FIANDACA MUSCO - DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

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1 FIANDACA MUSCO - DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE PREMESSA Nell organizzazione della parte speciale del codice, nei primi 3 titoli del Libro II vi è la tutela delle funzioni sovrane (Delitti contro la personalità dello Stato, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Delitti contro l amministrazione della giustizia). In particolare il Titolo II del libro II del codice penale disciplina i delitti contro la P.A. ed è suddiviso in: - capo I concernente I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. (art cp); - capo II concernente I delitti dei privati contro la P.A.. (art cp); - capo III concernente Disposizioni comuni ai capi precedenti. Il Capo I del Libro II del codice penale prevede proprio i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.: questo titolo II capo I ha un importanza cruciale sia sul piano del sistema penale sia su quello politico, perché tale capo costituisce la principale forma di controllo del potere giudiziario sul potere esecutivo e spesso anche sul potere legislativo, che si esprime soprattutto nell ambito delle iniziative giudiziarie e legislative in materia di reati di pubblici ufficiali contro la P.A. (peculato, abuso d ufficio, corruzione, concussione, omissione di atti d ufficio ecc.). Il legislatore del 1930 era legislatore di uno Stato totalitario nel quale una reale dialettica tra potere legislativo e potere giudiziario e soprattutto tra potere esecutivo e giudiziario non era possibile; infatti era una realtà istituzionale nella quale c era un controllo formale del potere esecutivo sulla magistratura (quando parliamo di potere esecutivo nell Italia fascista parliamo di un potere che si identifica con quello legislativo). Il legislatore del 1930 pur omaggiando formalmente il principio della separazione dei poteri (elaborato da Montesquieu) di fatto aveva svuotato questa separazione dei poteri, pertanto con le norme riguardanti i delitti contro la P.A. si voleva tutelare l attività amministrativa in senso stretto. Il codice Rocco utilizza la nozione di Pubblica Amministrazione nel senso più ampio e, comprensivo dell intera attività dello Stato e di tutti gli enti pubblici ad esso annessi, poi con le nuove vicende socio culturali ci fu l esigenza di procedere ad una riformulazione di molte delle fattispecie contenute nel Libro II del codice penale e alla riformulazione dello stesso concetto di Pubblica Amministrazione. Il legislatore del 1930 non aveva le preoccupazioni circa i rapporti tra poteri dello Stato che, invece, ha incominciato ad avere il legislatore dell Italia Repubblicana alla fine degli anni 70 - inizio anni 80; infatti in questo periodo il guardasigilli ritenne necessaria una riformulazione dei delitti contro la Pubblica Amministrazione in quanto si assisteva ad un fenomeno dilagante caratterizzato dalla continua ingerenza della magistratura nell attività amministrativa, e quindi del potere giudiziario nell attività politico-amministrativa; ingerenza che spesso travalicava i limiti diventando supplenza giudiziaria e tale la riforma si considerava necessaria per limitare il controllo penale a tutti quei comportamenti che effettivamente avessero un disvalore penale, rispettando così il canone della frammentarietà. A tutte queste esigenze cercò di rispondere la legge n 86 del 1990, che riformulò l intero capo I titolo II del libro II del codice penale: 1

2 tale riforma si inquadra storicamente all interno delle vicende di TANGENTOPOLI per cui si avvertì l esigenza di lasciare la dovuta libertà ai funzionari amministrativi, cioè la libertà di estrinsecare il potere nei limiti della liceità e quindi evitare un controllo penale troppo incisivo. Il guardasigilli di allora, il noto penalista Vassalli(guardasigilli dall 88), fu in disaccordo con questa riforma. Tale riforma venne alla luce con una inedita alleanza tra i due maggiori partiti del Parlamento: la democrazia cristiana e il partito comunista i quali votarono insieme questa riforma. L esigenza della riforma nasce soprattutto dalla necessità di riformulare tre fattispecie incriminatrici: L art314cp sul Peculato; l art324cp Sull interesse privato in atti d ufficio; l art328cp Sull omissione degli atti d ufficio. A questi reati potremmo aggiungere in parte anche L art323cp Sull abuso d ufficio. LA RIFORMA N 86/1990 È una delle più importanti revisioni della parte speciale del codice penale. Essa, innanzitutto, ha potenziato il controllo penale delle forme di illecita appropriazione delle risorse pubbliche, delle condotte di arricchimento ingiustificato e di prevaricazione a danno del cittadino ampliando i casi in cui la punibilità è estesa anche all incaricato di pubblico servizio (abuso di ufficio e concussione) creando nuove figure di reato (peculato d uso, corruzione in atti giudiziari, istigazione alla corruzione da parte del p.u. o all incaricato di pubblico servizio, malversazione a danno dello Stato).Inoltre, ha toccato i c.d. reati a formulazione aperta, basati sul contrasto tra la condotta effettivamente tenuta dal Pubblico Ufficiale e quella corretta che invece avrebbe dovuto adottare in conformità ai valori dell imparzialità e del buon andamento. Così le figure del Peculato per distrazione, dell interesse privato e dell abuso innominato furono eliminate ed assorbite nell unico nuovo reato di abuso di ufficio. Ancora, è stata riformulata la fattispecie di Omissione di atti d ufficio, per superare quelle interpretazioni che attribuivano rilevanza penale ad ogni mera inadempienza di doveri, anche se questa inadempienza non pregiudicava lo svolgimento della funzione o del servizio pubblico. Inoltre, ha ridefinito le qualifiche di Pubblico Ufficiale e Incaricato di pubblico servizio, quali soggetti destinatari delle norme incriminatrici in questione.infine, riguardo al trattamento sanzionatorio, è stata soppressa la pena pecuniaria, originariamente prevista congiuntamente alla pena della reclusione, a causa della sua scarsa efficacia deterrente ed è stata prevista una circostanza attenuante incentrata sulla particolare tenuità del fatto, applicabile al peculato, malversazione a danno dello Stato, concussione, corruzione e abuso d ufficio. Tale riforma non ha, però, raggiunto pienamente i predetti obiettivi ed i suoi limiti si sono palesati durante il fenomeno di TANGENTOPOLI ( designa un periodo degli anni 90 caratterizzata da una serie di indagini giudiziarie condotte a livello nazionale nei confronti di esponenti della politica, dell'economia e delle istituzioni italiane. Le indagini portarono alla luce un sistema di corruzione, concussione e finanziamento illecito ai partiti ai livelli più alti del mondo politico e finanziario italiano detto Tangentopoli. Furono coinvolti ministri, deputati, senatori, imprenditori, perfino ex presidenti del Consiglio) Pertanto oggi si ripropone l esigenza di una nuova riforma che: 2

