REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MODENA Sezione Civile SENTENZA. promossa da

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1 Fallimento Ammissione al passivo: opposizione Domanda riconvenzionale Azione revocatoria in sede di giudizio di opposizione allo stato passivo Medesimo titolo e rapporto giuridico dedotto in giudizio - Ammissibilità Fallimento Effetti del fallimento sui creditori: compensazione Natura cooperativa della banca creditrice in opposizione al passivo - Vendita di azioni proprie intestate al socio debitore da parte della banca creditrice in sede di concordato preventivo del socio - Compensazione con lo scoperto in CC in sede di insinuazione al passivo del fallimento Esclusione Inefficacia della vendita delle quote Revocatoria fallimentare - Sussistenza - Rif.Leg. artt.51,56,67,98 RD 267/42;artt.2531,2358,2744 cc; Sentenza n. 683/05 Deciso il 04/03/2005 Deciso il 13/04/2005 Composto dai Magistrati Dott. Emilia Salvatore - Presidente rel Dott. Ernestino Bruschetta - Giudice Dott. Adriana Gherardi - Giudice Ha pronunciato la seguente nella causa civile iscritta al n 2103 / 2002 Rg REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MODENA Sezione Civile SENTENZA promossa da Banca Popolare dell'emilia Romagna soc coop. A rl, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Bregoli del foro di Modena, che la assiste e rappresenta; contro Fallimento Simca spa in persona del curatore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Sandri del foro di Modena; Avente ad oggetto: apposizione a stato passivo Conclusioni: L'opponente conclude per la dichiarazione di inammissibilità delle domande riconvenzionali revocatorie perché irrituali ed incompatibili con il giudizio di opposizione allo stato passivo; nel merito, a modifica dello stato passivo dichiarato esecutivo il , previo accertamento della compensazione fino a concorrenza di E.6.080,00, ammettersi la ricorrente al passivo del fallimento per l'importo complessivo

2 pari a E ,02 in via chirografaria, come da domanda di ammissione tempestiva, con ogni riserva istruttoria e con vittoria delle spese di giudizio; Il Fallimento convenuto conclude in via principale per il rigetto della domanda avversa in quanto infondata in fatto e in diritto, in via riconvenzionale dichiarare inefficace e conseguentemente revocare ai sensi e per gli effetti dell'art 67 I co n. 2 L.F il mandato irrevocabile a vendere concesso dalla Simca spa il alla Banca popolare dell'emilia Romagna e condannare la Banca stessa, in persona del Presidente pro tempore, a pagare al fallimento Simca spa l'importo di E ,00 o quello maggiore o minore che risulterà in sede di eventuale ctu, corrispondente al valore di realizzo derivante dalla vendita di n azioni della Banca popolare Emilia Romagna di proprietà di Simca spa, oltre interessi e rivalutazione monetaria con vittoria di spese, competenze ed onorari del giudizio. Svolgimento del processo: Con ricorso ex art 98 del la Banca Popolare dell'emilia Romagna proponeva opposizione allo stato passivo del fallimento Simca spa in quanto il G.D, in sede di formazione dello stato passivo, aveva ammesso l'intero credito insinuato al passivo del fallimento per E ,02 in via chirografaria quale saldo debitore di c/c, escludendo la decurtazione per E ,00 esposta dalla Banca ex art 56 lf quale ricavato della vendita di n azioni BPER intestate a Simca spa, eccependo l'inefficacia e l'inopponibilità al fallimento della vendita effettuata, con conseguente obbligo della banca di procedere alla restituzione della somma ricavata al fallimento, con la precisazione che le azioni intestate alla società fallita erano n e non In sede di opposizione la Banca opponente chiedeva l'accertamento dell'intervenuta compensazione ed il riconoscimento del credito nella misura di E ,02. Il fallimento costituitesi in giudizio eccepiva la nullità ed inefficacia del mandato irrevocabile a vendere concesso da Simca spa alla Banca opponente il ai sensi dell'art. 67 co I n. 2 LF con conseguente condanna alla restituzione in favore del fallimento del ricavato dalla vendita delle azioni, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Nel corso delle udienze di trattazione della causa le parti precisavano le rispettive tesi difensive, provvedendo all'istruzione della causa sia attraverso la produzione di prove documentali che all'assunzione di testi richiesta dall'opponente. All'udienza del venivano precisate le conclusioni e la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione, previa concessione alle parti dei termini di cui all'art 190 cpc. Motivi della decisione Le risultanze probatorie importano il rigetto dell'opposizione allo stato passivo proposta da Banca Popolare dell'emilia Romagna e l'accoglimento della domanda in via riconvenzionale proposta dal fallimento per le ragioni di seguito evidenziate. In via preliminare l'opponente ha contestato la richiesta di inefficacia dell'accordo contrattuale intercorso tra le part ex art 67 co I n. 2 LF sostenendo che la domanda riconvenzionale è da ritenersi inammissibile in questa sede oltre che infondata trattandosi di domanda formulata in sede di giudizio di opposizione e dunque incompatibile con la specialità di tale giudizio.

