Benedetto Conforti. Riflessioni sul diritto internazionale contemporaneo

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1 1 Benedetto Conforti Riflessioni sul diritto internazionale contemporaneo Non è facile descrivere sinteticamente i progressi che, pur tra non poche ombre, sono stati compiuti dal diritto internazionale dalla fine della seconda guerra mondiale ad oggi. Eppure, anche solo qualche riflessione al riguardo può essere utile trattandosi di un diritto che negli ultimi tempi, a differenza che in passato, viene sempre più evocato, talvolta non proprio a proposito, dai politici, dai media ed anche dai comuni cittadini. Nella mia esposizione muoverò da una divisione dell argomento in tre parti, utilizzando la classica distinzione che viene operata con riguardo ad ogni ordinamento giuridico, e cioè la distinzione tra funzione normativa, funzione giurisdizionale e funzione di attuazione coattiva delle norme Sulla funzione normativa, va premesso che gli strumenti attraverso cui essa si attua (le fonti) sono, per quanto riguarda la comunità internazionale nel suo complesso, non molto diversi che in passato. La fonte principale del diritto internazionale resta il trattato, e dunque uno strumento di carattere contrattuale. L altra fonte è la consuetudine, che secondo una parte della dottrina, peraltro abbastanza superata, non sarebbe altro che un contratto tacito e che comunque nasce dal concorso dei comportamenti dei singoli Stati. Una coso deve essere chiara. Tuttora non esiste un legislatore nell ambito della comunità internazionale. Non esiste un legislatore tra gli organi dell Onu. Tale non è l Assemblea generale, nella quale sono rappresentati tutti gli Stati ma che ha poteri esortativi e non vincolanti nei confronti dei singoli Membri. Né lo è il Consiglio di Sicurezza, le cui funzioni, come vedremo, vanno piuttosto inquadrate nella funzione di attuazione coattiva del diritto internazionale. Di una funzione legislativa può però parlarsi ed è questo un primo segno di progresso nell ambito di comunità regionali; di queste l esempio più significativo è dato dall Unione Europea, anche se non mancano esempi in altri continenti. 1 Per i dettagli relativi ai punti principali di questa esposizione sia consentito rinviare al mio Diritto internazionale, 8a ed,, Napoli, 2010, pp , ,

2 2 Ciò premesso, quando parlo di progressi del diritto internazionale intendo soprattutto riferirmi alla quantità ed alla qualità delle sue norme. Il numero di trattati che vengono stipulati e poi trasformati in diritto nazionale nei singoli Paesi è davvero enorme. In Italia, secondo l articolo 117 della Costituzione, così come modificato nel 2001, essi addirittura prevalgono sulle leggi ordinarie di origine nazionale. Ma ciò che è impressionante è la qualità, sia dei trattati sia delle stesse consuetudini internazionali che si sono venute formando negli ultimi sessant anni. Impressionante è l erosione di quello che gli internazionalisti chiamano il dominio riservato (domaine réservé, domestic jurisdiction) degli Stati. Il dominio riservato, e cioè l insieme dei rapporti gelosamente riservati al diritto nazionale, era, ancora nell immediato dopoguerra, estremamente esteso. Si consideri in proposito il campo dei diritti umani, esempio tipico di dominio riservato. Ancora fino alla metà del secolo scorso nessuna norma internazionale tutelava l individuo nei confronti dello Stato di cui era cittadino. Lo Stato poteva maltrattarlo, torturarlo, privarlo della libertà personale anche senza l autorizzazione di un giudice e cos di seguito. In una monografia sulla sudditanza, pubblicata nel 1936, monografia di grande spessore scientifico per l epoca, il mio compianto Maestro Rolando Quadri, sosteneva che il cittadino fosse, per il diritto internazionale, l oggetto di un diritto reale del suo Stato nazionale, fosse, in parole povere, una cosa 2. Solo agli stranieri il diritto internazionale riservava una certa tutela con riguardo alla loro persona ed ai loro beni. Ma ciò non per un riguardo verso l individuo in quanto tale bensì per il rispetto dovuto alla proprietà altrui. Oggi, come non solo gli internazionalisti sono soliti constatare, la tutela dei diritti umani, riconosciuta a tutti gli individui, costituisce uno dei tratti salienti del diritto internazionale. La Dichiarazione universale del 1948, atto rivoluzionario tanto rivoluzionario che anche taluni tra gli Stati che lo votarono si affrettarono a sottolinearne la natura non vincolante, essendo esso emanato dall Assemblea generale delle Nazioni Unite 3 aprì la strada a tutta una serie di trattati internazionali sia a carattere universale (come i Patti delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici, le convenzioni sulla tortura, sui diritti delle donne, sui diritti del fanciullo e tanti altri) sia a carattere regionale (come la Convenzione 2 R Quadri, La sudditanza nel diritto internazionale, Padova, 1936, cap. III. 3 V. B. Conforti e C. Focarelli, Le Nazioni Unite, 8a ed., Padova, 2010, p. 417 s. 2

