Marisa Meli. I programmi di clemenza (leniency) e l azione privata

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1 Marisa Meli I programmi di clemenza (leniency) e l azione privata 1. Introduzione 2. Una breve descrizione dei programmi di clemenza 3. Le ragioni del contrasto tra programmi di clemenza ed azioni private 4. Le soluzioni proposte dal Libro verde 5. Considerazioni critiche: cenni all esperienza statunitense 6. L eccezione all obbligo di rivelazione 7. Le alternative premiali. 1. L applicazione della normativa antitrust su iniziativa dei privati è divenuta una componente essenziale della politica di enforcement del diritto comunitario della concorrenza, già a partire dalle regole di modernizzazione introdotte col reg. 1/2003. La rinuncia ad un sistema centralizzato, determinata essenzialmente dall esigenza di semplificare, per quanto possibile, il controllo amministrativo, ha indotto le istituzioni dell Unione a porre l accento sul ruolo che le giurisdizioni nazionali possono svolgere nell applicazione delle regole di concorrenza comunitarie: esse, si legge nel considerando (7) del predetto regolamento, tutelano i diritti soggettivi garantiti dal diritto comunitario nelle controversie tra privati, in particolare accordando risarcimenti alle parti danneggiate dalle infrazioni. Tuttavia, nel medesimo considerando si ha cura di precisare che le giurisdizioni nazionali svolgono un ruolo complementare rispetto a quello delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri. Tale ultima precisazione è importante giacché le azioni private, siano esse azioni contrattuali, di risarcimento del danno o inibitorie, pongono sempre il problema del rapporto e delle correlazioni tra public e private enforcers. L esigenza di un coordinamento tra l applicazione del diritto da parte delle autorità pubbliche e dei privati è avvertita anche dal Libro Verde, inteso ad 1

2 agevolare le azioni di risarcimento promosse da chi ha subito un danno a causa di un comportamento anticoncorrenziale 1. In esso, partendosi ancora dal presupposto della complementarità dell azione privata rispetto a quella pubblica, l attenzione si incentra sul problema del rapporto tra le azioni risarcitorie e le domande di trattamento favorevole che fanno seguito all adozione di programmi di clemenza (leniency). Si tratta, infatti, di un settore in cui, a dispetto del ruolo più centrale che si intenderebbe riconoscere al private enforcement, quest ultimo viene percepito quale antagonista, più che coadiuvante dell azione pubblica. Ma vediamo innanzitutto cos è la leniency e perché, rispetto ad essa, il private enforcement viene percepito quale strumento di contrasto. 2. In estrema sintesi, il programma consiste nella concessione, ad opera delle autorità di controllo, dell immunità o del beneficio della riduzione dell ammenda per quelle imprese che decidano di collaborare: che denunciano, cioè, la propria partecipazione al cartello e forniscono elementi decisivi per individuare l esistenza di un intesa ed i partecipanti alla stessa. Il programma (d ora in avanti PC) è riferito alle violazioni più gravi dell art.81, ovvero alle intese orizzontali segrete, quali quelle consistenti nella fissazione dei prezzi d acquisto o di vendita, nella limitazione della produzione o delle vendite e nella ripartizione dei mercati (cd. hard-core cartels). Il PC è stato correttamente definito mezzo particolarmente efficace per destabilizzare i cartelli, laddove l elemento di destabilizzazione è dato dal gettare semi di sfiducia tra i partecipanti, inducendoli a sospettare il tradimento dell altro e dunque a tradire prima che altri lo faccia 2. Il meccanismo, che si basa sotto il profilo teorico su alcuni postulati della teoria dei giochi (con particolare 1 Per un primo commento al Libro Verde, anche in riferimento allo specifico tema qui trattato, v. S.BASTIANON, Il risarcimento del danno antitrust tra esigenze di giustizia e problemi di efficienza, MCR, 2006, Così M.CLARICH, I programmi di clemenza nel diritto antitrust, che fa a sua volta riferimento all analisi strategica condotta da C.LESLIE, Trust, Distrust and Antitrust, 82 Texas LR, 2004, 516. Per una descrizione del modello di funzionamento v. anche G.SPAGNOLO, Leniency and Whistleblowers in Antitrust, in corso di pubblicazione per P.BUCCIROSSI (ed.), Handbook of Antitrust Economics, MIT Press (disponibile nel sito 2

