Executive Master in Compliance Management 2009/2010 Lavoro di diploma

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1 Executive Master in Compliance Management 2009/2010 Lavoro di diploma AUTORIZZAZIONE IN SVIZZERA DI UN INVESTIMENTO COLLETTIVO ESTERO UCITS III AI SENSI DELLA LEGGE FEDERALE SUGLI INVESTIMENTI COLLETTIVI DI CAPITALE Pamela Mazzola* No. 35, novembre 2010 * Compliance officer, Banca del Ceresio SA, Lugano

2 La funzione di Compliance, oramai consolidata anche all interno degli istituti bancari della piazza finanziaria svizzera, in origine si è designata prevalentemente come una funzione di supporto al management in particolare in relazione a problematiche di lotta al riciclaggio di denaro. Negli anni si è poi assistito ad un graduale ampliamento di compiti e competenze e una sempre maggiore tendenza all inserimento del Compliance office nel sistema di controllo interno, peraltro dimostrata dall avvicinamento, anche organico, della funzione all unità di controllo del rischio. Questo nuovo indirizzo, riscontrabile anche nel profilo specialistico degli stessi Compliance officer, ha permesso, fra le altre cose, di superare la contrapposizione tra le esigenze di performance e quelle di conformità, fortemente riscontrata agli albori della creazione della funzione all interno delle banche. Le più recenti analisi di Corporate Governance sono infatti unanime nel considerare che solo attraverso un accurata gestione dei rischi, ed in particolare dei rischi operativi (in relazione ai quali si posiziona anche la figura del Compliance officer), si garantisce la sopravvivenza dell azienda. Il Centro di Studi Bancari, in linea con i propri principi, desidera contribuire alla creazione di una cultura di Compliance, non solo mediante l erogazione di corsi di formazione specialistica, ma anche attraverso la promozione di pubblicazioni tematiche che possono interessare la nostra Piazza finanziaria e che tengano conto degli sviluppi e orientamenti nazionali e internazionali. Il quaderno di ricerca 35 fa parte della serie tematica promossa dal Centro di Competenze Compliance ed é stato selezionato tra i lavori di diploma presentati nell ambito dell edizione del corso di Executive Master in Compliance Management. Il quaderno numero 35 approfondisce in maniera sistematica e descrittiva il tema dell autorizzazione in Svizzera di un investimento collettivo estero UCITS III, ai sensi della Legge federale sugli investimenti collettivi di capitale. Il quaderno prevede una sintesi storica del concetto di investimento collettivo di capitale, una sommaria presentazione delle fonti giuridiche, dei suoi soggetti e delle tipologie. Di seguito vengono analizzate le problematiche relative alla distribuzione in Svizzera di investimenti collettivi di capitale esteri, dedicando un apposito capitolo alla procedura autorizzativa e proponendo un confronto con altri stati dell UE. La parte finale è dedicata ad una riflessione sugli sviluppi in corso e sull impatto degli stessi sull industria svizzera degli investimenti collettivi. Centro di competenze legal & compliance Tamara Erez Le idee espresse in questo quaderno sono di natura personale e non riflettono necessariamente le opinioni dei rappresentanti del Centro di Studi Bancari

3 INDICE Bibliografia e siti internet 1 Norme applicabili 2 Sigle e abbreviazioni 3 Introduzione e riassunto 4 Introduzione e cenni storici 5 PARTE I: QUADRO LEGALE E SUA EVOLUZIONE Un po di Storia La legge Federale sugli investimenti collettivi di capitale e relative ordinanze esecutorie Scopo della LICoL Campo di applicazione della LICoL Dalla definizione di fondo d investimento alla definizione di investimento collettivo Definizioni e tipologie degli investimenti Principio dela protezione differenziata degli investitori e nozione di investitore qualificato Appello al pubblico L Autoregolamentazione in materia di investimenti collettivi Autoregolamentazione emessa dall autorità di sorveglianza Autoregolazione emessa dalla Swiss Funds Association 17 PARTE II: DISTRIBUZIONE IN SVIZZERA DI INVESTIMENTI COLLETTIVI DI CAPITALI ESTERI Obbligo di ottenere un autorizzazione per l investimento collettivo estero Attori dei fondi esteri Rappresentante in Svizzera Nomina dei distributori Ufficio di pagamento 21 PARTE III: QUADRO LEGALE E SUA EVOLUZIONE Definizione tecnica di investimento collettivo a comparti multipli Domanda di autorizzazione Lo Swiss Finish Deposito delle domande Deposito ai fini di nuova autorizzazione e principali problemi che si incontrano Deposito a fini di notifica 29 PARTE IV: CONFRONTO CON ALTRI STATI DELL UNIONE EUROPEA Registrazione e notifica in Francia Registrazione e notifica in Austria Registrazione e notifica in Italia Registrazione e notifica in Germania Registrazione e notifica in Svezia Registrazione in Spagna 33

4 PARTE V: SVILUPPI FUTURI E IMPATTO SULL INDUSTRIA SVIZZERA DEGLI INVESTIMENTI COLLETTIVI Excursus I: Direttiva Europea sugli organismi di investimento collettivo ( UCITS IV ) Excursus II: Direttiva Europea sui fondi alternativi ( AIFMD ) Excursus III: U.S. Foreign Account Tax Compliance Act ( FATCA ) Excursus IV: Dodd Frank Wall Street Reform and Cunsomer Protection Act 40 ALLEGATI 1. Modello SFA dell Allegato per gli investitori in Svizzera Guida Pratica Finma per le richieste di autorizzazione e le richieste di modifica di investimenti collettivi di capitale eurocompatibili UCITS III Modello CESR del Key Investor Information Document 51