3 3 europea, la Convenzione interamericana ed altre). Le norme internazionale sui diritti umani sono considerate così importanti da far ritenere che gli obblighi che da esse discendono appartengano ormai per consuetudine alla categoria degli obblighi erga omnes, categoria alla quale ha dedicato approfondite indagini il nostro consocio Paolo Picone e che consiste negli obblighi i quali vigono nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso 4. A parte i diritto umani, il diritto internazionale interferisce ormai in ogni settore della vita sociale ed economica delle comunità statali. É questo il fenomeno che va sotto l abusato termine di globalizzazione, ma che, dal punto di vista strettamente giuridico e sempre per la mancanza di una vera e propria autorità internazionale, va più propriamente indicato come internazionalizzazione. Non solo nella disciplina dei rapporti interni alle varie comunità statali, ma anche in quella dei rapporti esterni il diritto internazionale ha fatto notevoli progressi. Tutti i tentativi operati nel periodo tra le due guerre mondiali e diretti a mettere fuori legge la guerra, fallirono. Ancora negli anni del dopoguerra vi era chi sosteneva che la guerra fosse lecita. Anzi, secondo un altro Maestro, il compianto prof. Gaetano Morelli, socio di questa Accademia, sosteneva che la guerra appartenesse alla fisiologia del diritto internazionale, assicurando il ricambio delle norme cadute in desuetudine 5. Oggi lo Statuto delle Nazioni Unite, trattato internazionale che vincola tutti gli Stati, sancisce, all art. 2, par. 4, il divieto dell uso della forza nei rapporti internazionali, salvo il caso di legittima difesa necessaria per respingere un attacco armato, caso previsto dall art. 51. Il divieto dell uso della forza è peraltro strettamente connesso alle competenze del Consiglio di sicurezza e quindi tornerò sull argomento nel trattare dell attuazione coattiva del diritto internazionale. 2. Progressi sono registrabili, sia pure in misura minore, nel campo della giurisdizione internazionale. In passato i tribunali internazionali avevano pressoché tutti natura arbitrale, e quindi necessitavano dell accordo di tutti gli Stati tra i quali era insorta una controversia per poter emettere la loro sentenza. Oggi, anche se l arbitrato resta praticato in più o meno larga misura, e se esso caratterizza finanche la Corte 4 V.P. Picone, Comunità internazionale e obblighi erga omnes (raccolta di vari scritti sul tema, a partire dal 1983), Padova, L opinione è mantenuta dall Autore ancora nella 7 edizione delle sue Nozioni di diritto internazionale, Padova 1965, p

