La certificazione dei contratti di lavoro: stato dell arte ed evoluzione prevista col Collegato Lavoro

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1 La certificazione dei contratti di lavoro: stato dell arte ed evoluzione prevista col Collegato Lavoro di Alessandro Rota Porta La disciplina: riferimenti normativi e di prassi. La certificazione dei contratti di lavoro è un istituto di introduzione piuttosto recente: la sua disciplina ha visto la luce con la cosiddetta Legge Biagi (decreto legislativo n. 276 del 10 settembre 2003) che ne regola i contenuti attraverso le disposizioni di cui agli articoli 75 e seguenti. Con lo scopo di deflazionare il contenzioso in materia di lavoro, il legislatore ha previsto che le parti attrici del contratto di lavoro possano ottenere la certificazione dello stesso: finora però l utilizzo di questo strumento non è del tutto decollato. Le ragioni che verranno analizzate oltre sono forse da ricercare nell efficacia dell atto, che rimane sempre oggetto di possibile impugnazione giudiziale. La natura sostanziale dell istituto, rappresentando ispo jure un vero e proprio atto amministrativo, è quella di attestare su richiesta delle parti che il contratto che si intende instaurare rispetti tutti i requisiti richiesti dalla legge: come tale deve essere infatti motivato. Nella versione originaria dell articolo 75 del Dlgs. n. 276 il riferimento era limitato alla qualificazione dei contratti di lavoro intermittente, ripartito, a tempo parziale e a progetto ( ) nonché dei contratti di associazione in partecipazione ( ). Poi l articolo 18 del decreto legislativo , n. 251 ha modificato il disposto di cui sopra nella più ampia dizione di contratti di lavoro, con l obiettivo di allargarne il campo di applicazione a qualsiasi tipologia contrattuale, ferma restando l esclusione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale. Rientrano peraltro nell alveo dei contratti certificabili il deposito dei regolamenti interni delle cooperative (art. 83) ed il contratto d appalto (art. 84). Gli organi abilitati alla certificazione dei contratti di lavoro sono le commissioni istituite presso (cfr. articolo 76) : a) gli enti bilaterali costituiti nell'ambito territoriale di riferimento ovvero a livello nazionale quando la commissione di certificazione sia costituita nell'ambito di organismi bilaterali a competenza nazionale; b) le Direzioni provinciali del lavoro e le province, secondo quanto stabilito da apposito decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali entro sessanta giorni dalla entrata in vigore del presente decreto; c) le università pubbliche e private, comprese le Fondazioni universitarie, registrate nell'albo di cui al comma 2, esclusivamente nell'ambito di rapporti di collaborazione e consulenza attivati con docenti di diritto del lavoro di ruolo ai sensi dell'articolo 66 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n c bis) il Ministero del lavoro e delle politiche sociali - Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro, esclusivamente nei casi in cui il datore di lavoro abbia le proprie sedi di lavoro in almeno due province anche di regioni diverse ovvero per quei datori di lavoro con unica sede di lavoro associati ad organizzazioni imprenditoriali che abbiano predisposto a livello nazionale schemi di convenzioni certificati dalla commissione di certificazione istituita presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nell'ambito delle risorse umane e strumentali già operanti presso la Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro; (1) c ter) i consigli provinciali dei consulenti del lavoro di cui alla legge 11 gennaio 1979, n. 12 esclusivamente per i contratti di lavoro instaurati nell'ambito territoriale di riferimento senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. (1) (1) La presente lettera è stata inserita dall'art. 1, comma 256, L , n. 266, con decorrenza dal

