NEL COMPUTO DEL CONGEDO PARENTALE FRAZIONATO NON VANNO CALCOLATE LE GIORNATE DI SABATO E DI DOMENICA

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1 NEL COMPUTO DEL CONGEDO PARENTALE FRAZIONATO NON VANNO CALCOLATE LE GIORNATE DI SABATO E DI DOMENICA Sentenza della Corte di Cassazione n del 4 maggio 2012 La sentenza, oggetto del presente commento, riveste particolare interesse non solo perché afferma un importante principio in tema di calcolo del periodo di congedo parentale, laddove questo venga fruito in modo frazionato, ma anche perché è stata generata da un ricorso al giudice del lavoro promosso da una lavoratrice di un Istituto di credito di Verona, sostenuta nella sua battaglia legale dalla Fiba Cisl locale che ha voluto, in tal modo, contrastare l applicazione restrittiva dell istituto del congedo parentale perseguita dalla Banca, difendendo il valore sociale di un istituto che si ispira alle norme, di rango costituzionale, poste a tutela della famiglia e della maternità. La rilevanza di questa sentenza della Corte è attestata, peraltro, dal fatto che è stata oggetto di commenti sui più importanti quotidiani (tra cui Italia Oggi e Sole24ore ) e sulle riviste specializzate (ad es. Guida al Lavoro ). In premessa al nostro commento vogliamo ricordare che l istituto del congedo parentale è disciplinato dall art. 32 del decreto legislativo n.151/2001, che ai primi due commi stabilisce che: 1. Per ogni bambino, nei primi suoi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro secondo le modalità stabilite dal presente articolo. I relativi congedi parentali dei genitori non possono complessivamente eccedere il limite di dieci mesi, fatto salvo il disposto del comma 2 del presente articolo. Nell ambito del predetto limite, il diritto di astenersi dal lavoro compete: a) alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità di cui al Capo III, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi; b) al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, elevabile a sette nel caso di cui al comma 2; c) qualora vi sia un solo genitore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi. 2. Qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori e elevato a undici mesi. Il principio di diritto sancito dalla Corte 1

2 La Corte, nel respingere il ricorso presentato dall Istituto di credito, ha affermato il principio che la lavoratrice, che opta per il cd. congedo parentale frazionato, astenendosi dal lavoro dal lunedì al giovedì con rientro al lavoro il venerdì ovvero in altro giorno precedente una festività, ha diritto a non vedersi calcolate nel periodo di congedo parentale le giornate di sabato e di domenica ovvero le festività infrasettimanali successive al giorno lavorativo. Nel caso esaminato dalla Corte l'istituto di credito aveva invece conteggiato, quali giorni lavorativi, solo il venerdì o i giorni lavorati prefestivi ricomprendendo nel periodo di congedo parentale le giornate di sabato e di domenica ovvero le festività infrasettimanali successive al giorno lavorativo. Con la conseguente sottrazione alla lavoratrice di almeno due giorni di congedo parentale per ciascuna settimana. Va messo in evidenza che, a sostegno del ricorso della lavoratrice, si era costituita in giudizio contro la Banca anche la Consigliera di parità della Provincia di Verona così esercitando una delle funzioni che istituzionalmente le competono. Svolgimento delle prime due fasi del giudizio Nel costituirsi in giudizio l'istituto di credito aveva affermato la correttezza della propria interpretazione del citato art.32 sottolineando che l'accoglimento della tesi della lavoratrice avrebbe determinato una disparità di trattamento della lavoratrice ricorrente rispetto alle lavoratrici che avessero scelto un giorno diverso dal venerdì per riprendere il lavoro. Il giudice di primo grado, confermando il provvedimento in precedenza adottato ai sensi dell'art. 700 cod. proc. civ., aveva accolto il ricorso della lavoratrice dichiarando il diritto della stessa al ricalcolo delle giornate di congedo parentale fruite e al riconoscimento delle ulteriori giornate a lei spettanti con conseguente pagamento delle relative differenze retributive. In particolare, il giudice di primo grado, premesso che nel caso di specie non erano controverse le modalità di fruizione del congedo e quindi il diritto della lavoratrice di rientrare al lavoro solo una volta alla settimana nella giornata di venerdì, e che quindi l'unica questione sottoposta al suo giudizio era quella di stabilire se le giornate di sabato e di domenica dovessero essere comprese o meno nel computo del periodo di congedo parentale, aveva osservato (in ciò concordando con la posizione affermata dall'inps) che, nel caso di settimana 2

