LE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI

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1 INDICE SOMMARIO Presentazione Gli autori Abbreviazioni delle principali riviste V VII XVII CAPITOLO 1 IL QUADRO NORMATIVO 1. Breve excursus normativo Il Codice del consumo Il Codice del consumo e la codificazione di settore Le modifiche al Codice del consumo Il c.d. Codice del turismo CAPITOLO 2 I SOGGETTI 1. Premessa Lo status giuridico di consumatore Caratteristiche della nozione di consumatore (Segue) Consumatore persona fisica (Segue) Il requisito «negativo» nella nozione del consumatore Consumatore e contratti stipulati prima dell inizio di una attività professionale o imprenditoriale Consumatore e contratti stipulati per uso promiscuo Il condominio consumatore Consumatore contraente debole Il consumatore medio Consumatore risparmiatore Consumatore fideiussore Lo status giuridico di turista Il professionista Le associazioni dei consumatori Le associazioni dei professionisti Le Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura (Segue) Il ruolo delle Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura nella tutela avverso le clausole abusive CAPITOLO 3 LE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI 1. Premessa L ordinamento giuridico europeo ed il primato del diritto comunitario. 62 IX

2 La direttiva europea e il principio dell interpretazione conforme: cenni La politica dell Unione europea in materia di tutela dei consumatori La direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali: considerazioni introduttive L obiettivo e il campo di applicazione della direttiva 2005/29/CE Il campo di applicazione oggettivo della direttiva 2005/29/CE L esclusione della materia contrattuale L esclusione della materia concernente la salute e la sicurezza dei prodotti Prospettive legislative in materia di servizi finanziari L esclusione dal campo di applicazione della direttiva 2005/29/ CE delle norme in materia di competenza e di stabilimento/ autorizzazione relative ai professionisti Il campo di applicazione soggettivo della direttiva 2005/29/CE Le pratiche commerciali sleali: definizioni (Segue) Divieto L illegittimità del divieto normativo a priori di pratiche commerciali non presenti nelle c.d. black list Il concetto di diligenza professionale L incidenza della pratica sleale sulla libera scelta del consumatore Il parametro di riferimento: il consumatore medio La nozione di consumatore medio e la giurisprudenza della Corte di giustizia Consumatore medio e codice del consumo Un parametro particolare: il consumatore vulnerabile Le pratiche commerciali ingannevoli e aggressive Le pratiche commerciali ingannevoli Le omissioni ingannevoli Le pratiche commerciali aggressive I codici di condotta La tutela amministrativa e giurisdizionale La procedura davanti all Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Le conseguenze di natura civilistica CAPITOLO 4 LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DEI CONSUMATORI 1. La direttiva comunitaria n. 93/13/CEE L attuazione della direttiva nell ordinamento italiano Il rapporto tra la disciplina concernente le clausole abusive e gli artt e 1342 c.c La nozione di clausola abusiva Clausole abusive e clausole vessatorie Il significativo squilibrio Squilibrio normativo e squilibrio economico I parametri per la valutazione dell equilibrio negoziale Malgrado buona fede La buona fede oggettiva La buona fede soggettiva La buona fede nell interpretazione giurisprudenziale X

3 13. Riflessioni conclusive sulla buona fede Gli altri criteri per l accertamento della vessatorietà delle singole clausole contrattuali ex art. 34 cod. cons Le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale Trattativa individuale ed onere della prova Un ulteriore caso di sciatteria redazionale : trattativa, trattativa individuale, specifica trattativa La clausola riproduttiva di disposizioni di legge o convenzioni internazionali Individuazione chiara e comprensibile dell oggetto del contratto Forma ed interpretazione delle clausole contrattuali La forma ed il principio della trasparenza La violazione del dovere di trasparenza L onere della prova Le clausole contenute nell art. 33, 2 co., cod. cons Le clausole contenute nella c.d. lista grigia e nella c.d. lista nera Analisi delle clausole abusive. Premessa metodologica Clausole che attribuiscono al professionista un potere unilaterale di incidere sul vincolo contrattuale Le clausole che riconoscono al solo professionista la facoltà di recedere dal contratto Le clausole che attribuiscono al solo professionista il diritto di recedere dal contratto Le clausole che attribuiscono al solo professionista il diritto di recedere dal contratto Le clausole che attribuiscono al professionista il potere di modificare le condizioni del contratto o le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire Lo jus variandi nei contratti bancari. La sentenza della Corte di Cassazione 21 maggio 2008, n Le clausole che attribuiscono al professionista un potere unilaterale di incidere sul vincolo negoziale Le clausole che incidono sulla responsabilità Le clausole che escludono o limitano i rimedi di tutela del consumatore La clausola compromissoria Riflessi delle diverse tesi sul piano processuale La clausola compromissoria ed i diversi orientamenti della giurisprudenza La codificazione dell arbitrato irrituale e la direttiva 93/13/CEE Conclusioni Il foro competente per le controversie insorte tra professionista e consumatore La posizione della dottrina La posizione della giurisprudenza L ordinanza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 1 ottobre 2003, n Domicilio elettivo del consumatore: una nuova ipotesi di clausola abusiva? Le clausole contenute nell art. 36, 2 co., cod. cons Esclusione o limitazione della responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore Esclusione o limitazione delle azioni del consumatore nei confronti del professionista in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto XI