2 Per quanto concerne la competenza, le parti devono rivolgersi alla commissione nel cui ambito territoriale (provincia) si trova l azienda o l unità nella quale sarà impiegato il lavoratore. Con decreto del ministero del Lavoro del 21 luglio 2004 sono state emanate le regole che disciplinano l istituzione delle commissioni di certificazione presso le direzioni provinciali del Lavoro e presso le province. Peraltro in materia di regole comuni per le commissioni istituite presso i consigli provinciali degli Ordini dei Consulenti del lavoro è stato elaborato anche un Protocollo d Intesa tra il ministero del Lavoro e il Consiglio nazionale dell ordine, in data 30 marzo La procedura di certificazione deve essere richiesta congiuntamente dalle parti attraverso un istanza comunicata alla direzione provinciale del Lavoro che provvede a inoltrare la comunicazione alle amministrazioni nei confronti delle quali l atto è destinato ad esplicare i propri effetti. Infatti vanno indicati in maniera esplicita gli effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali, in relazione ai quali le parti hanno richiesto la certificazione. Attraverso il ricorso alle commissioni di certificazione le parti, spontaneamente, chiedono di verificare la correttezza e la conformità della tipologia contrattuale al rapporto di lavoro da instaurare o già posto in essere: si dà così il via ad un giudizio validativo e certativo, volto a conferire presunzione legale alla volontà delle parti stesse. Le disposizioni prevedono altresì che la commissione possa fornire attività di consulenza ed assistenza ai contraenti nella stipula del contratto o all atto delle sue modifiche: consulenza che deve essere effettiva e non limitarsi ad una mera attività burocratica. Il procedimento di certificazione. La costituzione, l organizzazione ed il funzionamento delle commissioni istituite all interno delle Dpl sono stati oggetto della circolare del ministero del Lavoro n. 48 del 15 dicembre 2004, che ha provveduto a diramare i relativi chiarimenti interpretativi. Quest ultima, oltre a conferire peso rilevante all attività di audizione delle parti, aveva anche previsto linee guida finalizzate ad individuare elementi utili alla certificazione di alcune tipologie contrattuali quali collaborazioni a progetto, associazioni in partecipazione, contratti di collaborazione coordinata e continuativa, contratti d appalto, ecc. In particolare, per quanto concerne quelle tipologie contrattuali cosiddette parasubordinate, il ministero invita ad un attenta analisi del discrimine che può farle ricadere nel lavoro subordinato piuttosto che autonomo, citando alcuni punti essenziali che devono essere valutati dalla commissione quali indici di genuinità dei contratti; stessa cosa per quanto concerne la valutazione dei contratti d appalto al fine di distinguere tra somministrazione illecita e appalto genuino. La circolare ha inoltre istituito una modulistica da utilizzare per la presentazione delle istanze nonché per emettere le decisioni di accoglimento o di rigetto dell istanza stessa. Va ricordato che i codici di buone pratiche che avrebbero dovuto essere disciplinati con decreto ministeriale da emanarsi entro sei mesi dall entrata in vigore del dlgs n. 276/2003, non sono mai stati licenziati. L intero procedimento deve concludersi entro il termine di trenta giorni dal ricevimento dell istanza e particolare rilevanza deve essere conferita all audizione delle parti: l atto deve essere motivato e contenere i termini e l autorità a cui è possibile ricorrere. Nel dettaglio le parti hanno facoltà di proporre ricorso davanti al giudice del lavoro, previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione presso la stessa commissione che ha emesso il provvedimento per errore di qualificazione del contratto, difformità tra il programma negoziale certificato e la successiva attuazione, vizi del consenso. Viceversa potranno proporre impugnazione al Tar, entro 60 giorni dalla notifica del provvedimento, per violazione del procedimento e per eccesso di potere. L aspetto più interessante è che gli effetti prodotti dall atto di certificazione, oltre ad essere inibenti valgono cioè nei confronti dei terzi interessati lo rendono altresì opponibile avverso le pretese e contestazioni degli Enti previdenziali, i cui organi di vigilanza non potranno adottare provvedimenti amministrativi che contrastino con la qualificazione del rapporto certificata. Solo proponendo un azione in giudizio e previo tentativo di conciliazione presso le stesse commissioni che hanno certificato il contratto, le amministrazioni preposte ai controlli potrebbero far disconoscere il valore

3 alla certificazione, variando l inquadramento con conseguente applicazione delle sanzioni che ne derivano. In tal senso si è espressa anche l Inps con la circolare n. 71 del 1 giugno 2005: infatti, qualora nel corso dell accertamento ispettivo l accertatore rilevi difformità tra il contratto certificato e la concreta esplicazione del rapporto di lavoro, questi non potrà procedere di per sé a contestare violazioni o omessi versamenti contributivi (in tal senso Tribunale Milano sent. n del 22 giugno 2009). I vari passaggi della certificazione. Contenuti dell Istanza Redatta in bollo su apposito modulo, con allegati documenti di identità dei firmatari Indicazione della natura giuridica del tipo di contratto e della qualificazione negoziale delle parti Indicazione espressa degli effetti civili, amministrativi e fiscali per i quali le parti richiedono la certificazione Deve essere allegato contratto in originale Le fasi della certificazione La commissione comunica l inizio del procedimento alla Dpl La Dpl inoltra comunicazione agli enti e autorità pubbliche nei confronti dei quali l atto è destinato a produrre effetti Convocazione delle parti per l audizione (le parti possono farsi assistere dalle OOSS o di categoria o da un professionista abilitato). In questa fase la commissione può esercitare attività di effettiva consulenza alle parti. Conclusione dell atto entro 30 giorni dalla presentazione dell istanza Emissione del provvedimento Contenuti dell atto decisionale Motivazioni (trattasi di atto amministrativo) Indicazione dei rimedi esperibili Effetti civili, amministrativi, fiscali esplicati (in caso di accoglimento) In caso di diniego le parti possono proporre una nuova istanza purché fondata su presupposti e motivi differenti (principio del ne bis in idem)

