CONTRATTO PRELIMINARE CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE SENTENZA 16 ottobre 2012, n commento e testo

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1 CONTRATTO PRELIMINARE CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE SENTENZA 16 ottobre 2012, n commento e testo Nel diritto.it MASSIMA Costituisce domanda nuova vietata in appello e anche in primo grado (ancorché, nei giudizi quale il presente, soggetti al rito anteriore all'entrata in vigore della l. n. 353/90, solo nel caso in cui la controparte non abbia accettato il contraddittorio), quella del creditore che, dopo aver invocato l'esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo a base dell'atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art c.c., sostituisce la predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l'avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita (o permuta) per scrittura privata. CASUS DECISUS G..B. trasferì a Saca Costruzioni s.a.s. alcune unità immobiliari per il prezzo di L. 50 milioni, quietanzato nel corpo dell'atto. In pari data stipulò con Saca una scrittura privata, denominata "contratto preliminare", con la quale le parti davano atto della mancata corresponsione materiale della somma quietanzata e la società acquirente si impegnava a trasferire al venditore, in corrispettivo del prezzo non versato, un appartamento, un locale box ed una cantinola, facenti parte dell'edificio che essa avrebbe realizzato in sopraelevazione delle unità immobiliari preesistenti. Con citazione del B. convenne in giudizio Saca Costruzioni dinanzi al Tribunale di Palermo per ottenere l'emissione di una sentenza costitutiva, che tenesse luogo del contratto definitivo non stipulato. La società, rimasta contumace, fu dichiarata fallita con sentenza del Successivamente, si costituì in giudizio il curatore del Fallimento Saca Costruzioni s.a.s, che dichiarò di volersi sciogliere dal contratto ai sensi dell'art. 72 l. fall.

2 B. modificò allora la domanda e chiese, in via principale, che venisse accertato il suo diritto di proprietà sugli immobili costruiti da Saca di cui aveva nel frattempo acquisito il possesso, insistendo solo in subordine per l'emissione di una sentenza ex art c.c.. Il Tribunale accolse la domanda di accertamento del diritto di proprietà. Rilevò preliminarmente che essa era ammissibile, in quanto integrava una mera emendatici e non una mutatio libelli; affermò quindi, nel merito, che fra le parti era intercorsa una permuta, con la quale il B. aveva trasferito a Saca il proprio appartamento in corrispettivo dell'acquisto di cosa futura (ovvero dell'appartamento e del box che la società costruito), che si era perfezionata allorché i beni erano venuti ad esistenza, in epoca certamente anteriore alla notifica della citazione. La decisione fu appellata in via principale dalla curatela del Fallimento Saca ed in via incidentale condizionata da B., che ripropose in via subordinata la domanda di cui all'art c.c.. Con sentenza del , la Corte d'appello di Palermo ha accolto il primo motivo dell'appello principale, dichiarando inammissibile, perché nuova, la domanda di B. di accertamento del suo diritto di proprietà sui beni, ma ha ritenuto precluso alla curatela di esercitare la facoltà di sciogliersi dal contratto preliminare, atteso che la domanda di esecuzione in forma specifica di tale contratto era stata trascritta dal promissario in data anteriore alla dichiarazione di fallimento della Saca; ha quindi accolto in parte l'appello incidentale del B., disponendo il trasferimento in suo favore dell'appartamento e del box oggetto della scrittura privata, mentre ha escluso di poter disporre anche il trasferimento della cantinola, non identificabile. La sentenza è stata impugnata dal Fallimento con ricorso per cassazione affidato a due motivi ed illustrato da memoria. B. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, in parte condizionato, cui la curatela ha replicato con controricorso. PRECEDENTI Conforme Difforme