3 1) renda più rigoroso il controllo penale, eliminando la distinzione tra i reati di concussione e corruzione (da riformulare come unica fattispecie di portata generale con un inasprimento delle pene principali); 2) introduca una causa di non punibilità a favore del soggetto che, prima di essere indagato, spontaneamente denunci il fatto corruttivo, allo scopo di abbattere il muro di omertà che copre il reato di corruzione. 3) distingua l abuso penalmente rilevante dalla semplice illegittimità o irregolarità amministrativa; cosa che la riforma del 90 non è riuscita a fare. LE QUALIFICHE SOGGETTIVE Le qualifiche soggettive fanno riferimento agli art cp riguardanti rispettivamente: il pubblico ufficiale, l incaricato di pubblico servizio e gli esercenti dei servizi di pubblica utilità. Prima della riforma del 1990, dagli art.357cp e 358 cp emergeva una concezione di Pubblico ufficiale e Incaricato di pubblico servizio che oscillava tra un accezione oggettiva ed una soggettiva:la prima,ancorava la figura di pubblico ufficiale all attività effettivamente e funzionalmente svolta prescindendo dal rapporto di impiego con un ente;invece per quella soggettiva determinante per il possesso della qualifica di Pubblico Ufficiale erano :la pubblicità dell ente e il tipo di funzione attribuita al soggetto. Disancorando le qualifiche di Pubblico Ufficiale e Incaricato di Pubblico Servizio da ogni riferimento al tipo di rapporto di lavoro, il legislatore ha definito le loro funzioni giudiziarie,legislative e amministrative. A tal proposito bisogna distinguere tra Pubblico ufficiale e Incaricato di pubblico servizio in quanto quest ultimo rappresenta una figura residuale rispetto a quella di pubblico ufficiale perché in questa figura mancano i tre poteri fondamentali anche se in entrambe le nozioni ricorre il criterio oggettivo funzionale. Il nuovo art.357cp stabilisce che: Agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi. Da tale articolo emerge che il legislatore non da più rilevanza al criterio soggettivo esistente tra il Pubblico ufficiale o l Incaricato di pubblico servizio e l ente al quale questi fanno riferimento,ma ha accolto la concezione funzionale-oggettiva di Pubblico ufficiale e Incaricato di pubblico servizio che fa dipendere tale qualifica esclusivamente dalla attività effettivamente svolta. La riforma del 1990 ha modificato anche l art.358cp disponendo che: Sono Incaricati di pubblico servizio coloro i quali a qualunque titolo prestano un pubblico servizio ossia un attività di pubblica funzione priva dei poteri autoritativi e certificativi propri del Pubblico Ufficiale. Anche per tale articolo ci si avvale del criterio funzionale-oggettivo eliminando qualsiasi riferimento al tipo di rapporto che intercorre tra lo Stato o un altro ente pubblico e il soggetto che presta il servizio. IL PECULATO 3

4 I delitti di peculato (CASO A: il segretario del CNEN impiega i fondi dell ente per fini estranei a quelli dell ente; CASO B: un messo comunale usa momentaneamente 15mln, ricevuti nella sua qualità a titolo di pagamento dell Iva, e li restituisce subito dopo alle amministrazioni destinatarie; CASO C: un ufficiale giudiziario omette di versare le somme riscosse dai privati a titolo d imposta di bollo; CASO D: il curatore di un fallimento si appropria di somme di denaro incassate nell esercizio delle sue funzioni e non depositate ai sensi della legge fallimentare). ART.314 cp Il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che avendo,per ragione del suo ufficio o servizio,il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui,se ne appropria,è punito con la reclusione da 3 a 10 anni Il delitto di Peculato,tradizionalmente consistente in una sorta di appropriazione indebita del pubblico funzionario,ha subito una modifica con la riforma del 90:nella formulazione originaria del codice la condotta incriminata si articolava in due forme: l appropriazione (condotta appropriativa) e la distrazione (condotta distrattiva) pertanto esistevano due tipi di peculato: 1) Il peculato per appropriazione,che era sostanzialmente un appropriazione indebita qualificata in quanto il soggetto che ne se ne appropria ha già il possesso della cosa diversamente dalla appropriazione indebita. 2) Il peculato per distrazione è il peculato realizzato da chi destina il bene della P.A. a fini diversi dai quali esso era destinato. Nella formulazione attuale del codice la condotta punibile consiste soltanto nell appropriazione del denaro o di altre cose mobili altrui possedute per ragioni d ufficio o di servizio da parte del soggetto che riveste la qualifica pubblicistica. La l n 86/90 ha espunto la condotta di distrazione dall art.314 cp facendola confluire nell art.323 cp sull abuso di ufficio perché c era un esigenza politico-criminale infatti scopo principale era quello di limitare l invadenza dei poteri giudiziari nell attività della P.A. La scelta di eliminare il c.d. peculato per distrazione è giustificata dall esigenza di frenare le distorsioni interpretative dell art. 314cp che avevano trasformato il peculato in una fattispecie idonea a reprimere anche i casi di semplice utilizzazione irregolare delle risorse pubbliche, anche in assenza di un reale danno alla P.A. e di un arricchimento privato del funzionario pubblico La riforma ha anche introdotto due ulteriori novità: 1)è stata abrogata la malversazione a danno dei privati, che poi è confluita nella fattispecie di peculato, in quanto l illecita appropriazione da parte del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio, di beni appartenenti a privati eguaglia, quanto a disvalore, l illecita appropriazione di beni appartenenti allo stato; 2)è stato introdotto e il c.d. Peculato d uso. STRUTTURA DEL PECULATO 4

5 Rispetto al bene protetto la dottrina dominante ritiene che il peculato sia un esempio di reato plurioffensivo in quanto lede non solo il regolare funzionamento della P.A. ma anche e soprattutto gli interessi patrimoniali di quest ultima. La dottrina minoritaria,invece, ritiene che il peculato non sia un reato plurioffensivo poiché l interesse tutelato è esclusivamente quello concernente il buon andamento della P.A. Anche la giurisprudenza ha fatto leva sulla plurioffensività del reato di peculato: ciò vuol dire che anche laddove non vi sia un danno patrimoniale,il reato sussiste comunque perché viene leso il buon andamento(leso perché il pubblico funzionario, disponendo arbitrariamente della cosa, compie un attività contraria alle finalità dell ente di appartenenza) della pubblica amministrazione.(sentenza Corte di Cassazione del 2008). Ma la natura plurioffensiva del reato non è stata sempre univocamente seguita, c è stata una giurisprudenza minoritaria che invece ha disatteso tale natura presupponendo che comunque le condotte di peculato devono sempre ledere un valore economicamente valutabile. IL PECULATO è un reato proprio non esclusivo (in quanto per essere realizzato c è bisogno della qualifica di P.U. o dell incaricato di pubblico servizio ma qualora si verifichi senza tale qualifica soggettiva diventa reato comune di appropriazione indebita). LA CONDOTTA INCRIMINATA La condotta incriminata è l appropriazione del denaro o di altra cosa mobile altrui. L appropriazione e ravvisabile nel comportamento di chi fa propria una cosa altrui, comportandosi uti dominus (come se fosse proprietario) nei suoi confronti;è necessario che l agente operi l INTERVERSIO POSSESSIONIS(interversione del possesso) interrompendo la relazione funzionale che esiste tra il bene e il legittimo proprietario. Ciò che importa sono i due momenti fondamentali: 1)l espropriazione del bene dal legittimo proprietario; 2)l impropriazione da parte dell agente(creazione della signoria di fatto tra il soggetto attivo del peculato e la cosa stessa); Alcuni giuristi hanno erroneamente affermato che le condotte di distrazione realizzate a profitto proprio (es. il medico ospedaliero che utilizza le attrezzature del proprio reparto per pazienti privati, dai quali percepisce un compenso) devono essere equiparate a quelle di appropriazione ai sensi dell art. 314cp in quanto evidenziano lo stesso disvalore penale. Tale tesi,però, non è accolta in quanto significherebbe non rispettare quanto espresso dalla riforma del1990 ossia di espungere le condotte di distrazione dall art.314cp e di farle confluire nell art.323cp(abuso di ufficio). OGGETTO MATERIALE DELLA CONDOTTA. 5