5 BIBLIOGRAFIA E SITI INTERNET Swiss Funds Association SFA, KAG-Atlas, Basilea, 1997 PricewaterhouseCoopers, Placements collectifs de capitaux en Suisse - 2.eme edition, Ginevra, 2009 Deloitte SA, Investimenti collettivi di capitale, Svizzera, 2007 Florence Fauth Rota, Sfide per la funzione Compliance presso un distributore o un rappresentante di fondi d investimento esteri in Svizzera, Lugano, 2006 Yann Wermeile, Presentazione Investimenti collettivi di capitale, Vezia, 2009 Isaia D Amelio, Presentazione Istituti LICol nel contesto europeo, Vezia, 2009 Bizzozero, P. Genazzi, Modulo 12: Compliance nell ambito della legislazione sui fondi di investimento, Vezia, 2009 J.S. Lassonde, S. Terranova, L UCITS IV ou le renforcement de l industrie européenne des fonds de placaments, da: PWC Flash Financial Services, pagg. 9-14, Ginevra, 2009 KPMG, RBC Dexia, UCITS IV: Which business model for tomorrow?, Luxembourg, 2009 KBL European Private Bankers S.A., KBL Newsletter October 2010, Luxembourg, 2010 Deloitte, Elvinger, Hoss & Prussen, Presentazione UCITS IV and its practical implications, Londra, Luxembourg, 2010 Deloitte, E. Dungwort, Z. Hart, Presentazione Fund Regulatory Changes Asset Managers, Londra, 2010 SFA, M. D. Otter, Presentazione AIFMD/UCITS IV Prospettive e soluzioni, Lugano, 2010 SFA, M. Thommen, Y. Mentha, Presentazione Investment funds related regulatory and tax developments in Europe and the US and their impact on Switzerland, Zurigo, 2010 Swissbanking, Zirkular n Foreign Account Tax Compliance Act of 2009 (FATCA), IRS Notice von , Basilea, 2010 Raccolta sistematica del diritto federale: Autorità di vigilanza sui mercati finanziari FINMA: Swiss Funds Association SFA: Archivio Commissione Federale delle Banche: Dipartimento Federale delle Finanze: Swissbanking: (incluso accesso ristretto: CSSF: CONSOB: AMF: BAFIN: FMA: FI: CNMV: Wikipedia: CESR: 1

6 NORME APPLICABILI Leggi e ordinanze: Legge federale del 23 giugno 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (RS ) Ordinanza del 22 novembre 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (RS ) Ordinanza del 21 dicembre 2006 dell autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari sugli investimenti collettivi di capitale (RS ) Circolari FINMA in materia di investimenti collettivi di capitale, in particolare: Circ. FINMA 08/8 Appello pubblico ai sensi della legislazione sugli investimenti collettivi di capitale Autoregolamentazione FINMA, in particolare: Guida pratica FINMA datata Guide pratique pour des requêtes concernant l autorisation d un représentant de placements collectifs étrangers, les modifications au sein du représentant, le changement de représentant Guida pratica FINMA datata , Guide pratique pour des requêtes concernant l approbation des documents afférents au placement collectif étranger qui remplit les conditions de la directive 85/611/CEE, telle que modifiée par les deux directives 2001/107/CE et 2001/108/CE (directive UCITS III) et les modifications des documents afférents au placement collectif étranger Autoregolamentazione e documenti modello SFA 2

7 SIGLE E ABBREVIAZIONI art. segg. cpv. rif. cap. par. ed. pag. circ. articolo seguenti capoverso riferimento capitolo paragrafo edizione pagina circolare LFI Legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi di investimento (RS ) LICol Legge federale del 23 giugno 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (RS ) OICol Ordinanza del 22 novembre 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (RS ) OICol-FINMA Ordinanza del 21 dicembre 2006 dell autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari sugli investimenti collettivi di capitale (RS ) LRD Legge federale del 10 ottobre 1997 sul riciclaggio di denaro (RS 955.0) LBVM Legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (RS 954.1) LBCR Legge federale dell 8 novembre sulle banche (RS 952.0) MiFID AIFMD FATCA Markets in Financial Instruments Directive Alternative Investment Funds Managers Directive U.S. Foreign Account Tax Compliance Act FINMA CFB SFA CSSF AMF FMA CONSOB BAFIN FI CNMV FSA SFA CESR IRS SEC DFF CODIFI OCIVM SICAV SICAF SAIC KIID Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari Commissione Federale delle Banche Swiss Funds Association Commission de Surveillance du Secteur Financier Autorité des Marché Financiers Österreichische Finanzmarktaufsicht Commissione Nazionale per le Società e la Borsa Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Swedish Finansinspektionen Comisión Nacional del Mercado de Valores Financial Services Authority Swiss Funds Association Committee of European Securities Regulators US Internal Revenue Service US Securities and Exchange Commission Dipartimento federale delle finanze Comitato di direzione dialogo sulla piazza finanziaria Organismo di investimento collettivo in valori mobiliari Società di investimento a capitale variabile Società di investimento a capitale fisso Società in accomandita per investimenti collettivi Key Investor Information Document 3