3 riferimento al cd. dilemma del prigioniero, rappresentato dall alternativa se restare leali oppure auto-denunciarsi per guadagnare l immunità), introduce un nuovo elemento di deterrence, che rafforza e integra gli altri strumenti, di diritto pubblico o privato. Per tale ragione, nel Libro Verde le azioni di danno e il PC sono indicati come parte del sistema di enforcement del diritto antitrust, destinati a perseguire il medesimo obiettivo. Il PC, ritenuto uno strumento particolarmente importante data la difficoltà di scoprire i cartelli, gode di un generale consenso 3. In realtà, esso presenta degli effetti collaterali non indifferenti: a livello comunitario, infatti, l ampio utilizzo di tale programma è stato accompagnato da un elevato contenzioso tra le imprese richiedenti e la stessa Commissione ed ha inoltre favorito molti comportamenti opportunistici delle imprese 4. A tutt oggi, però, l atteggiamento della Commissione è nel senso di salvaguardare le potenzialità dello strumento e migliorarne l applicazione. Essa è infatti è intervenuta con successive Comunicazioni, l ultima delle quali del 2006, volte a rendere i programmi sempre più trasparenti e prevedibili 5. Inoltre, giacché la riuscita del PC dipende anche dal contesto in cui è destinato ad operare (il calcolo dell incentivo a defezionare il cartello è condizionato, infatti, dall efficienza dei sistemi di controllo e dalla possibilità di prevedere con esattezza le sanzioni che sarebbero irrogate), la nuova Comunicazione si iscrive 3 Per un approfondimento sulle ragioni del successo del programma, con un confronto tra i successivi interventi della Commissione e l esperienza statunitense, si rinvia a F.GHEZZI, Clemenza e deterrenza nel diritto antitrust: l utilizzo dei leniency programs nela lotta contro cartelli e intese hard core, CM, 2002, 229; sul PC v. inoltre W.WILS, Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice, WC, 2007, 25 J.SANDHU, The European Commission s Leniency Policy: A Success?, ECLR, 2007,148 4 Cfr., al riguardo, la relazione presentata dallo studio Bonelli Erede Pappalardo e disponibile nel sito 5 Comunicazione relativa all immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, GUCE C298, , p.17. Quale esempio del progressivo allentamento dei presupposti, in favore di una maggiore certezza applicativa, può ricordarsi che nella prima Comunicazione (1996) si escludeva che potesse beneficiare dell immunità qualunque impresa avesse svolto un ruolo di iniziazione o determinante nell attività illecita ; ma la previsione, che aveva dato adito a non pochi problemi interpretativi, è stata abbandonata nella Comunicazione successiva e, a tutt oggi, con la citata Comunicazione del 2006, si esclude che possa beneficiare dell immunità (ma non, eventualmente, della riduzione dell ammenda) l impresa che abbia esercitato coercizione su altre affinché aderissero al cartello o continuassero a parteciparvi. 3

4 all interno di un più generale processo di riforme, volte ad accrescere i poteri del public enforcer ed a modificare i criteri di determinazione delle ammende 6. La Commissione, come detto, giudica tale strumento indispensabile nella lotta alle intese. Come espressamente indicato nel punto (3) della Comunicazione, per la loro stessa natura, i cartelli segreti sono spesso difficili da scoprire o da investigare senza la cooperazione delle imprese o delle persone che vi partecipano. Di conseguenza, la Commissione ritiene che sia nell interesse della Comunità ricompensare le imprese implicate in questo tipo di pratiche illecite, le quali siano disposte a porre fine alla loro partecipazione ed a cooperare all indagine, nella convinzione che il vantaggio che i consumatori e i cittadini traggono dalla certezza che le intese segrete siano scoperte e sanzionate è primario rispetto all interesse ad infliggere sanzioni pecuniarie. Dunque la collaborazione delle imprese, in termini di analisi costi/benefici, ha un suo valore intrinseco, superiore allo stesso ricorso al meccanismo sanzionatorio. D altra parte, precisa ancora la Commissione (punto 7) la funzione di vigilanza in materia antitrust non implica solo il dovere di indagare sulle singole infrazioni e di punirle...ma comprende anche il dovere di perseguire una politica generale. E ciò appare in linea con le innovazioni, presenti già nel reg.1/03, che segnano il passaggio da un modello puramente sanzionatorio a un modello orientato alla cura diretta dell interesse al buon funzionamento dei mercati, di cui è anche espressione il sistema delle decisioni con impegni 7. Il PC ha trovato ingresso anche nel nostro ordinamento. E, del resto, non poteva essere diversamente, in un ottica di applicazione decentrata del diritto antitrust che consenta alle autorità di controllo dei diversi Stati membri di operare coi medesimi strumenti dei quali dispone la Commissione. 6 Su questo aspetto E.CAMILLI, Optimal fines in cartel cases and actual EC fining, World Competition (29) 2006,586. Sulle nuove linee guida per il calcolo delle ammende C.VELJANOVSKI, Cartel Fines in Europe, WC 30 (1) 2007,65; W.WILS, The European Commission s Guidelines on Antitrust Fines: A legal and Economic Analysis, WC, 2007, Sulle quali M.LIBERTINI, Le decisioni patteggiate nei procedimenti per illeciti antitrust, Giorn.dir.amm,2006,1283. Va detto per inciso che tali decisioni non hanno il medesimo ambito applicativo del PC, giacché si esclude il ricorso ad esse laddove l istruttoria abbia per oggetto intese segrete hard core. Ciò trova fondamento, a mio avviso, nella natura stessa di tali intese, vietate per se ed in relazione alle quali non potrebbe ipotizzarsi un impegno ad eliminare gli effetti anticoncorrenziali prodotti. 4