6 L oggetto materiale del peculato è il denaro (cioè la carta moneta e la moneta metallica avente corso legale) o la cosa mobile (cioè ogni entità economicamente valutabile capace di essere trasportata da un luogo all altro senza alterare la sua naturale funzione). Cose mobili sono considerate anche le energie (es. elettrica, telefonica ecc.), configurando l ipotesi di peculato nel caso di P.A. che esegue telefonate private a carico della P.A. (vedi sentenza n /2009 cassazione sez 6: a tal proposito, si tratta di peculato comune e non peculato d uso). Per aversi Peculato il denaro o la cosa mobile, devono presentare il requisito dell altruità, cioè non devono in alcun modo costituire oggetto di proprietà del pubblico funzionario o di altro diritto reale o di obbligazione che lo legittima ad appropriarsi del bene. PRESUPPOSTO DEL PECULATO L autore deve avere il possesso del denaro o della cosa mobile per ragioni di ufficio o servizio o averne comunque la disponibilità (questo requisito è stato introdotto con la riforma del 90). Si tratta di una nozione di possesso particolare, lontana da quella civilistica: esso consiste sia nella disponibilità materiale della cosa sia come semplice disponibilità giuridica(di custodia,di uso) funzionalmente destinato all esercizio dell ufficio con l obbligo di restituzione o di rispetto alla destinazione. Per aversi PECULATO è sufficiente che vi sia anche solo una mera relazione di occasionalità tra l agente e la funzione esercitata in virtù della qualifica soggettiva rivestita:il pubblico ufficiale può trovarsi anche in una situazione meramente occasionale a svolgere una determinata funzione pubblica del rapporto che abbia con l ente (impiegato ufficio anagrafe che si trovi occasionalmente a sostituire un collega).quanto all elemento psicologico di tale reato, il dolo è sicuramente generico, e consiste nella coscienza e volontà di appropriarsi della cosa, di cui si ha la disponibilità per ragioni d ufficio o servizio, per ottenere un profitto personale. Il peculato si consuma nel tempo e nel luogo in cui si verifica l appropriazione del denaro o della cosa:ossia quando il soggetto inizia a comportarsi uti dominus. Ai fini del peculato non è richiesto anche il verificarsi di un danno per la P.A. in quanto il peculato si consuma nel momento in cui si ha l appropriazione della res o del denaro da parte dell agente ossia anche quando tale appropriazione non arreca un danno patrimoniale alla P.A. perché è comunque lesiva dell interesse tutelato dall articolo 314 del c.p. Uguale è nell ipotesi di tentativo. PECULATO D USO E caratterizzato dal dolo specifico, e si configura quando il soggetto agisce con l unico fine di fare un uso momentaneo della cosa. 6

7 Secondo l art Co Si applica la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l uso momentaneo, è stata immediatamente restituita. Si tratta di un ipotesi molto vicina al furto d uso, anche se la ratio è diversa, infatti mentre nel caso del furto è possibile che l impossessamento della cosa sia soltanto momentaneo, nel caso del peculato la condotta di appropriazione richiede la volontà di acquisizione definitiva della cosa, diretta a privare per sempre la vittima del suo rapporto con la cosa. Dunque più che di appropriazione dovrebbe parlarsi di distrazione e di conseguenza il peculato d uso dovrebbe essere abrogato per confluire nella fattispecie del nuovo delitto di abuso d ufficio. La sentenza n /2009 della Cassazione VI sezione ha come oggetto il caso di un dipendente pubblico che utilizza impropriamente il telefono d ufficio a scopi privati(telefonate anche estere);tale sentenza è importante perché inizialmente si pensava si trattasse di peculato d uso in quanto l uso del telefono era momentaneo e poi era restituito invece la Cassazione con tale sentenza ha affermato che si trattasse di Peculato comune perché solo il telefono poteva essere restituito in quanto oggetto materiale ma non le energie e gli impulsi elettronici occorrenti per le conversazioni perché erano state dissipate e quindi non più restituibili. PECULATO MEDIANTE PROFITTO DELL ERRORE ALTRUI (CASO: un cancellerie si appropria del denaro che un condannato versa a lui per errore, anziché all ufficio del registro, a titolo di pena pecuniaria e spese di giustizia). Secondo l art. 316cp Il Pubblico Ufficiale o l Incaricato di un pubblico servizio che nell esercizio delle sue funzioni si giova dell errore altrui e riceve o ritiene indebitamente, per sé o un terzo, denaro o altra utilità,è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Tale norma intende tutelare il regolare funzionamento della P.A.. in termini di buon andamento e imparzialità. Soggetti attivi del reato sono il P.U. e l incaricato di un pubblico servizio. La condotta incriminata consiste nella ricezione (ossia come l accettazione di un quid offerto da un terzo accogliendola con passività) o nella ritenzione (che indica il mantenimento presso di sé della cosa) per sé o un terzo. È ovvio che la condotta incriminata deve essere indebita, cioè non trovare legittimazione nella legge, quindi tale forma di peculato non è configurabile quando il soggetto attivo riceve o ritiene ciò che gli è dovuto. L oggetto materiale della condotta è il denaro o altra utilità. Il dolo è generico e consiste nella volontà di ricevere o ritenere il denaro o la cosa mobile.il momento consumativo è quello in cui l agente riceve l indebito o trattiene la cosa o il denaro senza restituirla. Si ammette il tentativo. La riforma del 90 ha modificato il trattamento sanzionatorio eliminato la pena pecuniaria. ABUSO D UFFICIO A norma dell art. 323cp: Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il P.U o l Incaricato di un pubblico servizio, che nello svolgimento delle funzioni o del 7