3 Cass. civ. nn. 2723/10, 12039/10, 23708/09, 1740/08, 13420/03; Cass. civ. Sez. Un. n del ANNOTAZIONE Nella sentenza in epigrafe, la Corte di cassazione si sofferma sulla esecuzione specifica dell obbligo di concludere un contratto e segnatamente sul quesito se l attore, dopo aver domandato, nell atto introduttivo del giudizio, una sentenza costitutiva, ex art c.c., sulla base di un contratto da lui qualificato come preliminare di vendita immobiliare, possa o meno formulare nelle conclusioni definitive di primo grado la richiesta di una pronuncia dichiarativa dell avvenuto trasferimento della proprietà del medesimo immobile oggetto del contratto, qualificato come contratto definitivo di permuta, senza per ciò incorrere nel vizio di ultrapetizione. La corte di cassazione, seppure con succinta motivazione, risponde negativamente al quesito richiamando, sul punto, il principio di diritto oramai consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui costituisce domanda nuova vietata in appello e anche in primo grado (ancorché, nei giudizi quale il presente, soggetti al rito anteriore all'entrata in vigore della l. n. 353/90, solo nel caso in cui la controparte non abbia accettato il contraddittorio), quella del creditore che, dopo aver invocato l'esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo a base dell'atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art c.c., sostituisce la predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l'avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita (o permuta) per scrittura privata. A supporto di tale principio, i giudici di legittimità evidenziano la totale diversità della due domande sia sotto il profilo del petitum che della causa petendi, atteso che nella prima ipotesi l'attore adduce un contratto preliminare con effetti meramente obbligatori, avente ad oggetto l'obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita (o di permuta) dell'immobile per

4 atto pubblico o per scrittura privata autenticata; nella seconda un contratto con efficacia reale, immediatamente traslativo della proprietà dell'immobile per effetto del consenso legittimamente manifestato. TESTO DELLA SENTENZA CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE SENTENZA 16 ottobre 2012, n Pres. Plenteda rel. Cristiano Motivi della decisione Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c. 1) In ordine logico, deve essere preliminarmente esaminato il primo motivo del ricorso incidentale di B., il quale lamenta che la Corte territoriale abbia dichiarato inammissibile, in quanto nuova, la domanda di accertamento del suo diritto di proprietà, formulata all'udienza di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado. Richiama, sul punto, la sentenza n /99 di questa Corte, la quale ha affermato che è consentito alla parte che abbia chiesto con l'atto introduttivo l'emissione di una sentenza costitutiva ai sensi dell'art c.c., di domandare in sede di precisazione delle conclusioni l'accertamento dell'avvenuto trasferimento sui beni, atteso che la modifica comporta una mera emendatici, e non una mutatio libelli.

5 Il motivo è infondato. La risalente pronuncia invocata dal ricorrente incidentale a conforto del proprio assunto è infatti espressione di un orientamento minoritario, che non ha trovato conferma nella successiva elaborazione giurisprudenziale di questa Corte. Deve, al contrario, ritenersi principio ormai consolidato (cfr., fra le ultime, Cass. nn. 2723/010, 12039/010, 23708/09, 1740/08, 13420/03), cui il collegio intende dare continuità (e peraltro già enunciato dalle SS.UU. con la sentenza n del 1996), che costituisce domanda nuova vietata in appello e anche in primo grado (ancorché, nei giudizi quale il presente, soggetti al rito anteriore all'entrata in vigore della l. n. 353/90, solo nel caso in cui la controparte non abbia accettato il contraddittorio), quella del creditore che, dopo aver invocato l'esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo a base dell'atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art c.c., sostituisce la predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l'avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita (o permuta) per scrittura privata. Le due domande sono infatti diverse sotto il profilo del petitum e della causa petendi, atteso che nella prima ipotesi l'attore adduce un contratto preliminare con effetti meramente obbligatori, avente ad oggetto l'obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita (o di permuta) dell'immobile per atto pubblico o per scrittura privata autenticata; nella seconda un contratto con efficacia reale, immediatamente traslativo della proprietà dell'immobile per effetto del consenso legittimamente manifestato. 2) Con il primo motivo di ricorso, il Fallimento della Saca Costruzioni, denunciando violazione degli artt. 72 e 45 l. fall., 12 preleggi, 1362 e segg. c.c. nonché vizio di motivazione, lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto precluso l'esercizio della facoltà di scioglimento dal contratto preliminare per essere stata la domanda ex art c.c. di B. trascritta in data anteriore alla dichiarazione di fallimento.