5 Con il decreto Bersani è stato introdotto un nuovo comma (2 bis) all art.15 l.287/90, in base al quale l Autorità, in conformità all ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell accertamento delle infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario. Il provvedimento generale al quale la disposizione fa riferimento è stato adottato dall AGCM, previo esperimento di una procedura di consultazione pubblica, nel febbraio di quest anno 8. Esso si ispira alla Comunicazione della Commissione del 2006, nonché al modello predisposto dall European Competition Network come strumento di armonizzazione soft per eliminare le differenze esistenti tra i diversi PC presenti nei paesi europei 9. Si parte dall immunità, per l impresa che fornisce per prima informazioni e prove dell esistenza di una cartello segreto, alla riduzione dell ammenda per l impresa che rafforzi significativamente l impianto probatorio a disposizione dell AGCM. 3. Nonostante nel Libro Verde si affermi che il PC e l impiego della tecnica risarcitoria contribuiscano al medesimo obiettivo, in termini di deterrence, si evidenzia come il loro comune impiego possa determinare degli effetti controproducenti. Il Libro Verde esorta, dunque, a valutare l incidenza delle domande di risarcimento del danno sul funzionamento dei PC, al fine di salvaguardare l efficacia di questi ultimi. La prima, ovvia, ragione del contrasto è facilmente comprensibile: il PC punta sull immunità o sulla riduzione delle sanzioni; ma esso può prendere in 8 Per un esame analitico della Comunicazione dell AGCM ed un confronto con quella comunitaria si rinvia a V.MELI, I programmi di clemenza nel diritto antitrust italiano. CM 2/07,...Per alcune interessanti considerazioni svolte anteriormente all entrata in vigore del decreto Bersani v. S. GUIZZARDI, I programmi di clemenza per la lotta ai cartelli: riflessioni sull introduzione nell ordinamento italiano, Giur.comm., 2004,I,1087. Sulle novità introdotte dal decreto Bersani, con particolare riferimento all argomento trattato in queste pagine, v. P.CASSINIS, I nuovi poteri dell Autorità nell ambito della dialettica tra public e private enforcement, CI/E,..., D.HENRY, Leniency Programmes: An Anaemic Carrot for Cartels in France, Gemany and UK?, ECLR, 2005, 13; sulle novità recentemente introdotte nell ordinamento tedesco S.EIBL- J.KUBLER, Update from Germany: Calculation of Fines and Leniency, ECLR, 2007,116 5

6 considerazione solo le sanzioni che il public enforcer è in grado di amministrare. L incidenza delle sanzioni civilistiche rimane, invece, immutata, riducendo in tal modo i vantaggi per chi volontariamente si lascia scoprire. Ciò, tuttavia, è inevitabile. Ed infatti, nella Comunicazione del 2006, l art.39 prevede che la concessione dell immunità da un ammenda o della riduzione del suo importo non sottrae l impresa alle conseguenze sul piano del diritto civile derivanti dalla sua partecipazione ad un infrazione dell art.81 tr.. Nella Comunicazione dell AGCM manca un analoga previsione; ma al di là del fatto che lo stesso art.15 l.287/90 prevede che l adozione dei PC avvenga in conformità all ordinamento comunitario - ciò ovviamente non significa che si possa anche solo ipotizzare l operatività di una regola di segno contrario: il diritto dei privati a richiedere il risarcimento dei danni trova, infatti, il proprio fondamento in un principio costituzionale (art.24 Cost.) che né una legge né, tantomeno, un regolamento potrebbero sacrificare. La partecipazione ad un PC non sottrae, dunque, l impresa alle conseguenze sul piano del diritto privato. Le ragioni per cui il Libro Verde invita a riflettere sul rapporto e sull ottimizzazione nelle modalità di impiego dello strumento pubblicistico e di quello privatistico sono consequenziali a tale premessa. Se è vero, infatti, che rimangono ferme le conseguenze sul piano del diritto civile, è altrettanto vero che l attivazione del PC può avere delle ricadute dirette sul piano della concreta esperibilità delle azioni private e, proprio in ragione di ciò, potrebbe condizionarne le concrete modalità di impiego. Più precisamente, una prima possibile interferenza tra i due strumenti è data dal fatto che l adozione del PC può rendere più frequenti le azioni di danno. Non è in alcun modo evitabile (e non ci sarebbe del resto nessuna ragione per evitarlo), infatti, che le imprese si sottraggano alle azioni risarcitorie successive all emanazione di un provvedimento di condanna (cd. follow-on action) che, nell accordare l immunità o la riduzione delle sanzioni, descriverà anche il comportamento dell impresa che ha collaborato. Le informazioni contenute nella decisione possono rappresentare il fondamento di un azione risarcitoria. 6