4 4 internazionale di giustizia, organo delle Nazioni Unite, si vanno moltiplicando le istanze la cui giurisdizione è obbligatoria. Trattasi di giudici istituiti per singole materie sia a livello universale (come ad esempio l Organo di appello della Organizzazione mondiale del commercio, la cui giurisdizione copre il vasto campo degli accordi sulla liberalizzazione del commercio internazionale, noti come accordi GATT) sia a livello regionale (come la Corte di giustizia dell Unione europea e le Corti europea, interamericana ed africana dei diritti dell uomo). Dette Corti possono essere adite unilateralmente dagli Stati e, nel caso delle Corti dei diritti dell uomo, anche dagli individui, contro uno Stato colpevole di aver violato le norme che regolano la materia di loro competenza. 3. Passo infine ai meccanismi di carattere coercitivo che a livello internazionale sono destinati ad assicurare il rispetto delle norme ed a sanzionarne la violazione. Occorre riconoscere che qui siamo ancora abbastanza indietro. La materia è complessa e si ispira tuttora in larga misura al principio del farsi giustizia da se. Mi limiterò qui a trattare l argomento che più di ogni altro ha sempre interessato e continua ad interessare l opinione pubblica, quello dei mezzi di cui il diritto internazionale dispone per interdire il ricorso alla guerra, ossia per rendere effettivo quel divieto dell uso della forza che abbiamo visto essere sancito dall art. 2, par.4 della Carta delle Nazioni Unite. A mio avviso, tale divieto è strettamente connesso con le competenze che, agli articoli 39 ss., la Carta attribuisce al Consiglio di Sicurezza in tema di mantenimento della pace. Il divieto, insomma, costituisce un pendant delle competenze consiliari. In sintesi, dette competenze sono le seguenti. Quando il Consiglio di Sicurezza accerta l esistenza di una minaccia o una rottura della pace, esso può decidere, contro lo Stato al quale si deve la minaccia o la rottura, sia misure non implicanti l uso della forza (tipico l embargo su alcune o anche su tutte le merci dirette allo Stato, l interruzione di ogni forma di comunicazione e simili) sia misure implicanti l uso della violenza di tipo bellico, mediante forze aeree terrestri e/o navali e/o aeree. Sebbene non manchi qualche esempio relativo a guerre internazionali (come nel caso dell aggressione dell Iraq al, e conseguente occupazione del, Kuwait nel ), la maggior parte dei casi in cui il Consiglio ha deciso di intervenire (a partire dall intervento 4

5 5 nel Congo nel 1960) riguardano guerre civili, e particolarmente situazioni di gravi violazioni dei diritti umani. Per quanto riguarda le operazioni militari, il Consiglio, secondo la Carta (art. 42 ss.), dovrebbe condurle direttamente, ovvero utilizzando forze messe permanentemente a sua disposizione dagli Stati e comandate da un Comitato di stato maggiore alle sue dipendenze. Diciamo dovrebbe perché, dal 1945 ad oggi, gli art. 42 ss. della Carta non hanno mai trovato attuazione. Gli accordi con cui gli Stato avrebbero dovuto mettere a disposizione del Consiglio forze militari, si da costituire un corpo permanente di polizia internazionale, non sono stati mai conclusi; né il Comitato di stato maggiore ha mai funzionato. Il Consiglio ha invece proceduto volta per volta, incaricando il Segretario generale dell ONU a reclutare forze e condurre operazioni militari. Ma anche ciò è avvenuto raramente. Nella maggior parte dei casi si è preferito delegare l uso della forza agli Stati, singolarmente o in quanto membri di organizzazioni regionali (l ultimo di una lunga serie di interventi di tal genere è quello relativo alla Libia nel corrente 2011). E chiaro che così facendo, sottraendo al Consiglio la condotta delle operazioni, vengono meno o sono assai affievoliti quei caratteri di obbiettività e imparzialità dell azione di polizia internazionale che i fondatori delle Nazioni Unite avevano concepita. Occorre poi riconoscere che vi sono tanti casi in cui il Consiglio non riesce ad attivarsi a causa dell esercizio del diritto di veto da parte di una o più delle cinque Potenze (Stati Uniti, Gran Bretagna, Francia, Cina e Russia) che ne hanno la titolarità. Avviene inoltre che, anche quando il Consiglio si attiva, le sue decisioni, essendo frutto di compromessi, sono talmente ambigue da lasciare gli Stati liberi di interpretarle come meglio credono. Ma allora, posto che le competenze consiliari costituiscono un pendant del divieto dell uso della forza, che ne è di tale divieto quando, di fronte ad una crisi internazionale o interna il Consiglio di Sicurezza non riesce ad agire o agisce in modo incompleto o inefficace. La mia opinione ma si tratta di un opinione molto criticata in dottrina è che, quando una guerra, internazionale o civile è scatenata, e l ONU non riesce ad intervenire, non c è che da prendere atto che il diritto internazionale ha esaurito la sua funzione. La guerra non può allora essere valutata giuridicamente ma solo politicamente e moralmente Politicamente e moralmente essa può essere giustificata o condannata a seconda dei valori 5