8 1 Introduzione e riassunto Il tema scelto per questo lavoro trae spunto dall attività quotidiana dell Ufficio Legal & Compliance di Banca del Ceresio SA, un istituto bancario svizzero costituito nel 1958 attivo fin dagli anni 60 nel campo degli investimenti collettivi di capitale, in particolare nella gestione di investimenti collettivi, hedge funds e ricerca e selezione di gestori di talento. La proprietà ha una lunga tradizione nel settore finanziario. A partire dagli inizi del 1900, aveva iniziato all estero l'attività di gestione patrimoniale, negoziazione di titoli e valute sopratutto a livello internazionale. Oltre alle attività di core business della Banca, dal 1999, anno in cui è stata fondata e promossa dall istituto, la Banca del Ceresio è Rappresentante in Svizzera di una SICAV multicomparto e multi-advisor di diritto lussemburghese, che è gestita dall affiliata di Londra Belgrave Capital Management Ltd., una società di gestione sottoposta alla sorveglianza della FSA 1 inglese. Trattandosi di una SICAV autogestita, il Sig. Raffaele Martinelli, Head del Legal & Compliance della Banca, è stato nominato General Manager dal Consiglio di Amministrazione della società. I suoi compiti principali in seno alla SICAV sono la supervisone dei rischi e la supervisione delle attività legali e di marketing e distribuzione, ivi compresa la tenuta dei contatti e la gestione dei rapporti con le varie autorità di sorveglianza. La mia principale attività giornaliera consiste nell occuparmi delle attività della Banca legate alla Rappresentanza in Svizzera della SICAV e nell affiancare il Sig. Martinelli nelle sue attività di General Manager per la SICAV. Come noto, l industria degli investimenti collettivi di capitale ha un ruolo di prim ordine nei mercati finanziari internazionali. A livello nazionale, il mercato degli investimenti collettivi offre un ampio ventaglio di prodotti svizzeri e esteri, che coprono mercati, strumenti finanziari e strategie d investimento diversi, alfine di raggiungere, soddisfare e proteggere le diverse tipologie di investitori. Per permettere agli investitori di utilizzare il prodotto investimento collettivo in modo efficiente, sicuro e trasparente, occorre una regolamentazione del prodotto stesso e del mercato di riferimento. In Svizzera, l investimento collettivo è l unico prodotto finanziario regolamentato (la prima regolamentazione degli investimenti collettivi risale già al 1966), e la struttura della regolamentazione è complessa ed estesa. A livello nazionale, grande importanza è ricoperta dagli investimenti collettivi esteri, che rappresentano ca. l 80% del mercato. Un investimento collettivo estero, per essere offerto o distribuito al pubblico in Svizzera deve ricevere un autorizzazione da parte dell autorità di sorveglianza, e deve rispondere a precisi requisiti legali per poterla ottenere. Anche la struttura della regolamentazione relativa alla distribuzione al pubblico è estesa e complessa, e diversi sono gli attori che intervengono. 1 Financial Services Authority, FSA 4

9 Molto spesso, gli istituti finanziari svizzeri ricoprono non solo la funzione di distributore di investimenti collettivi, ma fungono anche da promotore di investimenti collettivi esteri e ricoprono i ruoli di Rappresentante e di Ufficio di pagamento in Svizzera degli investimenti collettivi promossi. In tal caso, tali istituti finanziari sono coinvolti nella direzione dell investimento collettivo all estero, con lo scopo di vegliare affinché i requisiti della regolamentazione svizzera relativa alla distribuzione siano rispettati dalla direzione dell investimento collettivo stesso. Questi compiti spettano alla funzione compliance. Poiché nell ottobre del 2006, la mia collega Avv. Florance Fauth Rota aveva scritto e pubblicato il suo lavoro di diploma, dal titolo Sfide per la funzione compliance presso un distributore o un rappresentante di fondi di investimento esteri in Svizzera Analisi in base al diritto vigente e alla nuova LICol, per l Executive Master in Compliance Management , e il tema del suo lavoro è molto legato alla mia attività quotidiana, nonché, come detto, l industria degli investimenti collettivi di capitale ha un ruolo di prim ordine nei mercati finanziari internazionali e nazionali, ho pensato di scrivere questo lavoro prendendo spunto dal suo. Quando Florence ha scritto il suo lavoro, era in vigore la vecchia normativa del 1994 sui fondi di investimento. La nuova legge, attualmente in vigore, era in fase di progetto ed era imminente la sua entrata in vigore, e già il suo lavoro ne includeva alcuni excursus. Ho quindi deciso di iniziare il mio lavoro seguendo liberamente la struttura da lei data al suo lavoro e facendo un aggiornamento del suo, per poi staccarmi nella parte centrale e indirizzando il mio lavoro verso la tecnicità delle procedure di autorizzazione degli investimenti collettivi di capitale esteri UCITS III. Il mio lavoro, come quello di Florence, inizia quindi con la descrizione del quadro legale svizzero ed europeo, e dell evoluzione che tale quadro legale ha avuto nel corso degli anni. In questa parte passo in rassegna e descrivo le modifiche avvenute alla normativa svizzera con l entrata in vigore della nuova legge e le principali differenze con la vecchia. Nel secondo capitolo, siccome, come si vedrà, per quanto concerne le norme riferite agli investimenti collettivi esteri, la nuova legge non ha apportato modifiche sostanziali, mi limiterò a riassumere l essenziale dei requisiti legali relativi alla distribuzione di investimenti collettivi di capitale esteri in Svizzera, in quanto tema centrale del lavoro scritto dalla mia collega. Nel terzo capitolo mi addentrerò nel tema principale del mio lavoro e tratterò in modo più approfondito la tecnicità e le procedure di autorizzazione in Svizzera di un investimento collettivo estero UCITS III. In questo capitolo, riprendendo poi l argomento dell evoluzione storica che ha avuto in questi anni la normativa elvetica, non potrò tralasciare di dedicare un paragrafo alla questione del cosiddetto Swiss finish, che ha creato non pochi grattacapi ai Rappresentanti in Svizzera di investimenti collettivi di capitale esteri e che, anche se formalmente abolita, continua di fatto ad influenzare la prassi dell autorità di vigilanza. Riferendomi alla mia esperienza descriverò inoltre un caso pratico relativo alle procedure di richiesta di autorizzazione in Svizzera per un investimento collettivo estero UCITS III. 5