7 Se, dunque, per effetto della collaborazione, l impresa si sottrae in tutto o in parte alle sanzioni di carattere amministrativo, essa va con maggiori probabilità incontro al costo del risarcimento. Un costo, infatti, che avrebbe potuto non esserci qualora l intesa non fosse stata scoperta e dunque dovuto, in ultima analisi, alla propria iniziativa. Si tratta, con ogni probabilità, di un dato scarsamente influente, dal punto di vista dei comportamenti strategici delle imprese: l incentivo a defezionare il cartello è determinato, infatti, da tutt altro genere di valutazioni, relative al vantaggio che l eliminazione o la riduzione delle sanzioni (pubblicistiche) presenta, rispetto al profitto collusivo 10. Con ogni probabilità, in tanto si opterà per la defezione, in quanto si sia in presenza di un cartello già vacillante, che comunque sarebbe stato scoperto, anche in considerazione dell incentivo a defezionare degli altri partecipanti. In questa prospettiva, il costo del risarcimento avrebbe comunque finito col gravare sui partecipanti e, in particolare, sull impresa che ha deciso di collaborare. Maggiori complessità presenta un diverso, possibile, momento di contatto: le informazioni fornite dall impresa che collabora possono rendere più facile la prova del comportamento anticoncorrenziale in un giudizio civile. Per partecipare al programma, infatti, l impresa deve rendere all autorità di controllo una dichiarazione ufficiale, che entra a far parte del fascicolo istruttorio e che potrebbe essere utilizzata come prova qualora le informazioni in esso contenute venissero divulgate o fossero accessibili a terzi che intentano azioni di danno. In particolare, la possibilità di usare i documenti presentati dall impresa come prova nei giudizi civili diventa una regola per quegli ordinamenti (quali quello statunitense) che, sul piano processuale, dispongono di una discovery rule, ovvero della possibilità che il giudice faccia ricorso all ordine di esibizione della documentazione fornita all autorità di controllo. Al riguardo, si legge nel Working Paper annesso al Libro Verde (con riferimento all attività di collaborazione delle imprese) che simili iniziative... non vanno scoraggiate con ordini di esibizione delle prove documentali nell ambito dei procedimenti giudiziari in sede civile. I potenziali interessati ai 10 Sul rapporto tra vincolo di incentivo (a defezionare il cartello) e vincolo di partecipazione v. M.GRILLO, Antitrust, Riv.pol.ec.,2006, in part. p. 350 ss. 7

8 programmi di clemenza potrebbero essere dissuasi dal cooperare... se ne possa risultare indebolita la loro posizione, rispetto alle imprese che non cooperano, nell ambito dei procedimenti giudiziari in sede civile. 4. In considerazione di tali possibili interferenze, la Commissione propone alcune policy options che mirano ad un coordinamento ottimale tra l azione pubblica e quella privata: a) la prima soluzione proposta (opzione 28) consiste nella esclusione dell obbligo di rivelare una richiesta di trattamento, per proteggere la riservatezza delle comunicazioni trasmesse all autorità. In questi termini, la proposta parrebbe esprimere un esigenza più che condivisibile, giacché la riservatezza o, per meglio dire, la segretezza della procedura sembra essere funzionale, ancor prima che all esigenza di evitare azioni private, alla stessa riuscita del programma. Si tratta, del resto, di un esigenza presa in considerazione tanto nella Comunicazione del 2006 quanto, con riferimento al diritto interno, nella Comunicazione dell AGCM, le quali, sia pure con alcune differenze, prevedono una serie di regole che limitano l accesso alle dichiarazioni ufficiali e la circolazione delle informazioni ricevute 11. Per di più, la Comunicazione del 2006 (e così anche la Comunicazione dell AGCM) prevede, per la prima volta, che la dichiarazione dell impresa richiedente il trattamento possa essere effettuata oralmente, mediante una registrazione su supporto magnetico della quale viene redatto un sommario verbale che la parte non ritira né sottoscrive. Ciò consente di evitare che le informazioni fornite diventino materiale discoverable, laddove questo mezzo di prova trovi riconoscimento. 11 Per maggiori approfondimenti si rinvia a ancora a V.MELI, op.cit. La Comunicazione della Commissione prevede, inoltre, una serie di regole che concerno il rapporto con le autorità di controllo degli Stati membri. Su tali profili C.SWAAK-M.MOLLICA, Leniency Applicants Face to Modernisation of EC Competition Law, E.C.L.R., 2005, 507 S.BLAKE D.SCHNICHELS, Leniency Following Modernisation: Safeguarding Europe s Leniency Programmes, ECLR, 2004, 765 8

