Parere professionale

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1 Assegnazione a mansioni inferiori: unilaterale e concordata Carlo Fossati - Studio Ichino Brugnatelli e Associati RaffaellaMelchionda- Studio Ichino Brugnatelli e Associati In materia di diritto del lavoro, l art c.c. ha storicamente rappresentato una norma cardine del nostro ordinamento, posta a tutela e presidio della professionalità di ogni singolo lavoratore subordinato, in quanto disposizione disciplinante lo ius variandi datoriale, vale a dire il potere del datore di lavoro di modificare alcuni elementi del rapporto di lavoro, nello specifico le mansioni e la sede di lavoro del lavoratore. Di recente, la predetta norma è stata oggetto di riforma legislativa, attuata con D.Lgs. n. 81/2015, la cui reale portata può essere compresa appieno solo previa disamina della precedente formulazione dell art c.c. sulla quale la novella ha profondamente inciso. Vecchia disciplina Avuto specifico riguardo alle mansioni cui è adibito il lavoratore, l art c.c., nella formulazione risultante all esito delle modifiche introdotte dall art. 13 Stat. lav., prevedeva al primo comma che: «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all attività svolta e l assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore ai tre mesi». Al fine di evitare elusioni, il legislatore aveva poi previsto, al comma secondo della richiamata disposizione, la nullità di ogni patto contrario alle previsioni contenute nell art c.c., introducendo un vincolo del sistema che, per anni, è stato ritenuto invalicabile, sia dalla contrattazione collettiva sia (a maggior ragione) da quella individuale. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori, sancito in via assoluta e inderogabile dall art c.c. è stato, tuttavia, progressivamente temperato da parte della giurisprudenza e della dottrina che, con incisività sempre maggiore, hanno fornito un interpretazione evolutiva della norma per soddisfare esigenze pragmatiche di tutela effettiva del lavoratore. Il rigore testuale della norma è stato quindi progressivamente mitigato, in considerazione del fatto che la stessa, ove interpretata in senso restrittivo e rigorosamente formale, avrebbe finito per ritorcersi contro lo stesso destinatario della tutela e, per altro verso, avrebbe costituito un limite eccessivo rispetto alle esigenze pratiche del processo produttivo e del processo tecnologico. Deroghe alla disciplina Inizialmente al divieto stabilito dalla richiamata disposizione è stata ammessa una deroga in presenza di esigenze di dignità e di libertà della persona che traessero origine dalla condizione soggettiva del lavoratore il quale, ad esempio, fosse divenuto inabile allo svolgimento delle proprie mansioni. Ove, infatti, il lavoratore fosse divenuto inidoneo alle mansioni di assunzione, i giudici, di volta in volta, hanno ammesso la possibilità di procedere alla stipula di un apposito patto di demansionamento, ossia un accordo con cui allo scopo di salvaguardare il posto di lavoro le parti individuavano mansioni diverse, anche inferiori, compatibili con le condizioni fisiche del dipendente. L ambito derogatorio della norma è stato poi nel tempo ampliato attribuendo rilievo anche agli eventi relativi alla sfera dell impresa in grado di incidere negativamente su quelle medesime esigenze di libertà e di dignità del lavoratore, come la soppressione del posto, ipotesi di riconversione e riorganizzazione aziendale, esternalizzazioni. Sul punto i giudici di legittimità hanno sottolineato come il divieto di demansionamento debba essere letto «alla stregua della regola del bilanciamento del diritto del datore di lavoro a perseguire una organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto, con la conseguenza che nei casi di sopravvenute e legittime scelte 7/

2 imprenditoriali, comportanti l esternalizzazione dei servizi o la loro riduzione a seguito di processi di riconversione o ristrutturazione aziendali, l adibizione del lavoratore a mansioni diverse, e anche inferiori, a quelle precedentemente svolte restando immutato il livello retributivo non si pone in contrasto con il dettato codicistico, se essa rappresenti l unica alternativa praticabile in luogo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo» (Cass. n. 8596/2007). Infine è stata ammessa la validità del patto di dequalificazione qualora quest ultimo sia il risultato della richiesta formulata dal lavoratore per soddisfare un proprio interesse, non ulteriormente qualificato, dovendosi ritenere pertanto sufficiente ai fini della validità all adibizione a compiti di contenuto professionalmente deteriore, da un lato, la sussistenza di un qualsiasi interesse del dipendente, non necessariamente tipico, il quale rileverebbe come indice di genuinità del consenso e, dall altro, il fatto che l adibizione a