8 servizio, in violazione di norme di legge o regolamento, o omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, o negli altri casi previsti, intenzionalmente procura a sé o altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, o arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni, aumentata nei casi di rilevante gravità (meglio parlare di rilevante entità in riferimento al vantaggio). Tale norma ha subìto due modifiche negli ultimi anni (legge del 1990 n 86 che ha riguardato tutte le modifiche del sistema dei delitti dei p.u. contro la p.a.; poi la legge del 1997 n 234). Nella versione del 1930, era denominato abuso innominato d ufficio e svolgeva una funzione residuale di tutela, cioè era applicabile quando non c erano i presupposti per applicare norme incriminatrice più specifica; poi la riforma del 90, trasformò l abuso d ufficio da ipotesi criminosa residuale o sussidiaria in figura cardine del sistema dei delitti contro la p.a., ricomprendendo in sé anche le figure dell interesse privato e del peculato per distrazione, abrogati come reati autonomi nella stessa riforma. In particolare, il legislatore del 1990: a)aveva introdotto una distinzione tra condotta favoritrice, tendente ad un fine di vantaggio non patrimoniale o di danno ad altri e condotta affaristica diretta ad un fine di vantaggio patrimoniale; b)aveva escluso la configurazione dell illecito come reato di evento qualificandolo come dolo specifico; c)aveva introdotto un elemento di illiceità speciale richiedendo l ingiustizia del danno o del vantaggio; d)aveva sostituito la clausola di sussidiarietà (se il fatto non è preveduto come reato da una particolare disposizione di legge) con la clausola di consunzione (se il fatto non costituisce più grave reato). Ed infatti, il testo originario dell art.323 c.p. poiché conteneva tale clausola di riserva, comportava la sussidiarietà dell art.323 rispetto ad ogni altra norma incriminatrice: cioè, se un fatto avesse adempiuto sia la fattispecie dell art.323 sia quella di un altro reato (non importa se più grave o meno grave), sarebbe prevalsa quest ultima, escludendo la configurabilità del delitto di abuso d ufficio. Le differenze tra il 1930 e la riforma del 1990 sono di poco conto perché sul piano della condotta non vi erano grandi cambiamenti; pertanto il legislatore è intervenuto con una nuova riforma nel 1997 modificando l art.323cp attraverso il riferimento al mezzo mediante il quale la condotta si realizza. LA RIFORMA DEL 1997 è intervenuta su diversi piani: 1)sull elemento soggettivo del reato mutando il regime del dolo, infatti,abbandona il riferimento al dolo specifico e parla di dolo intenzionale, ricavabile dall avverbio intenzionalmente. Proprio con questo avverbio il legislatore vuole circoscrivere 8

9 l ulteriore ambito di applicazione della condotta richiedendo ai fini della sua realizzazione non solo la violazione di legge o regolamento ma anche l ingiusto danno o vantaggio patrimoniale, onde evitare che ai fini della punibilità sia sufficiente il dolo eventuale, che si configura nei casi in cui il P.U. agisce irregolarmente accettando il rischio di procurare un vantaggio o un danno ingiusto, che poi si verificano. Ancora tale riforma ha distinto il dolo eventuale dal dolo diretto, che si configura quando il colpevole si rappresenta tutti gli elementi del reato, avendo la consapevolezza che dalla sua condotta deriverà quello stesso reato. 2) ha abrogato la rilevanza penale del vantaggio non patrimoniale. In merito, si richiede che l evento di vantaggio o di danno debba essere prodotto o in violazione di norme di legge o regolamento oppure omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, o negli altri casi prescritti dalla legge. 3) si è abbassato il limite massimo della pena a 3 anni, scelta criticabile in quanto potrebbe non apparire proporzionata rispetto a taluni casi di particolare gravità del fatto. 4) ha trasformato la fattispecie da reato a consumazione anticipata e a dolo specifico in reato di evento, nel senso che, ai fini della consumazione, era necessaria la effettiva produzione di un vantaggio o di un danno ingiusto. Il reato di abuso d ufficio è un reato plurioffensivo in quanto lede sia l interesse pubblico del buon andamento e della trasparenza della P.A. sia l interesse delle persone private dei propri diritti dal comportamento ingiusto del pubblico ufficiale. Esso si configura quando c è una funzione principale di tipo privato egoistico (cioè l ingiusto vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto devono essere la finalità perseguita) e viene meno solo quando questa finalità è pubblica; l abuso d ufficio si può avere anche quando c è un concorrente interesse pubblico. Ciò che importa ai fini della sua configurabilità è che la finalità principale sia egoistica. La corte costituzionale ha distinto la finalità concorrente dalla finalità esclusiva e in presenza di due finalità concorrenti ha stabilito che se prevale quella di tipo egoistico, cioè diretta a procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale o a procurare un danno ingiusto, si configura l abuso d ufficio. Quando invece è prevalente la finalità pubblica, anche se c è una finalità privata concorrente, non si configura l abuso d ufficio. I soggetti attivi di tale reato sono: il Pubblico Ufficiale e l incaricato di pubblico servizio; i soggetti passivi sono: Pubblica Amministrazione e il privato che subisce l abuso. Quanto al bene protetto, si tratta del buon andamento, imparzialità, efficienza e trasparenza della Pubblica Amministrazione. Il momento consumativo si realizza nel tempo e nel luogo in cui si verifica il danno o il vantaggio patrimoniale; è configurabile anche il tentativo. L attuale fattispecie di abuso mantiene la clausola di riserva salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, palesando il carattere sussidiario della fattispecie in esame, rispetto a fatti che integrino gli estremi di più gravi delitti contro la P.A. 9

10 DOPPIA INGIUSTIZIA La c.d. "doppia ingiustizia", è un requisito richiesto dal reato di abuso di ufficio ossia ingiusta deve essere la condotta, e quindi deve esserci violazione di leggi, regolamenti, ecc. (prima ingiustizia) ma ingiusto deve essere anche il vantaggio o il danno patrimoniale provocato dall abuso(seconda ingiustizia). Quindi, per parlare di doppia ingiustizia occorre una duplice valutazione: 1)stabilire se l ingiustizia di tale vantaggio derivi dalla illegittimità del mezzo utilizzato; 2) stabilire l esistenza della illegittimità della condotta. Sentenza Cassazione penale sez VI 24ottobre 2002 n (sentenza GENNARI): Tale sentenza prende in esame i rapporti tra peculato e abuso d ufficio e il transito di alcune forme di peculato per distrazione nell art323. Infatti distingue quali tipi di distrazione restano come condotte che integrano il peculato e quali invece confluiscono nell art323 sull abuso d ufficio. Con la riforma del 90, il legislatore stabilisce che solo la condotta appropriativa integra il reato di peculato e elimina la condotta distrattiva facendola confluire nell art323 in quanto in questa sussiste il dolo specifico. A riguardo, il prof. Pagliaro per chiarire il confine tra peculato e abuso d ufficio fa un interpretazione sistematica dell art314, leggendolo alla stregua dell art646 sull appropriazione indebita. Infatti «L'eliminazione della parola "distrazione" dall'art. 314 c.p., operata dalla l. 86/90, non ha determinato puramente e semplicemente il transito di tutte le condotte distrattive effettuate dal pubblico ufficiale (o incaricato di pubblico servizio) nell'area di rilevanza penale dell'abuso d'ufficio. Qualora, infatti, mediante distrazione del denaro o della cosa mobile altrui tali risorse vengano sottratte da una destinazione pubblica ed indirizzate al soddisfacimento di interessi privati, viene comunque integrato il delitto di peculato. La condotta distrattiva, invece, può rilevare come abuso d'ufficio nei casi in cui la destinazione del bene, mantenga la propria natura pubblica e non vada a favorire interessi estranei alla P.A. RIFIUTO DI ATTI D UFFICIO.OMISSIONE Tale articolo ha subito modifiche radicali nel passaggio dal 1930 alla riforma del ARTICOLO 328cp del 1930: Il P.U. o l incaricato di pubblico servizio che indebitamente rifiuta,omette o ritarda un atto dell ufficio o del servizio, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a lire 2000 ;se il P.U. è un giudice o 10