9 In verità, l alternativa proposta (al pari delle altre) si collega ad alcune specifiche soluzioni ipotizzate dallo stesso Libro Verde, al fine di rendere più accessibile ed invogliante il ricorso al rimedio privatistico. Nella specie, al fine di migliorare l accesso alla prove, si ipotizza l introduzione di uno strumento analogo alla disclosure ( o discovery) rule o, quantomeno, la previsione di un obbligo per il convenuto di rivelare, nell ambito di un giudizio civile, i documenti presentati ad un autorità di controllo. Supposta l introduzione di tale regola, se ne ipotizza un eccezione per l ipotesi in cui l impresa abbia presentato all autorità di controllo una richiesta di trattamento; b) la seconda alternativa proposta (opzione 29) consiste nella concessione di uno sconto. Posto, infatti, che la collaborazione dell impresa si è risolta in un vantaggio per la parte danneggiata, consentendo a quest ultima di conoscere l esistenza dell intesa, di individuare tutti i responsabili e di avere un più facile accesso alle prove, potrebbe essere consentito all impresa che ha partecipato al trattamento il beneficio di una riduzione del quantum risarcibile, mantenendo inalterata la richiesta nei confronti degli altri partecipanti. La proposta si collega, stavolta, alla possibilità di prevedere, per le infrazioni più gravi (le stesse, come abbiamo visto, interessate dai PC), un risarcimento del danno pari al doppio. In tal caso, l impresa beneficiaria potrebbe ricevere uno sconto del 50% e limitarsi al risarcimento del danno effettivo; c) l ultima delle soluzioni proposte (opzione 30) attiene alla eliminazione della regola della responsabilità solidale. In materia di illecito derivante da un comportamento anticoncorrenziale, infatti, trattandosi di responsabilità extracontrattuale, opera la regola generale per cui i danneggianti sono responsabili in solido. Una possibile soluzione, per non dissuadere l impresa dalla partecipazione a PC, potrebbe essere quella di limitare la sua responsabilità all ammontare del danno corrispondente alla sua parte di mercato soggetto a cartello. 9

10 Si tratta, come detto, di soluzioni proposte in alternativa tra loro. L accoglimento della prima eviterebbe di rendere deteriore, sotto il profilo processuale, la posizione dell impresa che partecipa al programma rispetto a quella delle altre imprese partecipanti al cartello; le rimanenti alternative intervengono, viceversa, sul piano premiale, cercando di contenere il costo del risarcimento per la parte beneficiaria del trattamento e dunque fungendo da ulteriore incentivo per la partecipazione al programma. 5. Non è facile soffermarsi sulle alternative proposte dalla Commissione senza riflettere, più in generale, sul ruolo che si intenderebbe assegnare alla responsabilità civile e al private enforcement, nell applicazione del diritto antitrust 12. Il Libro verde, infatti, partendo dal presupposto di una sotto-utilizzazione dello strumento risarcitorio, sviluppa le questioni relative al suo impiego in una prospettiva volta ad agevolarne l utilizzo (da qui, ad esempio, la proposta di prevedere norme speciali sulla divulgazione delle prove documentali). Nello stesso tempo, sulla base della considerazione per cui la tecnica riparatoria, introducendo un nuovo costo per le imprese, contribuisce alla disincentivazione comportamenti anticoncorrenziali, il Libro verde tende ad accentuarne la 12 Sull argomento si rinvia a M.R.MAUGERI, Violazione della disciplina antitrust e rimedi civilistici, Edit,2006. Si segnalano inoltre, quali espressione del recente dibattito in merito all opportunità di procedere ad una maggiore implementazione delle azioni di danno, in senso negativo W.WILS, Should Private Antitrust Enforcement Be Encouraged in Europe), WC, 2003, 473; in senso positivo, ed in risposta fortemente critica alle considerazioni dello scritto sopra citato, C.JONES, Private Antitrust Enforcement in Europe: a Policy Analysis and Reality Check, WC, 2004,13 e, per una posizione più interessante ed equilibrata, S.W.WALLER, Towards a Constructive Public-Private Partnership to Enforce Competition Law, WComp.2006,367. Sul tema, tra gli interventi più recenti, v. inoltre: I.SEGAL M.WHINSTON, Public vs. Private Enforcement of Antitrust Law: A Survey, ECLR, 2007, 306; J.MARTIN, Private Antitrust Litigation in Europe: What Fence is High Enough to Keep out the US Litigation Cowboy, ECLR, 2007,2; J.RÜGGERBER-M.SCHINKEL, Consolidating Antitrust damage in Europe: A proposal for Standing in Line with Efficient Private Enforcement, WC, 2006,395. Per un inquadramento delle sanzioni civilistiche nel sistema di enforcement del diritto antitrust v. inoltre A.TOFFOLETTO, Il risarcimento del danno, in Toffoletto-Toffoletti, Antitrust: le sanzioni, 1996,