3 L'eccezione di inamissibilità non appare fondata sia in quanto trattasi di domanda inerente al medesimo titolo e rapporto giuridico controverso oggetto del presente giudizio, fattispecie nelle quali la Corte di cassazione ha in più occasioni ribadito l'ammissibilità della revocatoria, sia alla luce delle recente sentenza delle Sezioni Unite civili della suprema Corte di Cassazione che amplia notevolmente le ipotesi in cui una domanda riconvenzionale può essere trattata in sede di opposizione allo stato passivo o di insinuazione tardiva di credito ( Cass. Sez unite 23-9, n ). Tanto premesso si rileva nel merito che la somma in contestazione è quella di E ,00 ricavata dalla vendita di azioni della Banca Popolare dell'emilia Romagna intestate a Simca spa, vendita che veniva eseguita dalla Banca dopo l' mentre la Simca si trovava sottoposta a concordato preventivo con cessione di beni, come da decreto del Tribunale di Modena del La Banca opponente, a seguito di richiesta del liquidatore giudiziale di acquisizione delle azioni di proprietà della Simca spa, contestava la richiesta ai sensi dell'art 2531 cc trattandosi di azioni di società cooperativa non suscettibili di esecuzione individuale ex art 2531 cc nonché in virtù della norma statutaria di cui all'art 19 ed in forza di mandato irrevocabile a vendere conferitele dalla società in bonis, nonostante il nulla osta alla vendita negato dagli organi della procedura, provvedeva ugualmente a vendere le azioni in suo possesso ed a trattenere il ricavato della vendita a deconto dell'esposizione debitoria derivante da scoperto di conto corrente, richiedendo poi all'atto dell'insinuazione allo stato passivo, essendo la Simca spa fallita con sentenza del Tribunale di Modena del , il riconoscimento della compensazione ex art 56 L.F. E' orientamento consolidato in giurisprudenza che dopo l'ammissione di una società alla procedura di concordato preventivo non sono ammessi pagamenti lesivi della "par condicio creditorum" neppure se operati attraverso l'istituto della compensazione di debiti anteriori alla procedura con crediti realizzati in pendenza della procedura concordataria (vedi in tal senso Cass. Civ sez. I, n fall. 1996,69; Cass. Civ , 11988, fall. 1991,467; Corte Appello Milano , Banca, Borsa e titoli di credito 2002, II, 552; Trib. Brescia , Fall 1989, 1256). Sul punto l'opponente ha citato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale è ammissibile la compensazione quando il debito-credito tragga origine da una situazione antecedente alla procedura, anche se il credito diventa liquido ed esegibile nel corso della procedura stessa. Nel caso in esame la liquidazione della quota di partecipazione del socio da parte della Banca società cooperativa a rl è intervenuta mentre era in corso la procedura concorsuale ma il fondamento causale della compensazione è costituito dalla clausola di garanzia prevista dall'art 19 dello statuto ovvero nella costituzione del vincolo sociale antecedente al fallimento. In realtà il riferimento al vincolo sociale rispetto alla procedura concorsuale finalizzato a dimostrare la compensazione nel credito non appare pertinente nel caso di specie: all'atto dell'ammissione della procedura concorsuale non è stata deliberata alcuna esclusione del socio o volontà di liquidazione delle azioni portatrici di un credito che per altro si presentava non liquido né esigibile ma al contrario l'opponente ha trattenuto in deposito le azioni per circa un anno ed ha provveduto a dare esecuzione al mandato irrevocabile