6 6 che persegue e dal suo eventuale presentarsi come il male minore. Ma dal punto di vista del diritto internazionale essa non è né lecita né illecita; è indifferente. Insomma è questo un caso che dimostra che un ordinamento giuridico può avere delle lacune e che non è vero che esista sempre una norma di chiusura dell ordinamento per cui ciò che non è vietato è permesso. 4. La descrizione degli strumenti diretti ad assicurare l efficacia del diritto internazionale non sarebbe però completa se non si tenesse conto di un altro elemento, e cioè del supporto che, per così dire, i diritti nazionali, e per quel che ci riguarda il diritto italiano, forniscono al diritto internazionale. Si è già avuto occasione di ricordare che, in Italia, l art. 117 della Costituzione assegna ai trattati di cui il nostro Paese è parte una forza superiore a quella della legge ordinaria. Aggiungo che per l art. 10 della stessa Costituzione le consuetudini internazionali hanno addirittura rango costituzionale. Norme simili le troviamo nelle costituzioni, scritte o non, in tutti i Paesi. Ebbene, io ho sempre sostenuto che, per la presenza di queste norme, il diritto internazionale debba essere in tutto e per tutto trattato come il diritto nazionale. I giudici, in particolare, devono applicarlo e farlo rispettare, con la conseguenza che le sanzioni che garantiscono detto rispetto valgono per il diritto internazionale così come valgono per il diritto interno. È questa una tesi che ormai trova riscontro nella giurisprudenza italiana. Oggi la nostra giurisprudenza è una delle più ricche e più progressiste tra le giurisprudenze nazionali, come è universalmente riconosciuto all estero 6. Ma abbiamo dovuto a lungo combattere per superare diffidenze ed anche insufficiente preparazione dei nostri giudici, insufficienza alimentata fino ad alcuni decenni fa dall atteggiamento di vari, pedanti cultori di altre materie giuridiche, secondo cui il diritto internazionale sarebbe materia culturale. Anche il divieto dell uso della forza, a parte quanto si è detto circa la sua connessione con le competenze del Consiglio di Sicurezza, può trovare il suo supporto nelle norme interne simili a quella dell art. 11 della nostra Costituzione, per cui l Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali. 6 Le sentenze italiane più significative sono pubblicate in un Annuario italiano in lingua inglese ormai alla sua XX annata (il The Italian Yearbook of International Law) e quindi accessibili agli stranieri. 6

7 7 5. Se mettiamo da parte l indispensabile funzione che, ai fini di assicurare il rispetto del diritto internazionale, svolgono gli operatori giuridici interni ed in primo luogo lo ribadisco i giudici nazionali, se torniamo al diritto internazionale in quanto tale, quale è in definitiva il quadro che emerge da quanto ho detto circa le tre funzioni in cui è scomponibile l ordinamento internazionale? In proposito è il caso di partire da un vecchio e scettico detto secondo cui nel diritto internazionale non vi sarebbero ni lois, ni juges, ni gendarmes. Oggi si può ritenere che le leggi, sia pure sotto forma di trattati, esistono in grande copia, che i giudici si vanno moltiplicando e sempre più spesso non necessitano dell accordo di tutte le parti in causa per poter giudicare, ma che purtroppo i gendarmi, quando ci sono, sono poco efficaci. 7