11 funzione di deterrenza o sanzionatoria (da qui la proposta di addivenire, almeno per le violazioni più gravi, ad una quantificazione doppia del danno). Lasciando sullo sfondo tali argomenti a carattere più generale ed avviando la riflessione a partire dalla specifica questione qui affrontata, va innanzitutto evidenziato che le alternative proposte dalla Commissione non rappresentano affatto una novità. Si tratta, infatti, di una trasposizione nel contesto europeo delle problematiche emerse e (almeno in parte) delle soluzioni raggiunte negli Stati Uniti, patria della stessa sperimentazione dei PC. E proprio in America infatti che, in seguito all inatteso successo dei PC, l attore pubblico e quello privato diventano antagonisti: il treble damage, più che un partner del public enforcer, diviene l odiato concorrente nella lotta ai cartelli. Da qui una serie di interventi, che culminano in un emendamento del 2004 col quale, da un lato, si inaspriscono le pene, dall altro si alleviano le conseguenze, per l impresa che collabora, anche sotto il profilo civilistico. Più precisamente, la section 213 dell Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act (2004) prevede che in qualunque azione civile relativa ad illeciti anticoncorrenziali ai quali sia applicabile il PC, il convenuto che abbia richiesto tale trattamento potrà essere condannato a risarcire soltanto i danni effettivamente subiti dall attore (in luogo del treble damage) ed, inoltre, risponderà del danno limitatamente alla sua quota di mercato soggetta al cartello. Tuttavia, per poter beneficiare di tali possibilità, l impresa deve collaborare fattivamente con l attore nella causa civile, in particolare rivelando e fornendo a quest ultimo tutti i fatti e i documenti che potrebbero rivelarsi utili in sede civile. L esperienza statunitense sembrerebbe dunque far pendere l ago della bilancia in favore della seconda e terza opzione proposta dalla Commissione: la concessione di uno sconto sull ammontare del risarcimento e l eliminazione della responsabilità solidale, ma solo dopo che l impresa abbia assicurato, attraverso il suo obbligo di rivelazione, un più facile accesso alle prove. In tal modo, sarebbe soddisfatta l esigenza di compensare le vittime della condotta illecita (siano essi i concorrenti o gli acquirenti/consumatori); ma 11

12 l impresa che richiede il trattamento manterrebbe comunque un suo vantaggio, rimanendo altrimenti esposta al rischio di dover risarcire un danno maggiore. L impostazione, per quanto indubbiamente dotata di una sua logica, non convince. Per meglio dire, essa appare intrinsecamente connaturata al sistema statunitense e difficilmente trasponibile al contesto europeo. Sono state sufficientemente messe in luce nella prima parte di questo convegno le diverse caratteristiche del sistema di controllo dell antitrust statunitense e del suo apparato sanzionatorio. In America, la funzione di deterrence è essenzialmente devoluta all azione privata. Ciò anche in materia di hard core cartels rispetto ai quali i (diversi, e per certi versi più forti) poteri dell Antitrust Division del Department of Justice non comprendono anche quello di comminare sanzioni pecuniarie. In ragione di ciò, quando il public ed il private enforcer vengono ad interferire, come appunto accade nei PC, la composizione del conflitto avviene secondo una logica di scambio: se l impresa che collabora aiuta a risarcire il danno (viene dunque incontro alle esigenze del private enforcer) ecco allora che sarà premiata, eliminando dalla quantificazione del danno la sua componente sanzionatoria. Di quest ultima si riappropria, per così dire, il public enforcer, utilizzandola quale incentivo per la partecipazione al programma e dunque per il perseguimento di obiettivi di carattere generale. Una logica di scambio che, oltre a riflettere una sovrapposizione di ruoli e di funzioni, tra attore pubblico e privato, non sembra rispondere ad un modello di organizzazione dei rapporti, tra autorità amministrativa e giurisdizionale, quale è (o vorrebbe essere) quello europeo, improntato ad una logica di complementarità e cooperazione, non di separatezza e competizione. 6. Il principio di complementarità dell azione privata è ripreso dal Libro verde per suggerisce l alternativa (assente, come abbiamo visto, nell esperienza statunitense) dell esclusione dell obbligo di rivelare una richiesta di trattamento (soluzione sub a). Al riguardo, si sottolinea infatti che il ruolo dell autorità pubblica ed i suoi poteri investigativi rimangono centrali, soprattutto nella lotta ai cartelli. E 12