11 funzionario del pubblico ministero vi è omissione,rifiuto o ritardo quando concorrono le condizioni richieste dalla legge per esercitare contro di essi l azione civile. Notiamo che nella formulazione di quest articolo era lasciato all arbitrio dell interprete stabilire quando si parlava di omissione e quando invece di ritardo;pertanto si poneva il problema di come fare per stabilire tale differenza poiché non abbiamo dei termini esatti;non ci specifica nemmeno quale tipo di atto doveva essere influente per realizzare la condotta dell art. 328cp pertanto non era chiaro quale fosse l oggetto di tutela di questa norma in particolare se si dovesse trattare di un vero e proprio provvedimento amministrativo o se bastasse la semplice inadempienza ad un regolamento interno. Questa tutela dell oggettività giuridica non è soddisfacente per cui si è riformulato completamente l articolo 328cp ARTICOLO 328cp DOPO LA RIFORMA: Il P.U. o l incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio, che per ragioni di sicurezza, ordine pubblico, igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni. Fuori dai casi previsti dal 1 comma il P.U. o l incaricato di un pubblico servizio, entro 30 giorni dalla richiesta scritta dell interessato non compie l atto del suo ufficio e non espone le ragioni del suo ritardo, è punito con la reclusione fino ad 1 anno e con la multa fino a Ora, prevede due distinte fattispecie: a) Rifiuto di atti di ufficio;b) Omissione di atti di ufficio. A)Rifiuto di atti di ufficio. Ciò che ci interessa e che questa attività sia rilevante nel suo aspetto funzionale ossia la P.A. attraverso l atto del pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio vada ad adempiere alla sua funzione di controllo rispetto a una serie di settori in cui è necessario intervenire per il pericolo che vi siano danni ai consociati. L atto che il P.U. deve rifiutare deve essere un atto che doveva essere compiuto senza ritardo e compiuto per motivi di giustizia, di sicurezza pubblica, di ordine pubblico, di igiene e sanità. Nel 1990 il legislatore si preoccupa di stabilire sia quali tipi di atti dovevano essere compiuti ma anche le modalità con le quali dovevano essere compiuti cioè senza ritardo pertanto si tratta di un atto improcrastinabile(un atto che non può essere rimandato) perché è necessario per la P.A.; il pubblico ufficiale viene punito perché dolosamente non ha compiuto un atto necessario per l esercizio delle funzioni della P.A. Il testo originario del 1930 considera indifferentemente le possibili condotte rilevanti,infatti,il pubblico ufficiale doveva rifiutare, omettere o ritardare un atto del suo ufficio; invece nel 1990, ai sensi del 1 Co il P.U. deve rifiutare un atto dell ufficio per cui sorge il problema se questo rifiuto si intenda come una condotta attiva del P.U. e quindi conseguente ad una previa richiesta o se il rifiuto possa essere interpretato in maniera più estensiva così da ricomprendere qualunque comportamento del P.U. in grado di ledere il bene giuridico individuato. Riguardo al 1 Co il legislatore non fa esplicita menzione riguardo alla richiesta pertanto ciò che è rilevante è che il P.U. si sia reso conto della situazione di pericolo quindi non importa che ci sia o meno quella previa richiesta; invece nel 2 Co il legislatore fa esplicita menzione della richiesta a cui dovrebbe seguire il rifiuto. Ai fini dell art.328 cp ciò 11

12 che rileva è che si debba trattare di un atto improcrastinabile che dolosamente il P.U. omette o rifiuta di compiere e non il requisito della previa richiesta. L avverbio INDEBITAMENTE può essere considerato secondo due accezioni: 1) antigiuridicità espressa:essendo indebitò ciò che è compiuto senza giusta causa è inteso come antigiuridicità espressa in quanto funge da richiamo al giudice ad avere una particolare attenzione nel controllare se esistono cause di giustificazione. Ma in tal caso diventa un elemento inutile. 2) antigiuridicità speciale(illiceità speciale): (ossia il comportamento del soggetto attivo deve essere contrario sia a norme incriminatrici sia a specifiche disposizioni di carattere extra penale che attraverso quel requisito di antigiuridicità vengono richiamate.).quindi contrario a quelle norme che vanno a disciplinare i doveri del P.U.;quest ultimo disattende le disposizioni della norma extrapenale. B) Omissione di atti di ufficio. Questo 2 Co si applica quando non sussistono le ragioni menzionate al 1 Co ; rispetto a questa ipotesi di omissione di atti d ufficio l interesse prevalente è sempre quello del buon andamento della P.A. ma diventa rilevante anche l interesse del soggetto privato il quale affinché l omissione venga punita deve effettuare una richiesta in forma scritta, che funziona come una messa in mora nei confronti del P.U. o dell incaricato di pubblico servizio;dal momento in cui questa richiesta viene effettuata,nelle modalità descritte dall articolo 328cp, inizia a decorrere un termine di 30 giorni entro il quale il P.U. deve compiere l atto; scaduto tale termine quest ultimo, per evitare la responsabilità penale, può rispondere per esporre le ragioni del ritardo. L interesse tutelato è specifico,in quanto è l interesse del privato ad ottenere in maniera tempestiva un atto della P.A. e non l interesse ad una generica funzione di controllo. N.B. Nella formulazione del 1930 questa ipotesi non era contemplata pertanto al cittadino non veniva data questa possibilità. Se mi rivolgo alla P.A. per ottenere semplici informazioni non si può punire il P.U. nonostante ci sia una richiesta in quanto il privato deve effettuare una richiesta x ottenere un atto rispetto al quale ha un interesse. Questa norma impone al P.U. un obbligo di agire entro 30gg però gli dà anche la possibilità di esporre le ragioni del ritardo qualora non avesse compilato l atto d ufficio infatti, dopo la richiesta del privato,scaduti i 30gg il P.U. non è detto che debba rispondere di omissione in quanto può rispondere proprio per esporre le ragioni del suo ritardo. Abbiamo un doppio obbligo a carico del P.U. in quanto si chiede la compilazione dell atto o comunque,per il principio di trasparenza,di addurre motivazioni veritiere: se al trentunesimo giorno non avrà compiuto il suo dovere dovrà rispondere dinanzi al giudice penale adducendo motivi veritieri e non pretestuosi,ossia motivi riscontrabili che il giudice può,non entrando nel merito,verificare.??? che cosa succede nel caso in cui al silenzio della P.A. la disciplina amministrativa attribuisce un termine diverso dai 30gg????? SILENZIO ASSENSO E SILENZIO DINIEGO 12