10 Nel quarto capitolo, sempre riferendomi alla mia esperienza, elencherò le procedure di notifica e registrazione dell investimento collettivo UCITS III ai fini della distribuzione al pubblico presso le autorità di sorveglianza di alcuni Paesi europei, alfine di fare un confronto con le procedure svizzere. Concluderò poi il lavoro accennando brevemente alla probabile evoluzione che si prospetta nel prossimo futuro con la riforma della Direttiva europea sugli organismi di investimento collettivo, votata dalla Commissione Europea il , dopo un ampia procedura di consultazione, e che sarà alla base del nuovo ordinamento UCITS IV. Infine accennerò anche ad altre direttive che avranno importanti ripercussioni nell ambito degli investimenti collettivi: la Direttiva europea sui fondi alternativi AIFMD e le nuove normative americane FATCA e Dodd- Frank Act. 6

11 1. Quadro legale e sua evoluzione L industria degli investimenti collettivi di capitale ha un ruolo di prim ordine nei mercati finanziari internazionali. A livello nazionale, il mercato degli investimenti collettivi offre un ampio ventaglio di prodotti svizzeri e esteri, che coprono mercati, strumenti finanziari e strategie d investimento diversi, alfine di raggiungere, soddisfare e proteggere le diverse tipologie di investitori. Per permettere agli investitori di utilizzare il prodotto investimento collettivo in modo efficiente, sicuro e trasparente, occorre una regolamentazione del prodotto stesso e del mercato di riferimento. Inoltre, occorre pure che il prodotto stesso nonché gli attori coinvolti nel mercato siano assoggettati ad una vigilanza da parte delle autorità di sorveglianza. In Svizzera, l investimento collettivo è l unico prodotto finanziario regolamentato e la struttura della regolamentazione è complessa ed estesa. Il quadro legale presenta alla sommità una legge quadro, e le relative ordinanze, seguite ad un secondo livello, da norme emanate dall autorità di sorveglianza (FINMA, o CFB, relativamente a quando farò riferimento all autorità di vigilanza prima del ) 2 sottoforma di direttive o circolari, e, ad un livello più dettagliato, norme di autoregolamentazione consistenti in direttive e regole di condotta emanate dalla Swiss Funds Association (SFA) 3. Tali strumenti di autoregolamentazione sono considerate dalla FINMA come standard minimo. La Tavola 1 seguente rappresenta graficamente la struttura della regolamentazione degli investimenti collettivi in Svizzera 4. 2 La Commissione Federale delle Banche (CFB), l Ufficio federale delle assicurazioni private (UFAP) e l Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro (AdC LRD), con l entrata in vigore della Legge federale sulla vigilanza dei mercati finanziari LFINMA il , sono state riunite in un unica autorità, l Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), incaricata della vigilanza statale su banche, imprese di assicurazione, borse, commercianti di beni mobiliari e altri intermediari finanziari. 3 L a Swiss Funds Association (SFA) è l organizzazione professionale di categoria dell industria degli investimenti collettivi. È stata fondata nel 1992 allo scopo di promuovere e difendere i diritti degli investimenti collettivi e della gestione patrimoniale istituzionale, in Svizzera e all estero. 4 Fonte: PricewaterhouseCoopers, Placements collectives de capitaux en Suisse, 2.eme édition

12 1.1. Un po di storia La prima regolamentazione degli investimenti collettivi in Svizzera risale al 1966 ed era stata creata allo scopo di garantire la tutela degli interessi degli investitori. Più tardi, alfine di adeguare la normativa svizzera alla Direttiva europea 85/611/CE sugli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) del dicembre 1985, meglio nota come ordinamento UCITS I, la legge del 1966 è stata aggiornata e, il 1. gennaio 1995, sostituita dalla Legge federale sui fondi di investimento (LFI). La prima direttiva europea, che aveva come obiettivi assicurare la protezione degli investitori e creare un mercato unico europeo per i prodotti di gestione collettiva, prevedeva dei minimi normativi per quanto concerneva l autorizzazione, il controllo, la struttura, l attività e le informazioni da pubblicare sul prodotto; tali principi dovevano essere recepiti dai diversi Stati dell Unione Europea. Nel 2001, la Direttiva europea del 1985 è stata modificata con l introduzione di due nuove direttive: la Direttiva europea 2001/107/CE sulle prestazioni di servizi, e la Direttiva europea 2001/108/CE sui prodotti. Queste due direttive, adottate dal Consiglio d Europa il 21 gennaio 2002, sono in parte meno restrittive della direttiva precedente e hanno l obiettivo di tutelare maggiormente gli investitori, rinforzare il mercato unico europeo tramite il cosiddetto passaporto europeo sui prodotti, e assicurare la solvibilità delle società di gestione alfine di contribuire alla stabilità del sistema finanziario. Le nuove direttive europee aggiungevano ai requisiti minimi imposti della vecchia direttiva del 1985 altri requisiti, quali l estensione della definizione di valore mobiliare, l estensione dell attività delle società di gestione - il cui scopo principale restava la gestione di investimenti collettivi di capitale ma poteva ora fornire anche le prestazioni di consulenza agli investimenti, gestione tecnica di investimenti collettivi di capitale e gestione patrimoniale - la riconoscimento reciproco delle società di gestione autorizzate dalle autorità di sorveglianza dei singoli Paesi dell Unione, il capitale minimo iniziale necessario e i fondi propri aggiuntivi, e, infine, l obbligo di pubblicazione di un prospetto semplificato. Gli organismi di investimento collettivo esistenti hanno dovuto così adattarsi al nuovo diritto europeo, denominato ordinamento UCITS III, alfine di potersi garantire l eurocompatibilità, assicurarsi il cosiddetto passaporto europeo e il conseguente accesso al mercato dei diversi Stati membri dell Unione Europea. Con l entrata in vigore del nuovo ordinamento UCITS III, la LFI e i fondi d investimento svizzeri, non risultavano però più essere eurocompatibili. Di conseguenza, la Svizzera ha considerato opportuno procedere ad una revisione della normativa locale per favorire il riconoscimento degli investimenti collettivi svizzeri da parte delle autorità di sorveglianza dei paesi dell Unione. Il Parlamento ha quindi proceduto ad una revisione totale della legge allora in vigore. Attraverso tale revisione il legislatore ha voluto essenzialmente perseguire i seguenti obiettivi: 8