3 corta, il sabato e le festività devono essere considerate nel periodo di congedo solo nel caso in cui non vi sia stata, subito prima o subito dopo, una ripresa effettiva del lavoro. Con sentenza del 24 settembre 2009 la Corte d'appello di Venezia aveva rigettato l impugnativa della sentenza di primo grado proposta dalla Banca, confermando, in buona sostanza, le argomentazioni svolte dal giudice del primo grado. La Banca proponeva allora ricorso in Cassazione avverso la sentenza della Corte d appello. Le motivazioni della decisione della Corte di Cassazione La Corte, prima di pronunciarsi sul ricorso proposto dall istituto di credito, ha riepilogato i principali motivi di censura in esso contenuti. In sintesi la Banca aveva denunciato: a) la violazione dell'art. 32, primo comma, del d.lgs. n. 151 del 2001 (TU delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui la sentenza impugnata aveva affermato la non computabilità nel periodo di congedo parentale delle giornate di sabato, di domenica e festive infrasettimanali che seguono una giornata di lavoro effettivo che ha interrotto il precedente periodo di congedo; b) l'irrazionalità della soluzione adottata dalla Corte d appello in quanto vanificherebbe la regola generale del computo, nel periodo di congedo, dei giorni festivi e non lavorativi che ricadono nel periodo stesso, basando la non computabilità su una circostanza (interruzione del congedo nella giornata di venerdì, anziché in altra giornata lavorativa della settimana) del tutto "estrinseca ed occasionale"; c) il fatto che, accogliendo la tesi fatta propria dalla sentenza impugnata, a una lavoratrice che fruisca del congedo frazionato e rientri al lavoro solo nella giornata di giovedì sono computati 27 giorni di congedo parentale, mentre alla stessa lavoratrice che rientri al lavoro nella sola giornata di venerdì verrebbero computati solo 19 giorni di congedo parentale. In conclusione la banca aveva dedotto che, nel silenzio della legge, l'interpretazione della fattispecie è vincolata ai principi di razionalità, costituzionalità e parità di trattamento. A questo punto la Corte si è pronunciata per il rigetto del ricorso svolgendo le seguenti considerazioni. 3

4 Dopo aver precisato che, nel caso in esame, l unico punto controverso tra le parti è quello di stabilire se, qualora la lavoratrice rientri al lavoro, interrompendo così legittimamente la fruizione del congedo parentale, nelle giornate di venerdì ovvero in qualsiasi giorno che preceda immediatamente una festività infrasettimanale, i giorni di sabato o di domenica (o comunque i giorni festivi successivi ai giorno di rientro al lavoro) debbano essere computati o meno nel congedo parentale, la Suprema Corte ha affermato, ribadendo un suo costante insegnamento (si v. Cass. n /2010 e Cass. n /2008), che il congedo parentale si configura come un diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l'interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell'altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà. La Corte ha poi osservato che, in base alla struttura del congedo parentale frazionato, previsto esplicitamente dall'art. 32, primo comma, del d.lgs. n. 151 dei 2001, è evidente che la fruizione del congedo parentale si interrompe allorché la lavoratrice rientra al lavoro e ricomincia a decorrere dal momento in cui la stessa riprende il periodo di astensione Da ciò discende, ad avviso della Corte, che i giorni festivi che ricadono interamente nel periodo di fruizione del congedo parentale vengono computati nell'ambito dei giorni di congedo. Invece i giorni festivi che non ricadono nel periodo di congedo parentale non sono computabili come giorni dì fruizione del congedo stesso. Applicando la suddetta conclusione al caso di specie - che si caratterizza per il fatto che, in base ad una precisa scelta della lavoratrice (che esercita, vale la pena ripeterlo, un diritto potestativo), l'interruzione del congedo parentale (predeterminato in quattro giorni alla settimana) si realizza con il rientro al lavoro nel quinto giorno della settimana (il venerdì), e con la ripresa della fruizione del congedo a partire dal lunedì successivo - appare evidente che il sabato e la domenica debbano essere esclusi dal periodo di congedo parentale in quanto non ricompresi in una frazione di congedo parentale unitariamente fruita. Alle stesse conclusioni, ha aggiunto la Corte, deve ovviamente pervenirsi nell'ipotesi di interruzione del congedo nel giorno prefestivo nel caso di festività infrasettimanali. L'opposta tesi dell Istituto di credito, che sostiene che il calcolo dei giorni di congedo parentale debba ricominciare dal sabato e cioè da una giornata già considerata festiva in base alla contrattazione collettiva pacificamente applicabile al rapporto de quo, non appare condivisibile, secondo la Corte, in quanto si basa su un presupposto illogico e contraddittorio rispetto alle finalità dell'istituto del 4

5 congedo parentale. Secondo la giurisprudenza della stessa Corte (si v., in particolare, Cass. n /2008), il diritto al congedo parentale può essere esercitato dal genitorelavoratore al fine di garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia. Poiché, ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.lgs. n. 151/2001, esso si configura come un diritto (potestativo) di astenersi da una prestazione lavorativa che sarebbe altrimenti dovuta, è evidente che esso non può riferirsi a giornate in cui tale prestazione non è comunque dovuta (tranne l'ipotesi, alla quale si è in precedenza accennato, in cui la giornata festiva sia interamente compresa nel periodo di congedo parentale). Non appare, infine, condivisibile, sempre secondo la Corte, la tesi della Banca secondo cui la soluzione adottata dalla sentenza impugnata comporterebbe una violazione dei principi costituzionali di eguaglianza e dì parità di trattamento. Se è vero, infatti, che la scelta del lavoratore di fruire del congedo parentale frazionato in modo da rientrare (quale unico giorno lavorato settimanale) in un giorno diverso dal venerdì ovvero in un giorno comunque non seguito da una festività, comporta un trattamento sicuramente peggiorativo rispetto a quello al quale ha diritto la lavoratrice parte del presente giudizio, è anche vero che, come correttamente osservato dai giudici del merito, il diverso computo dei giorni di congedo è strettamente correlato a modalità di fruizione dello stesso liberamente e consapevolmente scelte dal prestatore di lavoro. La Cassazione ha osservato, infine, che la soluzione accolta appare conforme alla Costituzione che, nel dettare (artt. 30 e 31) norme a tutela della famiglia e nel fissare il diritto/dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, impone una applicazione non restrittiva dell'istituto del congedo parentale. servizio legale nazionale 5