4 38.3. Estensione dell adesione del consumatore a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto Nullità delle clausole abusive. Premessa Nullità di protezione e nullità parziale Rilevabilità di ufficio e vantaggio del consumatore Imprescrittibilità dell azione di nullità Conclusioni La tutela del consumatore contro le clausole abusive La tutela preventiva nelle previsioni dell art. 2, 4 co., l. 29 dicembre 1993, n Stato di attuazione della normativa da parte delle Camere di commercio L esperienza della Camera di commercio di Milano L attività di monitoraggio svolta dalla Camera di commercio di Milano La fase conclusiva del procedimento L attività della Camera di commercio di Roma L esperienza della Camera di commercio di Bergamo La commissione contratti della Camera di commercio di Bergamo L esperienza della Camera di commercio di Torino La Camera di commercio di Bologna Il Progetto di regolazione del mercato immobiliare della Camera di commercio di Parma L esperienza della Camera di commercio di Bari La tutela preventiva nei contratti di intermediazione immobiliare La clausola di esclusiva La clausola di irrevocabilità dell incarico di mediazione La clausola di devoluzione delle controversie ad organi conciliativi-arbitrali La clausola di rinnovo automatico dell incarico di mediazione La clausola penale La tutela preventiva nei contratti del settore assicurativo. L indagine della Camera di commercio di Prato Le clausole concernenti dichiarazioni relative alle circostanze di rischio La clausola concernente l aggravamento del rischio La clausola relativa alla denuncia di sinistro obblighi dell assicurato La clausola relativa al diritto di recesso in caso di sinistro La clausola concernente la regolazione del premio La clausola relativa alla gestione vertenze di danno spese legali La clausola relativa alla c.d. indicizzazione La tutela preventiva nei contratti di telefonia fissa e mobile. L indagine della Camera di commercio di Prato L efficacia del contratto L obbligo di prestare cauzione Lo jus variandi nei contratti di telefonia Termini per il reclamo (Segue) Risarcibilità del danno La tutela amministrativa contro l inserimento di clausole abusive nel contratto Ambito di applicazione dell art. 37-bis cod. cons Avvio del procedimento La fase istruttoria L audizione Associazioni dei professionisti Associazioni dei consumatori Camere di commercio industria, artigianato ed agricolatura XII

5 44.5. L aggettivo interessate Richiesta di informazioni e documentazione La fase decisoria. Effetti, finalità e limiti del provvedimento La diffusione del provvedimento Impugnazione del provvedimento La tutela amministrativa preventiva CAPITOLO 5 LA RESPONSABILITÀ PER DANNO DA PRODOTTO DIFETTOSO 1. La responsabilità per danni da prodotto difettoso La responsabilità extracontrattuale oggettiva del produttore La responsabilità oggettiva di carattere relativo Ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della disciplina Il produttore La definizione di produttore contenuta nell art. 103, 1º co., lett. d) cod. cons Il fornitore La responsabilità del fornitore La richiesta di indicazione dei dati del produttore Le conseguenze processuali della mancata richiesta stragiudiziale L estromissione dal processo del fornitore L indicazione errata del produttore Il consumatore ed il soggetto danneggiato La definizione di prodotto difettoso I beni mobili registrati I criteri di individuazione della difettosità del prodotto I parametri per l individuazione dei difetti del prodotto Il giudizio di difettosità del prodotto La successiva messa in commercio di un prodotto più perfezionato Le cause di esclusione della responsabilità La messa in circolazione del prodotto L esclusione delle responsabilità per difetto sopravvenuto L incidenza dell attività professionale svolta dal produttore nel regime delle responsabilità La conformità del prodotto a norme giuridiche imperative o a provvedimenti vincolanti La difettosità del prodotto e lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche Il produttore o fornitore di una parte componente di una materia prima L esclusione della responsabilità ex art. 122 cod. cons Il concorso di colpa del danneggiato Il danno risarcibile La prescrizione e la decadenza del diritto al risarcimento del danno da prodotto difettoso CAPITOLO 6 LA RESPONSABILITÀ NEL CONTRATTO DI VENDITA DI PACCHETTI TURISTICI 1. Premessa Il mancato o inesatto adempimento nel contratto di vendita di pacchetti turistici L imputazione della responsabilità Gli obblighi del venditore di pacchetti turistici La responsabilità dell organizzatore di pacchetti turistici XIII