13 Non possiamo parlare di ritardo in presenza di silenzio assenso o di silenzio diniego in quanto è la legge ad attribuire ad una certa scadenza e il valore proveniente tale cioè il cd silenzio provvedimentale; infatti quando il silenzio è significativo non si può avere l applicazione dell art.328cp poiché essendo la ratio della norma quella di intervenire sussidiariamente a tutelare il cittadino nei confronti dell inerzia della P.A.: questa esigenza viene meno quando è la legge stessa ad attribuire all inerzia un significato; siccome in silenzio al valore di provvedimento una volta scaduti i 60 giorni e le autorizzazioni si intende rifiutata e il cittadino può ricorrere al TAR in quanto non si configura il ritardo. Nello schema di Bobbio si capisce l antinomia e si cela tra le norme che prevedono il silenzio assenso e il silenzio diniego e le norme che consentono alla P.A. di restare inerte perché attribuiscono a quell inerzia un significato. In tutti i casi il silenzio esercita un diritto e tutte le volte in cui si esercita un diritto non può esserci reato. LA CORRUZIONE La corruzione non ha subito modifiche di rilievo con la riforma del 1990; infatti tale riforma ha solo ampliato la portata dei soggetti che possono essere accusati di corruzione. Si tratta di un reato proprio a concorso necessario (deve essere necessariamente realizzato da due o più soggetti) che risponde allo schema contrattuale (libero incontro delle volontà), al contrario della concussione caratterizzata da uno schema estorsivo in quanto vi è costrizione. Infatti, quando vi è parità tra le parti parliamo di corruzione; quando invece l intraneus è in una condizione di superiorità, rispetto all extraneus, parliamo di concussione. La corruzione consiste in un accordo criminoso (pactum sceleris) tra corrotto e corruttore, diretto a danneggiare terzi e che ha ad oggetto il mercimonio dell attività funzionale della P.A. Essendo la corruzione un accordo vantaggioso per entrambe le 13

14 parti, consumato in luoghi privati, è difficile accertare i fatti di corruzione, ma il presupposto per la punibilità sta proprio nel fatto che quest illecito mercimonio è un atto che rientra nelle competenze dell ufficio del pubblico ufficiale. Si parla di corruzione propria (art319cp) quando il mercimonio dell ufficio concerne un atto contrario ai doveri d ufficio (quindi è considerata la forma più grave), mentre si parla di corruzione impropria (art318cp) quando il mercimonio ha per oggetto un atto conforme ai doveri d ufficio. Ancora si distingue tra: 1)corruzione antecedente, quando la promessa o la dazione vengono accettate prima del compimento dell atto; 2)corruzione susseguente quando il p.u. riceve denaro o altra utilità per aver già compiuto l atto d ufficio. La corruzione è un reato a consumazione alternativa, infatti, fatta salva l ipotesi della corruzione impropria susseguente, tutte le altre ipotesi di corruzione possono consumarsi o con la dazione o con la promessa della dazione. Il reato di corruzione si consuma nel momento in cui il pubblico ufficiale accetta la promessa o riceve la retribuzione indebita, indipendentemente dal fatto che ci sia stato l effettivo compimento dell atto conforme o contrario ai doveri d ufficio; quando invece alla promessa segue la dazione si pone il problema di stabilire il momento in cui si consuma il reato. Nel caso di promessa a cui segue una dazione, il reato ha una consumazione più prolungata pertanto per offesa al bene giuridico tutelato si intende l offesa che è arrivata al massimo grado: infatti nel momento della promessa il reato è già configurato così come nel caso in cui avviene soltanto la dazione poiché se noi punissimo la corruzione sia per il momento della promessa sia per la successiva dazione puniremmo due volte lo stesso reato. Dottrina e giurisprudenza affermano che quando vi sono sia promessa sia dazione, il momento consumativo è nella dazione ma non ci troviamo davanti a un reato progressivo: tale soluzione non è univoca ma è quella preferibile. CORRUZIONE PROPRIA (CASO A: 3 fratelli candidati al concorso di notaio, contattano un sorvegliante, invitandolo ad essere più tollerante; il sorvegliante fa intendere che dietro compenso potrà dare un maggiore aiuto; CASO B: il ministro della difesa Tanassi nel 1970 accetta la promessa di contributi di denaro a favore di partiti politici da parte di rappresentanti della società Lockheed, per far vendere all Italia 14 aerei Hercules C130 avvalendosi della propria attività ed esercitando pressioni sugli organi competenti). L art. 319cp stabilisce che Il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare (antecedente), o per aver omesso o ritardato (susseguente) un atto del suo ufficio, o per compiere (antecedente) o aver compiuto (susseguente) un atto contrario ai doveri d ufficio, riceve per sé o terzi, denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da 2 a 5 anni. Nella corruzione propria, a differenza di quella impropria, oggetto dell accordo criminoso è il ritardo o l omissione da parte del funzionario di un atto del suo ufficio 14

15 o l emanazione di un atto contrario ai doveri d ufficio dunque illegittimo. Pertanto la corruzione propria ha una maggiore gravità rispetto alla corruzione impropria. ES. (cancelliere, che dietro retribuzione, abbia fornito ad una banca notizie concernenti i decreti ingiuntivi emessi, le istanze di fallimento e le esecuzioni). L art.320cp 1 co estende tali disposizioni all Incaricato di un pubblico servizio, mentre al 2 co stabilisce che le pene sono ridotte in misura non superiore a un terzo. L art.321cp estende tali pene anche a chi dà o promette al P.U. o all Incaricato di un pubblico servizio il denaro o altra utilità. Il bene giuridico tutelato è il buon andamento (leso perché il compimento di atti contrari ai doveri d ufficio comporta la violazione delle regole di esercizio delle funzioni amministrative) e l imparzialità (leso, invece, a seguito della violazione dell obbligo della P.A. di porsi in posizione di estraneità rispetto agli interessi particolari) della P.A. Del reato di corruzione rispondono sia il corrotto che il corruttore. Oggetto materiale della condotta è il denaro o altra utilità. Dottrina e giurisprudenza concordano nell attribuire al termine atto di ufficio un significato comprensivo di ogni esercizio di poteri inerenti all ufficio, senza che sia necessario un formale atto amministrativo. Controversa è invece l interpretazione della formula contrarietà ai doveri d ufficio. Secondo alcuni giuristi è contrario ai doveri d ufficio ogni atto che viola sia i doveri generici di fedeltà e correttezza, sia quelli specifici relativi alla trattazione di un determinato affare. Sembra però che la contrarietà ai doveri d ufficio debba essere individuata in riferimento ai principi del buon andamento e dell imparzialità della P.A.; solo quando tali principi risultano lesi, l atto sarà contrario ai doveri d ufficio. L elemento soggettivo è costituito dal dolo: è perciò richiesta la coscienza e volontà della condotta, unitamente al fine di compiere (dolo specifico) un atto contrario ai doveri d ufficio o di omettere o di ritardare l atto di ufficio. Invece, nell ipotesi in cui la retribuzione viene data per aver omesso, ritardato o compiuto un atto dell ufficio, il dolo è generico. N.B. Qualora il P.U. simuli la propria accettazione allo scopo di far scoprire e punire il privato, non ci sarà corruzione, mancando l accettazione, ed il privato risponderà di istigazione alla corruzione CORRUZIONE IMPROPRIA ANTECEDENTE (CASO: i consiglieri di amministrazione di una società promettono ad un parlamentare denaro per indurlo a presentare e far approvare una legge che legalizzi l uso nei luoghi pubblici o aperti al pubblico di apparecchi automatici. Il parlamentare presenta il disegno di legge 2 volte). La corruzione impropria antecedente è prevista dall art.318cp. 1 Co: Il p.u. che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve per se o per un terzo,in denaro o altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Secondo l opinione prevalente, con tale reato si intende tutelare la dignità e il prestigio della P.A. ma, in realtà, il bene tutelato è l imparzialità della P.A., in quanto l intraneus accettando la retribuzione o la promessa, non si trova più in una situazione di estraneità agli interessi privati. Del reato di corruzione rispondono sia il corrotto che il corruttore. 15