mansioni inferiori sia frutto della libera scelta del lavoratore. In definitiva, secondo tale parte della giurisprudenza, «in tema di mansioni del lavoratore, le limitazioni dello ius variandi introdotte dall art c.c., nel testo di cui all art. 13 della legge n. 300/1970, sono dirette a incidere su quei provvedimenti unilaterali del datore di lavoro o su quelle clausole contrattuali che prevedono il mutamento di mansioni o il trasferimento non sorretti da ragioni tecniche, organizzative e produttive e mirano a impedire che il cambiamento di mansioni o il trasferimento siano disposti contro la volontà del lavoratore e in suo danno; dette limitazioni, pertanto, non operano nel caso in cui secondo un accertamento di fatto riservato al giudice del merito e incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato il mutamento di mansioni o il trasferimento siano stati disposti a richiesta dello stesso lavoratore, ossia in base a un esclusiva scelta dello stesso, pervenuto a tale unilaterale decisione senza alcuna sollecitazione, neppure indiretta, del datore di lavoro, che l abbia invece subita» (Cass. n / 2011 conforme Cass. n. 3640/1996; Cass. n. 5693/1993; Cass. n /1991; Cass. n. 6515/1988. Nuova disciplina L eccessiva rigidità del divieto sancito dall art c.c., posta in luce con ogni evidenza dagli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali richiamati, in uno all esigenza di adeguare il contesto normativo al mutato quadro economico-sociale, hanno spinto il legislatore ad apportare una quanto mai sostanziale modifica al vincolo originariamente designato, innovandone significativamente la disciplina e la relativa portata. Con l art. 3, comma primo, del citato D.Lgs. n. 81/2015, è stata quindi introdotta una nuova formulazione dell art c.c. - che sostituisce integralmente la precedente a norma della quale: «Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale. Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall assolvimento dell obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell atto di assegnazione delle nuove mansioni. Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi. Nelle ipotesi di cui al secondo e al quarto comma, il mutamento di mansioni è comunicato per iscritto, a pena di nullità, e il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa. Nelle sedi di cui all articolo 2113, quarto comma, o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell interesse del lavoratore alla conservazione dell occupazione, all acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all attività svolta e l assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi. Il lavoratore non può essere trasferito da un unità produttiva ad un altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Salvo che ricorrano le condizioni di cui al secondo e al quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma, ogni patto contrario è nullo». Ius variandi orizzontale Tra le novità introdotte dal legislatore, in primo luogo, si segnala, una diversa disciplina dell esercizio del cd. ius variandi orizzontale, con tale locuzione facendosi riferimento all assegnazione del dipendente a mansioni equivalenti. Laddove il previgente testo della norma, come detto, consentiva una simile variazione a condizione che le nuove mansioni fossero «equivalenti alle ultime effettivamente svolte», quello attualmente in vigore permette l assegnazione a «mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento dalle ultime effettivamente svolte». Il giudizio di equivalenza, pertanto, deve essere condotto assumendo quale parametro non più il 358 7/2016

3 concreto contenuto delle mansioni svolte in precedenza dal dipendente, bensì solamente le astratte previsioni del sistema di classificazione adottato dal contratto collettivo applicabile al rapporto. Ne consegue che, a differenza che nel passato, è oggi legittima l assegnazione del lavoratore a mansioni che appartengono allo stesso livello di inquadramento cui appartenevano quelle svolte in precedenza dallo stesso dipendente, non dovendosi più accertare che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza del dipendente (c. 1). In definitiva, la nozione di cd. equivalenza sostanziale delle mansioni lascia posto a una nozione di cd. equivalenza formale, con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita dal lavoratore (analogamente a quanto previsto dall art. 52, D.Lgs. n. 165/2001 in regime di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni). In ipotesi di contenzioso, dunque, il giudice non dovrà vagliare il contenuto in concreto delle nuove mansioni assegnate al lavoratore dovendo limitarsi al solo accertamento del formale inquadramento del lavoratore interessato e alla conseguente verifica della riconducibilità delle nuove mansioni assegnate a quel dato livello. Ius variandi in peius Fatto questo