13 aumentare l attrattiva e promuovere la competitività della piazza svizzera dei fondi d investimento, istituendo in particolare nuove forme giuridiche per gli investimenti collettivi di capitale, e ristabilire la compatibilità della legislazione svizzera concernente i fondi di investimento con le norme europee. 5 Dopo una preparazione relativamente lunga, entra così in vigore il 1. gennaio 2007 la nuova Legge Federale sugli Investimenti Collettivi di Capitale (LICol) e le relative ordinanze esecutorie: Ordinanza sugli Investimenti Collettivi di Capitale (OICol) e Ordinanza della Commissione Federale delle Banche sugli Investimenti Collettivi di Capitale (OICol-CFB) 6. Nei successivi paragrafi intendo passare in rassegna l evoluzione della normativa ed elencare le principali modifiche intervenute con l entrata in vigore della LICol, riferendomi al lavoro scritto dalla mia collega e riprendendone in parte la struttura La Legge Federale sugli Investimenti Collettivi di Capitale e relative ordinanze esecutorie La LICol è stata concepita come legge quadro e si limita quindi ad illustrare le disposizioni legali fondamentali. L OICol e l OICol-FINMA chiarificano i concetti, completano le definizioni e specificano, in particolare, i dettagli in merito alle prescrizioni di investimento relativi agli investimenti collettivi. L OICol- FINMA, inoltre, fra le varie direttive dettagliate, regola gli impegni in strumenti finanziari derivati, le prescrizioni in materia di pubblicazione e le prescrizioni in materia di audit Scopo della LICol La LICol ha [...] lo scopo di proteggere gli investitori e di garantire la trasparenza e il buon funzionamento del mercato degli investimenti collettivi di capitale. 7 Tale scopo è da raggiungere per il tramite di una protezione differenziata degli investitori, ora distinti tra investitori ordinari e investitori qualificati: a questi ultimi, come si leggerà in seguito, possono essere riservati determinati prodotti. 5 Yann Wermeile, FINMA, Resp. dipartimento ICC, presentazione Investimenti collettivi di capitale, Centro Studi Bancari Vezia, Rinominata Ordinanza dell Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari sugli Investimenti Collettivi di Capitale (OICol- FINMA) dopo il Art. 1 LICol 9

14 Campo di applicazione della LICol Il campo di applicazione della legge è stato ampliato secondo il principio same business, same risks, same rules. Segnatamente: Sottostanno alla presente legge (n.d.a LICol), a prescindere dalla loro forma giuridica, gli investimenti collettivi di capitale e tutte le persone che gestiscono o custodiscono tali investimenti. [...] Sottostanno alle pertinenti disposizioni della presente legge (art. 119 segg.), a prescindere dalla loro forma giuridica, gli investimenti collettivi di capitale esteri per i quali si fa appello al pubblico in Svizzera o dalla Svizzera. 8 La LICol, a differenza della LFI che assoggettava solo le forme d investimento contrattuale, prevede l assoggettamento di tutte le forme di investimenti collettivi di capitale aperti e chiusi, le società di investimento a capitale variabile (SICAV), le società di investimento a capitale fisso (SICAF) e le società in accomandita per investimenti collettivi (SAIC), parificando così il trattamento degli investimenti collettivi, siano essi svizzeri che esteri. La LICol, con gli artt. 4 e 5, regolamenta inoltre, limitatamente ad alcuni aspetti, i portafogli collettivi interni delle banche (art. 4) e i prodotti strutturati (art. 5). Questi prodotti non sono però soggetti ad approvazione della FINMA. Non sono invece sottoposti alla LICol gli istituti e le istituzioni ausiliarie della previdenza professionale, comprese le fondazioni di investimento, gli istituti delle assicurazioni sociali e le casse di compensazione, gli enti e gli stabilimenti di diritto pubblico, le società operative che svolgono un attività imprenditoriale, le società holding, le società quotate, i club di investimento, le associazioni e le fondazioni Dalla definizione di fondo d investimento alla definizione di investimento collettivo La LFI differenziava la definizione di fondo d investimento tra fondo d investimento svizzero e fondo d investimento estero. Ai sensi dell art. 2 cpv. 2 LFI, il fondo di investimento svizzero era definito come gli apporti degli investitori in seguito ad un appello pubblico in vista di un investimento collettivo ed è gestito da una direzione, per conto degli investitori, di norma secondo il principio della ripartizione dei rischi, ed era tipo aperto (open-end). La legge suddivideva poi i fondi in diverse tipologie, sia dal punto di vista degli investimenti e tecniche autorizzate, che dal punto di vista economico. 9 8 Art. 2 cpv. 1 e Art. 2 cpv. 4 LICol 9 Rif. da F. Fauth Rota Sfide per la funzione Compliance presso un distributore o un rappresentante di fondi d investimento esteri in Svizzera, Cap. 2 - Definizione di investimento collettivo, Par Fondi d investimento svizzeri 10