16 Si nota però che l art. 318cp, menziona espressamente il termine della retribuzione a connotare il pactum sceleris, che si realizza tra i due soggetti della corruzione; si richiede, di conseguenza, un rapporto di proporzione tra le due prestazioni, basato su criteri oggettivi e soggettivi, mentre il reato si esclude nei casi di c.d. munuscula (cioè di effettuazione della prestazione per ragioni di cortesia o amicizia). Si ricorda, infine, che la retribuzione deve avere a contenuto denaro o altra utilità per sé o per un terzo e concernere un atto dell ufficio. Il dolo consiste nella coscienza e volontà di ricevere o di accettare la promessa di una retribuzione o di dare o promettere la retribuzione per comprare l atto d ufficio. CORRUZIONE IMPROPRIA SUSSEGUENTE È prevista dall art.318cp2 co Se il p.u. riceve la retribuzione per un atto d ufficio da lui già compiuto è punito con la reclusione fino ad 1 anno. Tale reato può essere commesso anche dall incaricato di un pubblico servizio in qualità di pubblico impiegato. Tale forma di corruzione si distingue da quella antecedente perché, essendo stato l atto d ufficio già compiuto regolarmente senza alcuna interferenza esterna del corruttore, la condotta criminosa è limitata alla ricezione di denaro o altra utilità (con l esclusione quindi dell accettazione della promessa). Il legislatore, in tale ipotesi, punisce soltanto il corrotto e non il corruttore per una scelta di politica criminale (essendo il diritto penale un diritto frammentario, si puniscono solo quei comportamenti di particolare gravità): infatti, la condotta del corruttore non è vista in modo così grave da richiederne la sanzione penale, mentre la condotta del corrotto è vista come un pericolo per i principi di buon andamento e l imparzialità della p.a. Il dolo richiede la consapevolezza di ricevere denaro o altra utilità come retribuzione per l atto compiuto. CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI (CASO: Alcuni imputati di omicidio, per ottenere il proscioglimento, consegnano denaro al sostituto procuratore della Repubblica, che sta istruendo il processo, il quale chiude l istruttoria chiedendo l assoluzione). Art. 319cpter: Se i fatti indicati negli articoli 318 cp e 319cp sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da 3 a 8 anni. Se dal fatto deriva l'ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a 5anni, la pena è della reclusione da 4 a 12 anni; se deriva l'ingiusta condanna alla reclusione superiore a 5anni o all'ergastolo, la pena è della reclusione da 6 a 20 anni. Il delitto di corruzione in atti giudiziari con la riforma del 90 è stato espunto dall art.319cp ed è diventata una fattispecie autonoma formando oggetto dell art.319cp ter: la sentenza Mills delle Sezioni Unite ha risolto il problema interpretativo riguardante la configurabilità della corruzione in atti giudiziari susseguente e la riconducibilità di tale corruzione nell art. 319cp ter e non nell art. 319cp. Il legislatore ha ritenuto di prevederla come fattispecie autonoma per evitare il 16

17 bilanciamento delle circostanze rispetto ai casi di corruzione; infatti è previsto per tale forma un trattamento sanzionatorio più rigoroso. La corte di cassazione delle sezioni unite ha stabilito che l articolo 319 cp ter comprende in sé sia l ipotesi di corruzione antecedente e sia l ipotesi di corruzione susseguente. Aumentando la pena, il legislatore sottolinea l elevato disvalore dei comportamenti corruttivi realizzati nell esercizio dell attività giurisdizionale. Soggetti attivi di tale reato sono i P.U. e il privato, mentre si esclude che lo possano essere anche gli incaricati di un pubblico servizio per la modestia delle loro funzioni. L elemento oggettivo è costituito da un fatto di corruzione propria o impropria commesso per favorire o danneggiare una parte in un processo. È importante notare che oggi si assiste ad una anticipazione della soglia della corruzione giudiziaria, in quanto per la sua configurabilità non occorre più il raggiungimento dell obiettivo ma basta il dolo specifico dell agente, cioè l intento di danneggiare o favorire. Si noti che il fine di vantaggio o di danno non si riferisce al P.U. ma al privato (infatti il p.u. nella maggior parte dei casi è indotto a comportarsi illecitamente dalla prospettiva di conseguire un indebito guadagno). L elemento soggettivo è segnalato nella presenza del dolo specifico costituito dal fine di favorire o danneggiare una parte in un processo. SENTENZA MILLS (corruzione in atti giudiziari). Tale sentenza ha avuto il compito di dirimere il contrasto giurisprudenziale che si era formato sulla riconducibilità nell ambito dell art.319 ter di quella particolare forma di corruzione che è quella in atti giudiziari susseguente. Questo processo è scaturito dallo stesso avvocato Mills, che aveva scritto una lettera al suo commercialista, Bob Drennan dove dichiarava che Berlusconi aveva versato in nero sul suo conto in Svizzera, tramite il suo dirigente Carlo Bernasconi, dollari. Il versamento sarebbe stato dovuto alle testimonianze reticenti rese dinanzi al tribunale di Milano dove, nel processo per corruzione alla Guardia di Finanza e nel processo dei fondi neri di All Iberian, Mills non disse tutto quello che sapeva, ma svicolò abilmente fra le domande dei magistrati per tenere indenne "Mr B." Ma da una serie di documenti nelle mani della magistratura risultava che Mills era a conoscenza di chi fosse l amministratore di fatto di tali fondi. I magistrati credono che tra questa testimonianza FALSA E RETICENTE e le somme di denaro dategli ci sia un collegamento infatti nel 2009 è stato condannato dal tribunale di Milano a 4 anni e 6 mesi proprio per aver ricevuto i dollari versati sul suo conto da Silvio Berlusconi, attraverso Bernasconi, per aver testimoniato due volte il falso nell'ambito di due processi in cui era imputato proprio Berlusconi. Il legale è stato 17