13 opportuno, pertanto, riconoscere al public enforcer una posizione di vantaggio, quando gli strumenti utilizzati e le politiche perseguite rischiano di rimanere pregiudicate dall esperimento di azioni private. Nella prospettiva indicata, la complementarità è descritta in termini di arretramento dell azione privata, quando essa entra in contrasto con quella pubblica 13. Più precisamente, laddove l azione pubblica (che richiede segretezza) entra in contrasto con quella privata (che richiederebbe invece una fattiva collaborazione), quest ultima dovrà arretrare: non potrà dunque farsi ricorso all obbligo di rivelazione, che rischia di compromettere la buona riuscita del PC, fungendo da deterrente rispetto alla sua stessa utilizzazione. A me pare che il discorso debba essere spinto ancora oltre. Il principio di complementarità dell azione privata, infatti, non soltanto impone di considerare l eccezione all obbligo di divulgazione come soluzione ottimale, ma finisce col rivelare l incoerenza della stessa (astratta) previsione di un obbligo di tal fatta. A ben guardare, infatti, il problema del rapporto tra PC ed azioni civili si risolve in un più generale problema di rapporto tra autorità amministrativa e giurisdizionale, che non è mai stato affrontato adeguatamente, nemmeno a livello comunitario. Esistono, al riguardo, una serie di principi, affermati dalla Corte di Giustizia 14, recepiti dal reg. 1/03 ed ulteriormente specificati nella Comunicazione relativa alla cooperazione tra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri 15. Da essi si desume che i giudici hanno una competenza piena, nell applicazione del diritto antitrust, indipendentemente dal fatto che esista o meno una decisione dell autorità di controllo o un procedimento pendente. Tuttavia, l attività giurisdizionale deve essere esercitata tenendo conto delle 13 In questo senso anche le parole del Commissario Europeo Neelie Kroes: gli sforzi per sviluppare il private enforcement non devono perdere di vista il fatto che l azione privata è complementare a quella pubblica. Le misure per facilitare l azione privata non devono pregiudicare l azione pubblica, in particolare l impiego di un efficiente programma di clemenza. Così in Reinforcing the fight against cartels and developing private antitrust damage actions: two tools for a more competitive Europe, disponibile nel sito europa.eu/rapid/pressreleasesaction speech 07/ Nel caso Delimitis, CGCE, 28 febbraio 1991 (causa C234/89), Foro it., 1993, IV, GUCE C 101/54 13

14 competenze dell autorità di controllo, al fine di evitare di rendere decisioni incompatibili. In particolare, le indicazioni che ci derivano dalla Comunicazione sono nel senso della introduzione di regole procedurali che favoriscano il dialogo e la collaborazione (ne sono esempio lo scambio di informazioni, i pareri della Commissione, la possibilità di presentare osservazioni scritte, ecc.). Per il caso, poi, di applicazione parallela del diritto comunitario della concorrenza, ai sensi dell art.12, la giurisdizione nazionale può chiedere alla Commissione se abbia avviato un procedimento riguardante i medesimi accordi e, in caso affermativo, di informarla sull andamento del procedimento e sulla possibilità che venga adottata una decisione in merito al caso in questione. Ciò fatta salva la possibilità di disporre misure provvisorie (art.14). Indubbiamente, a differenza delle regole molto precise e puntuali che concernono, nell ottica del decentramento, il funzionamento del network tra autorità di controllo, in materia di rapporti con l autorità giudiziaria le indicazioni fornite dalla Commissione diventano molto più sfumate, specie dove si invocano istituti e figure processuali che non sempre trovano rispondenza negli ordinamenti interni dei singoli Stati. Cionondimeno, dalle stesse indicazioni si desume (quantomeno l aspirazione a) un modello di organizzazione dei rapporti, tra public e private enforcer, improntato ad un ottica collaborativa. Rispetto a tale modello, risulterebbe deviante l introduzione di una regola quale l obbligo di rivelazione, risolvendosi in una forzosa anticipazione degli esiti del procedimento giurisdizionale, laddove vi sia, sui medesimi fatti, una valutazione in itinere condotta dall autorità di controllo. La circostanza, viceversa, che vi sia un procedimento in corso ad opera dell autorità di controllo, volto ad accertare comportamenti e responsabilità, deve portare, in un ottica collaborativa, ad attendere quegli esiti e non ad anticiparne a tutti i costi le valutazioni in sede giudiziaria. Potrà obiettarsi che è proprio questa l intenzione del Libro verde, quella cioè di rendere il controllo della magistratura ordinaria ancora più indipendente, in un ottica volta ad incrementare il ricorso all azione privata ed a riconoscere come fondamentale il ruolo del private enforcer. 14