15 La definizione di fondo di investimento estero era invece molto più estesa e comprendeva, secondo l art. 44 cpv. 2 e l art. 5 LFI: i fondi costituiti sulla base di un contratto di investimento collettivo gestiti da una direzione con sede e amministrazione all estero, le società con sede e amministrazione all estero che hanno per scopo l investimento collettivo, gli altri fondi o società esteri sottoposti nel loro Paese d origine a sorveglianza sui fondi di investimento, e qualunque veicolo di investimento estero che contiene una denominazione analoga a fondo di investimento che poteva indurre in errore o portare a confusione. 10 Nella normativa attuale, la definizione di fondo di investimento viene ridefinita come una categoria 11 della più ampia nuova definizione di investimento collettivo di capitale. Ai sensi dell art. 7 cpv. 1 LICol, Gli investimenti collettivi di capitale sono patrimoni accumulati da più investitori in vista del loro investimento comune e gestiti per loro conto. Le esigenze di investimento sono soddisfatte in modo proporzionato. Gli elementi costitutivi della definizione di investimenti collettivi sono dunque: dei patrimoni accumulati, quindi il capitale apportato può essere di diversa natura; da più investitori, quindi è necessaria una pluralità di investitori; per un investimento comune, quindi l investimento è gestito in modo omogeneo per tutti gli investitori; che è gestito per loro conto, quindi la gestione è affidata ad un terzo mediante un mandato collettivo Definizioni e tipologie degli investimenti collettivi secondo la LICol Come già specificato nel precedente paragrafo 1.2.2, la legge prevede che gli investimenti collettivi possano essere organizzati in forma contrattuale e in forma corporativa. Gli investimenti collettivi organizzati in forma contrattuale (art. 25 e segg. LICol), sono i vecchi fondi di investimento, che non hanno personalità giuridica propria. Gli investitori stipulano con la direzione e la banca depositaria un contratto che descrive i diritti e gli obblighi delle parti in merito all investimento collettivo, e ricevono quote pari alla proporzione di investimento effettuato. Gli investimenti collettivi organizzati in forma corporativa hanno invece personalità giuridica. L investitore è un azionista o un associato e riceve azioni pari alla proporzione di investimento fatto. I diritti e gli obblighi degli azionisti e dell investimento collettivo sono regolati dagli statuti della società. 10 Rif. da F. Fauth Rota Sfide per la funzione Compliance presso un distributore o un rappresentante di fondi d investimento esteri in Svizzera, Cap. 2 - Definizione di investimento collettivo Par Fondi d investimento esteri 11 Art. 53 LICol - I fondi in valori mobiliari sono investimenti collettivi di capitale aperti che collocano i loro mezzi in valori mobiliari e corrispondono alla legislazione delle Comunità europee. 11

16 La legge distingue poi fra gli investimenti collettivi di capitale aperti (open-end) e quelli chiusi (closeend). La normativa identifica la tipologia facendo riferimento alle condizioni di riscatto da parte dell investitore dall investimento collettivo. Dagli investimenti collettivi aperti gli investitori vantano un diritto immediato o mediato al rimborso al valore netto di inventario (art. 8 LICol). Nel caso degli investimenti collettivi di capitale chiusi, invece, gli investitori non vantano nei confronti del patrimonio collettivo alcun diritto immediato o mediato al rimborso delle loro quote (art. 9 LICol). L investitore, quindi, può uscire dall investimento collettivo solo per cessione o vendita delle quote ad un prezzo di mercato. La legge prevede inoltre quattro diverse strutture di investimento collettivo aperto, a dipendenza delle prescrizioni in materia di investimento: i fondi in valori mobiliari (art. 53 e segg. LICol) 12, sono i fondi eurocompatibili, le cui prescrizioni riprendono l ordinamento UCITS III; i fondi immobiliari (art. 58 e segg. LICol) 13 ; gli altri fondi per investimenti tradizionali (art. 70 LICol) 14 ; gli altri fondi per investimenti alternativi (art. 71 LICol) 15. La Tavola 2 seguente rappresenta graficamente l applicazione della LICol alle diverse forme di investimenti collettivi in Svizzera Art. 53 Definizione - I fondi in valori mobiliari sono investimenti collettivi di capitale aperti che collocano i loro mezzi in valori mobiliari e corrispondono alla legislazione delle Comunità europee. 13 Art. 58 Definizione - I fondi immobiliari sono investimenti collettivi di capitale aperti che collocano i loro mezzi in valori immobiliari. 14 Art. 70 cpv.1 - Si considerano altri fondi per investimenti tradizionali gli investimenti collettivi di capitale aperti i cui investimenti, tecniche e limitazioni di investimento presentano un profilo di rischio tipico per gli investimenti tradizionali. 15 Art. 71 cpv. 1 - Si considerano altri fondi per investimenti alternativi gli investimenti collettivi di capitale aperti i cui investimenti, struttura, tecniche di investimento (vendite a scoperto, assunzione di crediti ecc.) e limitazioni di investimento presentano un profilo di rischio tipico per gli investimenti alternativi. 16 Fonte: Swiss Funds Association SFA, KAG-Atlas, marzo

