente formalità: l acquisto risulterà inevitabilmente limitato dal diritto di abitazione riconosciuto all assegnatario della casa familiare. Nell ipotesi del trust al vaglio la clausola dell atto istitutivo riportata nel testo è sufficientemente chiara nell imporre la previa trascrizione dell assegnazione del bene come casa familiare rispetto alla trascrizione del trust, in modo da impedire che risulti in fatto disapplicata la fondamentale tutela offerta dalla norma in commento, soprattutto nei riguardi della prole minore di età. (38) Così recita apposita clausola del trust già riportata nel corpo del presente paragrafo per l ipotesi in cui l immobile in esso vincolato costituisca casa familiare ai sensi dell art. 155-quater cod. civ.: Qualora l immobile assegnato ai sensi dell art. 155-quater cod. civ. sia incluso nei Beni in Trust, il Trustee adempie direttamente le obbligazioni di cui a tale art., che altrimenti farebbero carico al genitore assegnatario. Gennaio

12 Trusts Saggi dalla separazione consensuale omologata dal giudice, contenendo questa un mero impegno dei coniugi alla istituzione del trust in un secondo momento. La scissione della genesi dello strumento destinatorio nella duplice fase dell assunzione dell impegno negli accordi di separazione e nella sua successiva attuazione mediante atto pubblico notarile è scelta funzionale alla più ponderata modalità costitutiva dello strumento destinatorio medesimo, che riserva competenze tanto all avvocato quanto al notaio: il primo individua un passaggio ineliminabile per condurre i coniugi all ottenimento del provvedimento giudiziale di omologa della separazione, il secondo è invece soggetto istituzionalmente preposto al ricevimento di atti comportanti il trasferimento di beni immobili e all espletamento delle conseguenti formalità pubblicitarie. Invero, la giurisprudenza ha, da tempi non sospetti, avallato la lettura del verbale di separazione consensuale quale atto pubblico a tutti gli effetti di legge, e pertanto anche ai fini della trascrizione del trasferimento immobiliare, in esso eventualmente contenuto, presso la competente conservatoria(39). In punto di mero diritto nulla osta, quindi, all omologa e alla conseguente trascrizione della separazione consensuale che preveda il passaggio di diritti reali immobiliari da un coniuge all altro ovvero a favore della prole o anche di terzi(40). Esigenze di certezza del diritto oltre che di economia degli adempimenti a carico dell apparato giudiziario, tuttavia, suggeriscono di ripartire l operazione nei due momenti distinti sopra citati. L intervento notarile, in sede di esecuzione dell impegno assunto negli accordi di separazione, garantisce maggiore sicurezza e affidabilità quanto a disciplina della dotazione del trust e perfezionamento della conseguente formalità di trascrizione. Costituisce prassi virtuosa, pertanto, che i trasferimenti e/o gli atti dispositivi in genere di beni immobili, sovente caratterizzanti gli accordi di separazione, vengano gestiti imponendo il ricorso al ministero notarile in sede di adempimento degli obblighi ivi assunti. Analoga considerazione non può non valere anche per i trust nascenti da tali accordi, nei quali l elemento della dotazione patrimoniale, soprattutto quando si tratti di vincolare proprietà immobiliari o anche partecipazioni sociali, non è meno rilevante rispetto al momento istitutivo. sensi e per gli effetti dell art cod. civ., e, nel caso implichi il trasferimento di diritti reali, costituisce, dopo l omologazione che lo rende efficace, titolo per la trascrizione a norma dell art cod. civ.: v. per tutte Cass. civ., sez. I, 15 maggio 1997, n (in Famiglia e diritto, 1997, 417, con nota di R. Caravaglios, Trasferimenti immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi [supra, nota 5]; in Vita notarile, 1997, 842; e in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1999, 2), secondo cui va considerato in proposito che la separazione consensuale è un negozio di diritto familiare, espressamente previsto dagli artt. 150 e 158 cod. civ. e disciplinato nei suoi aspetti formali dall art. 711 c.p.c., il quale