breve e doveroso cenno al cd. ius variandi orizzontale, non può non evidenziarsi come la forza maggiormente innovativa della disposizione di cui all art c.c., come novellato, sia indissolubilmente connessa alla disciplina del cd. ius variandi in peius, per la prima volta espressamente normato. Sul punto, mutuando i principi già espressi in materia dalla giurisprudenza, il legislatore ha stabilito che in presenza di una variazione degli assetti organizzativi aziendali, che incida sulla posizione del lavoratore, è possibile assegnare lo stesso a mansioni riferite al livello di inquadramento inferiore, purché si resti nella medesima categoria legale (c. 2). Ne discende che la concreta attuazione dello ius variandi in peius, è rimessa, in buona sostanza, alla discrezionalità del datore di lavoro; la variazione degli assetti produttivi aziendali rientra, difatti, tra i poteri organizzativi dell imprenditore, non necessariamente mediati da alcuna trattativa sindacale. Pertanto, ove la predetta modifica incida direttamente sulla posizione lavorativa del soggetto interessato, come, ad esempio, nel caso di sua soppressione a seguito di procedure di razionalizzazione o di esternalizzazione di parte dell attività, sarà possibile adibire il lavoratore a mansioni inferiori. A tutela del lavoratore, tuttavia, il legislatore ha posto un preciso limite a tale esercizio: è ammessa la facoltà di adibire il lavoratore esclusivamente a mansioni che ricadano nel livello inferiore della medesima categoria di inquadramento (impiegato, operaio) senza alcuna possibilità, ad esempio, di retrocedere il lavoratore da una posizione impiegatizia a una di operaio. Il lavoratore eventualmente adibito a mansioni inferiori ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, con la sola perdita delle indennità e degli elementi retributivi strettamente correlati alle modalità di svolgimento della precedente mansione lavorativa cui era assegnato (ad esempio, indennità di cassa o di rischio). Ove l imprenditore lo ritenga necessario, il mutamento delle mansioni dovrà essere accompagnato da un percorso di aggiornamento formativo correlato alle nuove mansioni la cui mancata esecuzione, tuttavia, non implica la nullità dell intervenuta assegnazione a nuove e diverse mansioni (c. 3). Ed invero, il comma quinto dell art c.c., come riscritto, richiede, a pena di nullità, unicamente che l assegnazione alla nuova attività risulti per iscritto, prudenzialmente dovendosi indicare altresì, pur nel silenzio della norma, le ragioni che hanno indotto il datore di lavoro a tale determinazione. Oltre che in ipotesi di intervenuto mutamento degli assetti organizzativi interni, di cui al citato comma secondo dell art c.c., come novellato, la norma consente l assegnazione del lavoratore a mansioni appartenenti al solo livello inferiore di inquadramento, dunque agli stessi limiti e alle medesime condizioni sopra evidenziati, nei casi espressamente previsti dai contratti collettivi (c. 4). Nel demandare alla contrattazione collettiva, il legislatore, tuttavia, non precisa il livello di contrattazione di riferimento; deve pertanto ritenersi che tali accordi possano essere stipulati anche a livello aziendale, in quanto l art. 51 del decreto legislativo in esame prevede che: «salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria». Accordo individuale di modifica delle mansioni Particolarmente innovativo, infine, è il contenuto del comma sesto della richiamata disposizione, a norma del 7/

4 quale in sede protetta (sede sindacale, Dtl) o avanti alle commissioni di certificazione, il datore di lavoro può stipulare con il lavoratore un accordo individuale di modifica delle mansioni, della categoria, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, purché tale accordo sia reso necessario per salvaguardare l interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, all acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. La previsione contenuta al suddetto comma, a dispetto di quanto sancito al comma secondo già esaminato, non pone dunque limiti alla modifica del livello di inquadramento contrattuale, ben potendo le parti definire un accordo che preveda l assegnazione del lavoratore a mansioni che rientrino in un inquadramento contrattuale inferiore di due o più livelli rispetto a quello di cui il dipendente è in possesso o, addirittura, stabilire la modifica della categoria legale di inquadramento. Ai fini della validità dell accordo, e delle connesse modifiche alla struttura contrattuale, sarà quindi esclusivamente necessario che la pattuizione convenuta sia sottoscritta in una «sede protetta» e che la stessa sia scaturita da un interesse del lavoratore al mantenimento dell occupazione (motivazione, questa, che potrebbe rinvenirsi tutte le volte che il lavoratore è potenzialmente destinatario di un provvedimento