17 Per quanto concerne le norme riferite agli investimenti collettivi esteri, la LICol non ha apportato modifiche particolari, se non per quanto riguarda la definizione di investitore qualificato e quella di appello al pubblico. Entrambi i concetti, di cui si parlerà nei prossimi paragrafi, sono particolarmente rilevanti per quanto concerne gli investimenti collettivi esteri, in quanto nozioni chiave per la loro distribuzione in Svizzera Principio della protezione differenziata degli investitori e nozione di investitore qualificato Come definito dallo scopo stesso della legge, fra le modifiche apportate con la nuova LICol, si è voluto ancorare nella normativa il principio della protezione differenziata degli investitori, definendo gli investitori cosiddetti qualificati e riservando loro specifici investimenti collettivi o classi di quote di un investimento collettivo (art. 10 e art. 40 cpv. 3 LICol). Tali investimenti collettivi hanno una protezione ridotta dell investitore e possono presentare ad es.: la rinuncia a particolari diritti dell investitore, deroghe legali alle prescrizioni di investimento, maggiori rischi, documentazione semplificata, ecc. La nozione di investitore qualificato definita dalla legge, rispetto a quella sancita nell allora Circolare CFB 03/1 Appel au public/fonds de placament 17 e derivante della prassi della CFB, di cui parlerò nel prossimo paragrafo, è stata ampliata a più categorie. Ai sensi dell art. 10 cpv. 3 LICol, il termine di investitore qualificato comprende investitori istituzionali (banche, assicurazioni, ecc.) e privati facoltosi. Inoltre sono considerati qualificati gli investitori che hanno sottoscritto un mandato di gestione patrimoniale con un intermediario finanziario. L art. 6 OICol completa la definizione, specificando poi a sua volta: la definizione di privato facoltoso, ossia colui che conferma per iscritto di disporre di investimenti finanziari (bankable assets) per almeno CHF 2 mio netti, e le condizioni per cui, i gestori patrimoniali esterni possono essere considerati qualificati: secondo tale disposizione questi ultimi devono essere sottoposti alla legge sul riciclaggio di denaro, essere sottoposti alle norme di comportamento e avere un contratto scritto di mandato di gestione con i propri clienti, conforme alle direttive riconosciute da un organizzazione professionale di categoria e riconosciute come standard minimi dalla FINMA. La definizione LICol di investitore qualificato, quindi, tenuto conto dei dettagli specificati nell OICol, è riportata qui di seguito: a. Si considerano Investitori Qualificati segnatamente: b. gli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza; c. gli istituti di assicurazione sottoposti a vigilanza; d. gli enti di diritto pubblico e gli istituti di previdenza con tesoreria professionale; 17 ora Circolare FINMA 08/8 Appello pubblico ai sensi della legislazione sugli investimenti collettivi di capitale 13

18 e. le imprese con tesoreria professionale; f. i privati facoltosi, ovvero la persona che conferma per scritto a un intermediario finanziario sottoposto a vigilanza o a un gerente patrimoniale indipendente di cui al pto. g, di disporre direttamente o indirettamente, al momento dell acquisizione, di investimenti finanziari per almeno CHF ; g. gli investitori che hanno concluso un contratto di gestione patrimoniale con un intermediario finanziario di cui alla lettera a. h. gli investitori che hanno concluso un contratto di gestione patrimoniale con un gestore patrimoniale se il gestore patrimoniale è sottoposti, in qualità di intermediario finanziario, alla Legge federale sul riciclaggio di denaro (LRD), sottostà alle norme di comportamento di un organizzazione settoriale riconosciute come standard minimi dall autorità di vigilanza e stipula contratti di gestione patrimoniale conformi alle direttive riconosciute di un organizzazione settoriale. La Tavola 3 seguente rappresenta graficamente la definizione di investitore qualificato ai sensi dell art. 10 cpv. 3 LICol e art. 6 OICol Appello al pubblico Come detto in precedenza, e come definito nel campo di applicazione della legge stessa (art. 2 cpv. 4 LICol), la nozione di appello al pubblico è particolarmente rilevante per gli investimenti collettivi esteri. Infatti: sottostanno alle pertinenti disposizioni della LICol (art. 119 segg.), a prescindere dalla loro forma giuridica, gli investimenti collettivi di capitale esteri per i quali si fa appello al pubblico in Svizzera o dalla Svizzera. In effetti, la definizione di appello al pubblico data dalla LICol è piuttosto scarna. L art. 3 LICol cita: È considerata appello al pubblico ai sensi della presente legge ogni pubblicità rivolta al pubblico. Non è considerata pubblicità, in particolare, la pubblicazione di prezzi, corsi e valori d inventario allestita da intermediari finanziari sottoposti a vigilanza. Non è considerata appello al pubblico la pubblicità rivolta esclusivamente a investitori qualificati secondo l articolo 10 capoverso Fonte: Swiss Funds Association SFA, KAG-Atlas, marzo