6 6. La responsabilità dell organizzatore e dell intermediario per l attività dei prestatori di servizi La responsabilità dell organizzatore e dell intermediario per l attività dei prestatori di servizi nella giurisprudenza Il danno alla persona Il termine triennale di prescrizione Il termine annuale di prescrizione I danni diversi da quelli alla persona Risarcimento del danno diverso da quello alla persona e prescrizione Le deroghe alla responsabilità dell organizzatore e/o dell intermediario Il comportamento del turista Il fatto del terzo Il caso fortuito e la forza maggiore Il dovere di protezione del turista Il danno da vacanza rovinata Danno da vacanza rovinata e tipologia dell inadempimento Inadempimento del terzo non operatore turistico e danno da vacanza rovinata La surrogazione L obbligo di collaborazione del turista Il reclamo Ogni mancanza La presentazione del reclamo Le conseguenze della mancata presentazione del reclamo L assicurazione obbligatoria L oggetto della polizza La disciplina del fondo di garanzia L istanza CAPITOLO 7 GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE E I CONTRATTI DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA 1. Gli obblighi di informazione I precedenti degli obblighi di informazione nel codice civile La buona fede e gli obblighi di informazione Gli obblighi di informazione nei contratti di intermediazione finanziaria L art. 21, 1 co., TUIF Il regolamento Consob n / L obbligo dell intermediario di informarsi e di informare il risparmiatore L obbligo di consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari L obbligo di informare il risparmiatore di eventuali perdite pari o superiori al 50% dell investimento Operazioni non adeguate ed obblighi di informazione Le conseguenze della violazione degli obblighi di informazione. La sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n / La tesi della nullità virtuale del contratto Riflessioni conclusive sulle conseguenze della violazione degli obblighi di informazione L informazione relativa al recesso nell offerta fuori sede di strumenti finanziari XIV

7 12.1. Ambito oggettivo di applicazione dell art. 30, 6 co., TUIF. L interpretazione restrittiva L interpretazione estensiva L ordinanza della Corte di Cassazione n / La ratio dello jus poenitendi ex art. 30, 6 co., TUIF Le caratteristiche dello jus poenitendi ex art. 30, 6 co., TUIF Il diritto di recesso ed il contratto My Way Conclusioni CAPITOLO 8 IL RISARCIMENTO DEL DANNO NEI CONTRATTI STIPULATI TRA CONSUMATORI E GESTORI TELEFONICI 1. Premessa Natura del contratto: brevi cenni Le obbligazioni del gestore telefonico Le obbligazioni dell utente Peculiarità nei contratti dei consumatori L inadempimento contrattuale del gestore telefonico Il ritardo nell adempimento Casistica I danni risarcibili: i soggetti legittimati e/o danneggiati Il danno patrimoniale, sussistenza e valutazione Il danno non patrimoniale Contratti mai stipulati dall utente La fornitura di servizi non richiesti CAPITOLO 9 LE AZIONI INIBITORIE 1. La tutela giurisdizionale collettiva. Inquadramento sistematico La tecnica dell azione collettiva La tecnica della inibitoria La tutela giurisdizionale collettiva dei consumatori nel codice del consumo Le norme di rilievo processuale all interno del codice del consumo. Ricognizione La legittimazione ad agire Giurisdizione e competenza Il procedimento. La condizione di procedibilità e le forme della conciliazione. Analisi e rinvio La (non) interferenza con le azioni individuali Il contenuto dell inibitoria e le misure c.d. ripristinatorie Il contenuto della inibitoria Le misure c.d. ripristinatorie L inibitoria e la tutela cautelare Il presupposto del periculum in mora La tutela cautelare e le misure ripristinatorie, coercitive e i dubbi sull assolvimento della condizione di procedibilità L esecuzione forzata del comando contenuto nella inibitoria XV

8 CAPITOLO 10 L AZIONE DI CLASSE 1. L origine dell azione risarcitoria di classe L azione risarcitoria di classe. Panoramica generale L ambito di applicazione sotto il profilo soggettivo L ambito di applicazione sotto il profilo oggettivo La legittimazione ad agire con le forme dell azione di classe L oggetto della tutela: i diritti individuali omogenei e gli interessi collettivi L accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni La formazione della classe di consumatori L adesione alla azione di classe Le forme dell adesione e i poteri degli aderenti Le difese dell impresa convenuta Il procedimento. La competenza e il rito applicabile Il filtro di ammissibilità. Premesse generali Il ruolo del pubblico ministero; la sospensione facoltativa del processo di classe L ammissibilità della domanda L inammissibilità della azione di classe L efficacia dell ordinanza dichiarativa dell ammissibilità della domanda di classe L inammissibilità della azione. Le spese e la «più opportuna pubblicità» Il reclamo avverso l ordinanza che chiude il giudizio di inammissibilità della azione L ordinanza che dichiara ammissibile l azione. Il contenuto sostanziale La determinazione del «corso della procedura» La sentenza che accoglie la domanda La condanna e i criteri di liquidazione del quantum La sentenza che stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione delle somme in favore degli aderenti e la conciliazione collettiva Il differimento dell efficacia esecutiva della sentenza di condanna L appello e la sospensione dell efficacia esecutiva della sentenza La pendenza della azione di classe e il rapporto con altre azioni di classe e individuali La chiusura del processo di classe senza decisione Le spese e gli onorari d avvocato nel processo di classe Indice bibliografico Indice analitico XVI