6 Osserva che la Corte territoriale ha fatto applicazione del principio enunciato nella sentenza a S.U. di questa Corte n /04 che era però riferita al contratto di permuta, mentre nel caso di specie si discuteva di un preliminare di vendita di cosa futura. 3) Col secondo motivo il Fallimento propone la medesima questione, adducendo, a conforto della propria tesi, che le novità introdotte dai dd. lgss. nn. 5/06 e 169/07, con le quali, nel caso di trascrizione del contratto preliminare anteriore al fallimento (fatte salve particolari situazioni, non ricorrenti nel caso di specie) la tutela del promissario acquirente è stata limitata al credito relativo al corrispettivo versato, depongono per un'interpretazione anche delle disposizioni anteriormente vigenti conforme a quella da esso illustrata. I motivi, che sono fra loro connessi e che possono essere congiuntamente esaminati, vanno dichiarati inammissibili. La Corte territoriale ha infatti qualificato il contratto dedotto in giudizio quale negozio imperniato sull'obbligo, assunto da Saca s.a.s., di trasferimento della proprietà in funzione solutoria, e dunque quale preliminare di permuta, e tale qualificazione è stata contestata (peraltro in via meramente assertiva) dal ricorrente solo tardivamente, nella memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. Le censure, fondate sull'errato presupposto che si versasse in tema di preliminare di vendita di cosa futura, risultano pertanto prive di attinenza alla decisione e, in definitiva, carenti di motivi rientranti nel paradigma normativo di cui all'art. 366 comma 1 n. 4 c.p.c. (Cass. n /07). 4) Col secondo motivo di ricorso incidentale, B.G., denunciando violazione dell'art. 817 c.c. e vizio di motivazione, lamenta che il giudice d'appello abbia respinto la domanda ex art c.c. in relazione alla cantinola promessagli in permuta, in quanto la sua identificazione sarebbe risultata incerta.

7 Contesta, in primo luogo, il predetto accertamento di fatto, che risulterebbe smentito dalle risultanze della ctu disposta in primo grado. Rileva, inoltre, che dall'istruttoria condotta in primo grado, sarebbe emersa la natura pertinenziale della cantinola, con la conseguenza che, anche in difetto di dati catastali identificativi, il bene avrebbe potuto costituire oggetto di trasferimento. Il motivo va dichiarato inammissibile. La questione concernente la natura pertinenziale della cantinola introduce, infatti, un tema d'indagine che non risulta essere stato dibattuto nel corso dei precedenti gradi di merito e che non può, pertanto, essere dedotto per la prima volta in sede di giudizio di legittimità. Va inoltre rilevato che il ricorrente, che invoca genericamente elementi di prova che la Corte di merito avrebbe omesso di considerare, ivi comprese le risultanze della ctu, non ha ottemperato al disposto dell'art. 366 n. 6 c.p.c., che gli imponeva di elencare gli atti processuali e i documenti sui quali la censura si fonda ed allegarli al ricorso o, quantomeno, di indicare se, ed in quale precisa sede, essi fossero rintracciabili all'interno dei fascicoli di parte o d'ufficio. Atteso il rigetto del ricorso principale, resta assorbito il motivo di ricorso incidentale condizionato. La reciproca soccombenza delle parti giustifica la declaratoria di integrale compensazione delle spese del giudizio.

8 P.Q.M. La Corte: riunisce i ricorsi, dichiara inammissibile il ricorso principale e rigetta il ricorso incidentale; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; dichiara interamente compensate fra le parti le spese del giudizio di legittimità.