di recesso), all acquisizione di una diversa professionalità (ipotesi che potrebbe ricorrere in quei casi in cui nel sistema aziendale si stia sviluppando un nuovo reparto e si registri un interesse del lavoratore, sulla base del proprio bagaglio formativo e professionale, a sviluppare tale esperienza) o, ancora, al miglioramento delle proprie condizioni di vita (con tale espressione intendendosi una clausola elastica da riempire di contenuto e protesa ad una migliore conciliazione dei tempi di vita e di lavoro ben potendo, ad esempio, consistere questa in un articolazione oraria più vantaggiosa, in un ambiente di lavoro più sereno, nella minore distanza dal luogo di abitazione). Sanzione di nullità Da ultimo nella novella normativa il legislatore ha previsto che, salvo il caso in cui ricorrano le condizioni innovative introdotte al secondo, quarto e sesto comma di cui all art c.c., come modificato dall art. 3, c. 1, D.Lgs. n. 81/2015, ogni patto contrario è nullo (c. 9). Alla luce del rinnovato quadro normativo come appena illustrato, attesa, dunque, l ampia flessibilità organizzativa riconosciuta in materia di mansioni, è evidente, tuttavia, che l applicazione della sanzione di nullità, ribadita dal legislatore, sarà senz altro più circoscritta. Comunicazione di mutamento di mansioni Egregio sig. [ ], la presente per comunicarle che, di recente, per [illustrazione delle motivazioni] la Società si è vista costretta a modificare gli attuali assetti organizzativi aziendali con conseguente soppressione della posizione lavorativa da Lei ricoperta. Le comunichiamo pertanto che, a far data dal [ ], Lei sarà adibito alla diversa mansione di [ ] con il compito di svolgere le seguenti attività: [ ],[ ]. Resta inteso che Lei conserverà il Suo inquadramento al [ ] livello contrattuale della categoria [ ] del Ccnl [ ] applicato e avrà comunque diritto al trattamento retributivo attualmente in godimento. (A fronte delle nuove mansioni da esercitarsi, la Società si impegna infine a fornirle la necessaria formazione, che avrà luogo in data [ ]). Accordo sindacale Il giorno [ ] presso la sede sindacale [ ], sita in [ ], Via [ ], la Commissione di Conciliazione costituita dai Sigg.ri [ ] e[ ] nella loro qualità di Conciliatori designati, rispettivamente, da [ ] e da [ ] ha esperito il tentativo di conciliazione in sede sindacale tra il sig. [ ], nato a [ ], il [ ], residente in [ ], Via [ ] n., cod. fisc. [ ], (di seguito anche il Lavoratore), assistito da [ ], e[ ], cod. fisc. [ ] e p. iva [ ], in persona del suo legale rappresentante pro tempore, dott. [ ],con sede in [ ], (di seguito anche la Società e, unitamente al Lavoratore, le Parti) 360 7/2016

5 I Conciliatori, accertata l identità delle Parti, i poteri e le capacità di ciascuna di stipulare l accordo in esame, hanno preventivamente provveduto ad avvisare le Parti circa gli effetti propri dell accordo in sede sindacale, giusta il combinato disposto degli artt. 2103, comma 6, c.c., come modificato dall art. 3, c. 1, D.Lgs. n. 81/2015, e 410 e 411 c.p.c. Premesso che (A) tra la Società e il Lavoratore è attualmente in corso un rapporto di lavoro subordinato a tempo [ ], da ultimo con inquadramento al [ ] della categoria [ ] del Ccnl [ ] (il rapporto di lavoro ); (B) [illustrazioni delle motivazioni poste a base dell accordo che definisce il passaggio a mansioni inferiori]. (C) il sig. [ ] ha manifestato il proprio interesse a ricoprire la posizione di [ ]; (D) è pertanto intenzione delle Parti addivenire ad un accordo di parziale novazione del rapporto di lavoro nei termini di seguito indicati (l Accordo ). Tutto ciò premesso, le Parti Convengono e stipulano quanto segue 1. Le premesse fanno parte integrante ed inscindibile del presente accordo, utili a definirne i presupposti, i contenuti e le finalità. 2. Le condizioni contrattuali previste nel presente accordo, aventi natura parzialmente novativa del rapporto di lavoro già in essere tra le Parti, produrranno effetti a decorrere dal prossimo [ ]. 3. Il Lavoratore, a decorrere dalla predetta data, sarà assegnato alla mansione di [ ] con l incarico di svolgere le seguenti attività: [ ],[ ]. 4. Il lavoratore viene assegnato al [ ] livello di inquadramento della categoria [ ] del Ccnl [ ] 5. Al lavoratore è riconosciuta la retribuzione lorda mensile di [ ] così composta [ ]. 6. Fatte salve le pattuizioni previste dal presente Accordo restano invariate tutte le altre condizioni contrattuali del rapporto di lavoro attualmente in essere tra le Parti. 7. Le Parti si impegnano a mantenere strettamente riservato e confidenziale il presente accordo e a non divulgarne il contenuto per qualsiasi ragione che non sia connessa a obblighi imperativi di fonte legale o contrattuale. [ ], li [ ] Letto, confermato e sottoscritto La Società Il Lavoratore La Commissione di Conciliazione 7/