18 inoltre interdetto per 5 anni dall'esercizio dei pubblici uffici e condannato a risarcire euro alla presidenza del consiglio, costituita parte civile. A metà novembre 2009 vengono pubblicate le motivazioni della condanna: corruzione in atti giudiziari "susseguente", desumibile dagli elementi certi evidenzianti la promessa di un compenso posta in essere in epoca successiva rispetto alle testimonianze di MILLS. Il 25 febbraio 2010 la Corte di cassazione ha annullato per intervenuta prescrizione del reato la sentenza di condanna; nella stessa sentenza, la Corte riconosce che il reato è stato commesso e che Silvio Berlusconi ha corrotto David Mills. Dopo oltre 13 anni la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza di secondo grado per prescrizione. Il problema sorge rispetto alla configurabilità della corruzione susseguente nell art. 319ter infatti se si fosse applicata la norma comune (art318e319) sulla corruzione il reato in Cassazione sarebbe stato prescritto in quanto la corruzione in atti giudiziari prevede una pena fino a 8 anni mentre quella comune prevede una pena fino a 5 anni. Quindi sia applicando la vecchia sia la nuova disciplina della prescrizione la corruzione in atti giudiziari è più durevole(8 anni +1/4 =10 anni) mentre per la corruzione comune è 6 anni+1/4=7anni e 1/2. La corte di cassazione si pone il problema di quale indirizzo scegliere: se si applica l indirizzo comune il reato non è ancora prescritto poiché si applica l art.319 ter e la prescrizione è più lunga, se invece applichiamo l indirizzo della sentenza Battistella i termini di prescrizione sarebbero già diminuiti; la decisione è rimessa alle Sezioni Unite. Le sez. unite in questa sentenza hanno stabilito che l art.319 ter comprende in sé sia le ipotesi di corruzione antecedente sia quelle di corruzione susseguente ; la dottrina, invece, ha notato che l art.319ter non poteva applicarsi alla corruzione susseguente in quanto tale art. fa riferimento all ipotesi per favorire o danneggiare e non a quella per aver favorito o danneggiato. Nel 2006 la sentenza Battistella ribalta l indirizzo prevalente e ritiene non ipotizzabile la corruzione in atti giudiziari susseguente poiché si rinvia alle norme generiche degli art.318e319cp. in quanto la corruzione in atti giudiziari si qualifica per la sua valenza finalistica verso un risultato e quindi non è compatibile con una situazione di interesse già soddisfatto come quello della corruzione susseguente. La sentenza Battistella diceva che se avessimo applicato l art.319ter cp come se dicesse per aver favorito o aver danneggiato faremmo una forzatura interpretativa in malam partem in quanto attribuiremmo una valenza anche causale oltre che finale all espressione per favorire o danneggiare e ciò porterebbe ad un contrasto con il principio di tassatività. Nella corruzione in atti giudiziari sono equiparate le condotte di corruzione propria e impropria antecedente e se si ritenesse compresa anche la corruzione susseguente, secondo la sentenza Battistella, avremmo una disparità di trattamento in quanto nella corruzione impropria susseguente si punisce solo il corrotto (in tal caso Mills) e non il corruttore (Mr. B), mentre nella corruzione antecedente sia il corrotto che il corruttore. ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE 18

19 (CASO: per ottenere un parere favorevole alla concessione di una licenza commerciale, Tizio promette ad un componente della commissione comunale il versamento di una somma di denaro a favore di un partito politico da indicare). Art.322cp: chiunque offre o promette denaro od altra utilità non dovuti ad un p.u. o ad un incaricato di un pubblico servizio che riveste la qualità di pubblico impiegato, per indurlo a compiere un atto del suo ufficio, soggiace, qualora l offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel 1 Co dell art.318cp, ridotta di un terzo. Il sistema dei reati di corruzione è completato dalla istigazione alla corruzione che rappresenta una forma anticipata di corruzione. La riforma del 90 ha introdotto due ulteriori commi in cui è configurata l istigazione alla corruzione realizzata dal P.U. e dall incaricato di pubblico servizio con i quali il legislatore ha voluto eliminare ogni incertezza relativa alla punibilità a titolo di tentativo del soggetto pubblico, che prende iniziative volte a richiedere al privato un corrispettivo indebito in cambio dell adempimento di atti conformi o contrari ai doveri d ufficio. Riguardo alla condotta incriminata, si distinguono: a)le ipotesi di istigazione alla corruzione attiva, ove il soggetto attivo è il privato che offre o promette denaro o altra utilità non dovuta per indurre il P.U. a compiere, omettere o ritardare un atto conforme o contrario ai doveri d ufficio; b)i casi di istigazione alla corruzione passiva ove il soggetto attivo è il P.U. che sollecita il privato ad una promessa o dazione di denaro o altra utilità per le medesime finalità. Sia l offerta che la promessa devono presentare i caratteri della idoneità e della serietà, accertati attraverso l esame delle circostanze del caso concreto. Si ricorda che sebbene non previsto dal codice Rocco è possibile configurare un autonomo reato di istigazione alla corruzione in atti giudiziari. Riguardo all elemento soggettivo, lo scopo perseguito dal privato di indurre il soggetto pubblico a compiere un atto conforme o contrario ai doveri di ufficio, si atteggia a dolo specifico. N.B.Art.322cp.bis: Le disposizioni degli artt.314cp e 316cp (peculato), da art.317cp a 320cp (concussione, corruzione), art.322cp.3 e4 Co (istigazione alla corruzione) si applicano anche con riguardo ai membri degli organi ed ai funzionari delle CE e di Stati esteri. L ATTO DISCREZIONALE NEL REATO DI CORRUZIONE Alla P.A. è riconosciuto un ambito di discrezionalità, infatti quando la norma, dopo aver determinato l'interesse pubblico che si intende perseguire con l'atto amministrativo, lascia all'amministrazione un margine di manovra, vuoi rispetto ai modi, o ai tempi, ai mezzi o ai contenuti, allora siamo di fronte ad un atto discrezionale della pubblica amministrazione ma questa discrezionalità deve essere esercitata in modo conforme ai principi di imparzialità e buon andamento e nel rispetto del bilanciamento di interessi. Quando questi principi non sono rispettati e questa discrezionalità è finalizzata a favorire qualcuno allora si parla di corruzione propria. Pertanto si ha corruzione propria tutte le volte in cui la discrezionalità viene 19

20 esercitata senza un vero bilanciamento di interessi ma allo scopo di favorire il corruttore. LA CONCUSSIONE (CASO A: un collocatore comunale si rifiuta di avviare al lavoro un operaio se non dietro il pagamento di una somma di denaro; CASO B: il proprietario di un albergo denuncia ai carabinieri di aver ricevuto richiesta di versamento di una somma di denaro da parte di un brigadiere della guardia di finanza impegnato in una verifica fiscale nei suoi confronti e di aver simulato di accettare col proposito di denunciare i fatti). Secondo l art. 317cp: Il pubblico ufficiale o l incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente a lui o ad un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da 4 a 12 anni. La concussione è considerato il più grave tra i reati realizzabili dai soggetti pubblici contro la P.A.: mentre nello Stato fascista c era l esigenza di evitare le sopraffazioni da parte di pubblici funzionari rispetto ai singoli cittadini, mentre nello Stato liberaldemocratico ci si preoccupa di impedire la strumentalizzazione dell ufficio al fine di limitare la libertà e l autonomia del privato. In passato si riteneva che la concussione garantisse l osservanza del dovere di, fedeltà o correttezza del pubblico ufficiale, mentre oggi si tutela il regolare funzionamento della P.A. sotto il profilo del buon andamento e dell imparzialità. Soggetti attivi,dopo la riforma del 90 sono,oltre ai P.U., anche gli incaricati di pubblico servizio. 20

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