15 A ciò può replicarsi, tuttavia, come si tratti di una prospettiva che perde ogni interesse rispetto al tipo di violazioni interessate dai PC. Per le intese hard-core, infatti, è frequente che le azioni private seguano l accertamento dell autorità (cd. follow-on actions), giacché il public enforcer è più adatto a scoprire tali pratiche. Se è così, è allora più ragionevole pensare che in caso di svolgimento parallelo di un procedimento amministrativo e di un procedimento civile per danni, la funzionalità del primo non vada pregiudicata: è preferibile che il public si concluda e che i suoi esiti vengano poi utilizzati come valido supporto per il private 16. Né, in tal modo, può dirsi pregiudicata la posizione delle parti danneggiate dalla condotta illecita. Queste ultime, potranno solo giovarsi dell accertamento già compiuto dall autorità di controllo, rimettendo al giudice ordinario solo la valutazione in ordine al nesso causale e alla misura del danno sofferto. Sotto tale profilo, interessante appare un altra proposta, contenuta sempre nel Libro verde (opzione 36), volta a sospendere i termini di prescrizione per le domande di risarcimento del danno, a decorrere dalla data di apertura di un procedimento da parte della Commissione o dell autorità nazionale di controllo. Nella medesima direzione, del resto, sembrano andare alcune modifiche alla legislazione antitrust recentemente intervenute in alcuni Stati membri, maggiormente rispettosi delle indicazioni fornite dalla Commissione e pronti ad affrontare, sul piano del diritto interno, il problema del rapporto tra autorità amministrativa e giurisdizionale lasciato, nella nostra esperienza giuridica, alla più totale autonomia. Penso, soprattutto, alla Germania, che ha introdotto (oltre alla regola della vincolatività, per il giudice ordinario, delle decisioni dell autorità di controllo) alcune misure che tendono ad incoraggiare la proposizione di azioni civili successivamente all accertamento dell infrazione in sede di public enforcement P.CASSINIS, I nuovi poteri dell Autorità nell ambito della dialettica tra public e private enforcement, CI/E, 2006, Così il 33 (5) GWB che prevede, appunto, la sospensione dei termini di prescrizione. Per maggiori approfondimenti v. CASSINIS, op.cit., 15

16 7. L impostazione seguita in queste pagine, mettendo in dubbio la premessa da cui parte la Commissione, ovvero l opportunità di introdurre un obbligo di rivelazione, fa venir meno il senso della prima soluzione proposta dal Libro verde, descritta in termini di eccezione a tale obbligo, nel caso in cui sia stato avviato un PC. Sia pur nella diversità delle rispettive argomentazioni, l esito del discorso (sotto il profilo del rapporto tra PC ed azioni di danno) è, tuttavia, il medesimo: è inopportuno che si dia la possibilità di utilizzare i documenti presentati all autorità di controllo dall impresa che partecipa a un PC, come prova nei giudizi civili. In ragione di ciò, l unica possibile interferenza tra le azioni di danno e il PC rimane legata al fatto che l attivazione di quest ultimo può facilitare il ricorso alle cd. follow on actions rendendo più probabile il costo del risarcimento. Nella prospettiva indicata, possono prendersi in considerazione le rimanenti soluzioni, proposte dalla Commissione in alternativa alla prima; soluzioni che, come detto, intervengono sul piano cd. premiale, cercando di contenere il costo del risarcimento per la parte beneficiaria del trattamento e fungendo, pertanto, da ulteriore incentivo per la partecipazione al programma. Si tratta, ancora una volta, di soluzioni che trovano il loro imprescindibile presupposto in alcune proposte contenute nello stesso Libro verde e nella funzione più prettamente sanzionatoria che esso intenderebbe attribuire alla responsabilità civile 18. Indipendentemente, tuttavia, dai possibili sviluppi del diritto antitrust comunitario (dunque de iure condendo), e ferma restando ogni perplessità in merito a tali possibili sviluppi, si tratta di analizzare la valenza delle soluzioni proposte, dal punto di vista dei rapporti tra PC ed azioni private. Al riguardo, a me pare che debbano valere delle considerazioni diverse, rispetto a ciascuna soluzione proposta. Con riferimento alla prima (ovvero la concessione di uno sconto sull ammontare del risarcimento), la previsione di un ulteriore incentivo a 18 Ciò vale, ovviamente, per la soluzione relativa alla concessione di uno sconto, che trova il suo imprescindibile presupposto nella introduzione di un danno punitivo pari al doppio; ma vale anche per la seconda soluzione, ovvero l eliminazione della regola della solidarietà: non è un caso, infatti, che la regola trovi un eccezione anche in altri ambiti normativi caratterizzati da una forte componente sanzionatoria, quale la responsabilità per danno ambientale. 16

17 collaborare, sia pure destinata ad incidere sul piano del private enforcement, sarebbe espressione di una logica cooperativa che non tradisce il modello di organizzazione dei rapporti, improntato ad una logica di complementarità, che si è cercato di descrivere. Per di più, il beneficio introdotto verrebbe unicamente ad incidere sulla componente sanzionatoria del risarcimento, senza comprometterne la funzione compensatoria. Lo stesso non può dirsi, viceversa, per la seconda soluzione proposta, ovvero l eliminazione della regola della solidarietà 19. Si tratta infatti di una regola, generalmente applicata in materia di responsabilità extracontrattuale, che mira a rafforzare l esigenza di tutela della parte danneggiata, consentendole di chiedere l intero ammontare del danno risarcibile a ciascuno dei responsabili. Ed allora, con riferimento al PC, se si può ritenere il valore della collaborazione superiore all interesse ad imporre sanzioni, qualche dubbio potrà aversi rispetto alla previsione di una deroga che si risolve in un ingiustificato sacrificio per la parte danneggiata dalla condotta illecita. 19 Contra CASSINIS, p.748, secondo cui potrebbe trovare seguito la proposta di escludere la responsabilità solidale 17