19 Come già in passato, e come già detto in riferimento alla nozione di investitore qualificato, la prassi dell autorità di sorveglianza, definita nella Circolare FINMA 08/8 Appello pubblico ai sensi della legislazione sugli investimenti collettivi di capitale, è determinate per completarne la nozione. La circolare stabilisce in quali casi vi sia un appello al pubblico che determina l obbligo si ottenere un autorizzazione per gli investimenti collettivi esteri e/o per l attività di distribuzione. Viene inoltre definito in quali casi è permessa la distribuzione di quote di investimenti collettivi esteri senza autorizzazione. 19 La circolare era già stata modificata nel 2006, per tenere conto del primo progetto della LICol e introdurre il concetto di privato facoltoso, ma è stata in seguito nuovamente modificata dopo l entrata in vigore della LICol. In sostanza, sulla base delle nuove prescrizioni di legge, oltre ai riferimenti alle basi legali e alla terminologia, la circolare è stata modificata per integrare i punti che seguono: I. Nella definizione di appello è stata integrata la disposizione che specifica che la pubblicazione di corsi, dati fiscali e performance di prodotti non autorizzati, quando non arreca indicazioni e coordinate di contatto, non è considerata appello. II. Nella legislazione è stato soppresso l elemento quantitativo nella nozione di pubblico, ovvero la cerchia ristretta di persone (equiparata a 20 dalla giurisprudenza). Di conseguenza, nella nuova versione della circolare, ogni appello è considerato come pubblico, fatta eccezione quando è diretto ad investitori qualificati o che vi sia presenza di un mandato di gestione patrimoniale. In sostanza, contattare un solo cliente che non rientra nella categoria di investitori qualificati è già considerato come un appello al pubblico che presuppone un autorizzazione. III. Poiché la nozione di investitore qualificato è stata allargata a più categorie, la struttura della circolare è stata modificata alfine di elencare le categorie alle quali l offerta di investimenti collettivi di capitale non autorizzati non è considerata appello pubblico e di integrare un capitolo con la definizione dettagliata della categoria privato facoltoso. IV. In merito alla nozione di privato facoltoso la circolare: lo definisce come un individuo che conferma per iscritto di possedere CHF 2 mio netti in investimenti finanziari ; elenca gli investimenti autorizzati e non autorizzati per il calcolo del capitale investito; determina che la dichiarazione dell esistenza del capitale posseduto deve avvenire al più tardi al momento in cui il prodotto è offerto e che tale dichiarazione deve essere verificata in qualsiasi momento quando vi è sospetto, constatazione o certezza che tale requisito non è adempiuto; specifica che è possibile rinunciare alla precedente dichiarazione quando gli investimenti finanziari sono depositati presso l offerente. 19 Rif. da F. Fauth Rota Sfide per la funzione Compliance presso un distributore o un rappresentante di fondi d investimento esteri in Svizzera, Cap. 3 - Distribuzione in Svizzera di investimenti collettivi esteri, Par Definizione di appello al pubblico 15

20 V. Il capitolo sui portafogli collettivi interni è stato adattato nel senso che essi, oltre che dalle banche, possono essere costituiti anche dai negozianti di valori mobiliari ai sensi della LBVM. 20 Per il resto, per quanto concerne invece i capitoli relativi l obbligo di ottenere l autorizzazione alla distribuzione e all uso di Internet, i termini della Circolare rimangono invariati L autoregolamentazione in materia di investimenti collettivi Autoregolamentazione emessa dall autorità di sorveglianza La FINMA esercita la sorveglianza in Svizzera sugli investimenti collettivi di capitale. Alla FINMA compete il rilascio delle autorizzazioni dei prodotti e degli istituti, così come prescritto dalla legge, e la sorveglianza del rispetto delle disposizioni legali, contrattuali, statutarie e regolamentari. La FINMA regola l applicazione della normativa per mezzo di circolari e per mezzo dell applicazione della prassi. In materia di investimenti collettivi di capitale, oltre alla già citata circolare FINMA 08/8 Appello al pubblico, sono pure da citare: Circ. FINMA 08/10 Norme di autoregolamentazione riconosciute come standard minimo dalla FINMA Circ. FINMA 08/37 Delega di compiti da parte della direzione del fondo e della SICAV Circ. FINMA 08/38 Regole di condotta sul mercato del commercio di valori mobiliari Circ. FINMA 08/41 Questioni in materia di audit, che modifica parzialmente, in materia di investimenti collettivi, la Circ. CFB 05/3 Società di audit, la Circ. CFB 07/1 Audit secondo la LICol e la Circ. CFB 07/2 Rapporto di audit secondo la LICol. 21 La FINMA ha inoltre pubblicato una serie di guide pratiche 22 come ausilio agli operatori del settore per la preparazione della documentazione da sottoporre per le richieste di autorizzazione e far fronte agli obblighi a cui devono sottostare gli istituti e i prodotti a cui è rilasciata un autorizzazione. 23 Parte di questi documenti esistevano già prima dell entrata in vigore della LICol. Essi hanno quindi dovuto essere rivisti e aggiornati ai nuovi requisiti di legge. 20 Legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari, LBVM 21 Le Circ. CFB 05/3, Circ. CFB 07/1 e la Circ. CFB 07/2 restano in vigore per tutto quanto non modificato dalla Circ. FINMA 08/ Prima dell entrata in vigore della LICol, le guide pratiche prendevano il titolo di Direttive. Con la riedizione la FINMA ha deciso di rinominarle guide pratiche. 23 Rif. elenco sul sito internet della FINMA: 16