4 alla vendita delle azioni in modo del tutto discrezionale in pendenza di procedura, al solo fine di rientrare in parte nell'esposizione debitoria maturata prima dell'inizio della procedura stessa, a nulla rilevando pertanto la qualifica di socio della Simca e la sua esclusione non è stata determinata dall'intervenuto fallimento ma solo dall'esigenza di rientrare in parte dall'esposizione debitoria. Il credito posto in compensazione non era pertanto né certo, né liquido né esegibile e per altro riferito ad un soggetto diverso non alla società Simca spa ma la massa dei creditori dunque anche sotto tale profilo non poteva trovare applicazione la compensazione ex art 56 lf ( vedi in tal senso Cass. Sez Unite n. 7562) Deve inoltre osservarsi che secondo la tesi dell'opponente la natura di banca cooperativa e la previsione di una clausola statutaria quale quella prevista dall'art 19 Lf importerebbe il riconoscimento per l'opponente di liquidare la quota del socio a proprio favore, con divieto di azioni individuali da parte di terzi, trattenendo le relative somme a garanzia di ogni credito diretto o indiretto maturato dalla banca nei confronti del socio, con facoltà di alienare le relative azioni e porle a compensazione del proprio credito. Una tale previsione contrattuale secondo un orientamento giurisprudenziale che si ritiene di condividere è da ritenersi nulla in quanto contraria a norme imperative: in particolare il vincolo posto alle azioni in favore della Banca popolare a garanzia di ogni obbligazione viola sia la disciplina generale del pegno, sia l'art 2358 cc che impone il divieto per la società emittente di accettare azioni proprie nonché quanto previsto dall'art 2744 cc. Inoltre si pone in contrasto con la legge fallimentare ed in particolare con l'art 51 lf che vieta in corso di procedura concorsuale le azioni esecutive individuali così come con l'art. 56 lf consentendo in ogni caso la compensazione del credito al di fuori dei limiti imposti dalla legge (in tal senso Trib. Milano del in Banca Borsa e titoli di Credito 2003, II, 616). Da quanto detto deriva l'inefficacia nei confronti della procedura della vendita delle azioni intestate a Simca spa e la ravvisabilità nel caso di specie delle condizioni di cui all'art 67 1 co n 2 lf. L'operazione concretamente posta in essere dalla Banca all'atto della concessione di un ulteriore affidamento nello scoperto di conto corrente pari a , oltre a quello di già concesso in precedenza, è stato quello di ottenere da Simca spa un mandato irrevocabile a vendere le azioni della stessa Banca di cui la società era titolare, così da potere in qualsiasi momento procedere alla vendita delle azioni e rientrare in tutto o in parte dall'esposizione debitoria i maturata da parte di Simca spa. All'atto della predisposizione di tale operazione la Banca opponente era per altro ben consapevole dello stato di insolvenza della società posto che la Simca aveva già in corso insoluti superiori al 50% già dal 1998, non era in grado di adempiere regolarmente alle obbligazioni contratte con necessità di chiedere ai creditori pagamenti dilazionati (nel bilancio del 1999 in atti risulta una perdita di oltre 3 miliardi di lire), risultava segnalata in centrale rischi per E milioni di euro, all'atto del rilascio del fido lo stesso funzionario della Banca da parere favorevole tenuto conto della "pseduogaranzia" offerta rappresentata dalle azioni in contestazione. Ne discende la revocabilità della vendita delle azioni con conseguente restituzione alla procedura del ricavato dalla vendita pari a E ,00, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria con decorrenza dalla domanda giudiziale fino al saldo.

5 Inoltre il rigetto dell'opposizione importa la condanna dell'opponente alla rifusione delle spese di causa sostenute dal fallimento nel presente giudizio liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale definitivamente pronunciando sull'opposizione a stato passivo proposta da Banca Popolare dell'emilia Romagna nei confronti del fallimento Simca spa così dispone: rigetta l'opposizione allo stato passivo del fallimento Simca spa come sopra proposta; Dichiara l'inefficacia e la conseguente revoca ex art 67 Co I n 2 lf del mandato irrevocabile a vendere concesso da Simca spa il e la restituzione in favore del fallimento dell'importo di E ,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda giudiziale al saldo. Condanna l'opponente alla rifusione delle spese di causa in favore del fallimento che si liquidano in E.9.700,00 di cui E.2.400,00 per spese e diritti ed E.7.300,00 per onorari, oltre iva e epa come per legge. Modena, 04/03/2005 Il Presidente Relatore Deposito in Cancelleria il 13/04/2005