ne prevede la documentazione nel verbale di udienza e ne subordina l efficacia all omologazione, attribuita alla competenza del tribunale. Come questa Corte ha già rilevato (Cass , n. 4277), detto accordo ha un contenuto essenziale il consenso reciproco a vivere separati ed un contenuto eventuale, costituito dalle pattuizioni necessarie od opportune, in relazione all instaurazione di un regime di vita separata, a seconda della situazione familiare (affidamento dei figli; assegni di mantenimento; statuizioni economiche connesse). La sua efficacia è subordinata all omologazione, regolando essa situazioni che possono trascendere gli interessi disponibili delle parti, così da rendere necessaria la verifica da parte del Tribunale della sua conformità alle norme che tutelano interessi familiari indisponibili. Questa Corte ha già avuto modo di affermare la validità di clausole, inserite nell accordo di separazione, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di singoli beni mobili od immobili (Cass , n ), ovvero ne operino il trasferimento in favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento (Cass n. 3299) o, ancora, impegnino uno dei coniugi a compierlo (Cass , n. 9500). Rientra, infatti, pertinentemente nel contenuto eventuale dell accordo di separazione ogni statuizione finalizzata a regolare l assetto economico dei rapporti tra i coniugi in conseguenza della separazione, comprese quelle attinenti al godimento ed alla proprietà dei beni, il cui nuovo assetto sia ritenuto dai coniugi stessi necessario in relazione all accordo di separazione e che il Tribunale con l omologazione non abbia considerato in contrasto con interessi familiari prevalenti rispetto a quelli disponibili di ciascuno di essi. Detto accordo, in quanto inserito nel verbale di udienza, redatto da un ausiliario del giudice a norma dell art. 126 c.p.c. e diretto a far fede di ciò che in esso è attestato, deve ritenersi assuma la forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti di cui all art cod. civ. costituendo, in quanto tale dopo l omologazione che lo rende efficace titolo per la trascrizione, a norma dell art cod. civ., ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari. Trasferimento che, in quanto si riconnetta alla convenzione diretta a regolare il regime di separazione, facendone parte, ne segue validamente la forma, senza che possa distinguersi fra trasferimenti onerosi e gratuiti, non assumendo tale distinzione rilievo, in quella sede, sotto il profilo formale, essendo l atto disciplinato, in via esclusiva, dalla normativa speciale dell art. 126 c.p.c. Secondo il ricorrente, argomenti contrari alle affermazioni che precedono dovrebbero trarsi dalla circostanza che il verbale di separazione viene registrato a tassa fissa e non proporzionale, evidenziandosi in tal modo, che esso, secondo l intento legislativo, non può contenere clausole a contenuto traslativo della proprietà. Deve peraltro osservarsi senza con ciò nulla statuirsi sugli aspetti tributari dell atto in questione, che non formano oggetto del presente giudizio da un lato che il legislatore ben potrebbe dettare, ai fini dell imposta di registro, una normativa di favore per i trasferimenti di proprietà effettuati in relazione e nel contesto di atti di separazione consensuale; d altro lato che, se è vero che l art. 8, lett. f) del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 prevede la registrazione a tassa fissa degli atti di separazione consensuale, ciò non esclude che tale disposizione debba essere coordinata con il disposto dell art. 21 dello stesso D.P.R., il quale regola la tassazione di atti a contenuto plurimo. (40) Ai fini della formalità di trascrizione, il verbale di separazione è descritto nel quadro A della nota come Atto giudiziario e il Pubblico ufficiale è identificato nel tribunale (in composizione collegiale) territorialmente competente con il relativo codice fiscale. (39) La Suprema Corte ha affermato che l accordo di separazione, in quanto inserito nel verbale di udienza, assume forma di atto pubblico ai 20 Gennaio 2012

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