4 Le novità previste dal Collegato Lavoro Con l intento di ridare slancio alla certificazione e proseguendo nella linea già tracciata dalla legge Biagi rivolta alla riduzione del contenzioso, il Collegato apporta alcune innovazioni che dovrebbero conferire maggior incisività ed efficacia, oltre a rafforzarne la funzione qualificatoria : attribuisce così certezza che la qualificazione negoziale che le parti hanno inteso stipulare è conforme ai vincoli contrattualistici e di legge. Intanto la nuova dizione di cui al comma 4 dell art. 30 del testo attualmente in discussione, va a sostituire l articolo 75 del Dlgs n. 276/2003, estendendo l ambito dei contratti certificabili alle prestazioni di lavoro in genere: tale apertura consentirà, ad esempio, di poter certificare contratti d opera o associazioni di partecipazione tra imprese, così come contratti di lavoro autonomo o di somministrazione (era già intervenuto in tal senso l interpello min. Lav. n. 81/2009). Il comma 2, con l obiettivo di blindare maggiormente il provvedimento di certificazione, determina una limitazione del potere del giudice, il quale, nell esame della qualificazione del contratto di lavoro e nell interpretazione delle relative clausole, non potrà discostarsi dalle valutazioni delle parti espresse in sede di certificazione, fatti salvi i vizi già stabiliti dalla previgente normativa. Una sorta di salvaguardia e tutela della volontà dei contraenti. Altro elemento di assoluta novità tuttora oggetto di dibattito parlamentare risiede nella possibilità di inserire nei contratti individuali di lavoro tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo di licenziamento che, laddove siano stati oggetto di certificazione, divengono vincolanti per la valutazione da parte del giudice sulle motivazioni poste a base del recesso. Il poter validare a priori le ipotesi che possono dar luogo al licenziamento, da un lato conferisce un valore aggiunto all istituto della certificazione, nel tentativo di limitare le impugnative conseguenti alla risoluzione del rapporto di lavoro, dall altro investe la commissione della funzione di vigile affinché le pattuizioni non avvengano contra legem. All articolo 31, comma 9, nell ambito delle procedure di conciliazione, il Collegato introduce poi la possibilità che le parti possano concordare in sede di stesura del contratto clausole compromissorie che rinviino alle modalità di espletamento dell arbitrato, in caso di controversie: anche questo punto non è però ancora definito. La norma in esame e più precisamente il comma 15 dell articolo 31, fornisce una precisazione prima mancante per quanto attiene alla decorrenza degli effetti della certificazione, disponendo che, qualora il contratto all atto della certificazione sia già iniziato, questi decorrano ex tunc, con la sola condizione che nel periodo intercorrente il rapporto si sia svolto in coerenza con quanto esaminato. Nel caso invece di contratti non ancora sottoscritti, gli effetti si producono dal momento della loro effettiva stipula. Infine è demandata alle commissioni di certificazione la possibilità di istituire camere arbitrali alternative al giudizio nonché commissioni volte ad espletare attività di conciliazione, analoga a quella prevista ex articolo 410 Cpc. Il Collegato a confronto con la normativa vigente. Organismi Dlgs. 276/ Enti bilaterali 2. Dpl 3. Province 4. Università Collegato Lavoro Invariati. Per quanto concerne gli organismi di cui al punto 6, operatività nell ambito di intese tra il ministero del Lavoro ed il Cno

5 abilitati Ambito di intervento Ricorsi avverso provvedimenti di certificazione (2) 5. D.G. Tutela Condizioni Lavoro ministero Lavoro (1) 6. Consigli provinciali dei Consulenti del Lavoro Contratti di lavoro Rinunzie e transazioni di cui all art Cod.civ. Contenuto del regolamento interno delle cooperative Contratti d appalto a) Giudice del lavoro Erronea qualificazione contratto Difformità tra il programma negoziale certificato e la sua reale attuazione Vizi del consenso (errore, dolo, ecc.) b) Tar Violazione del procedimento o abuso di potere Consulenti Lavoro, cui è demandata la funzione di coordinamento e vigilanza degli aspetti organizzativi Prestazioni di lavoro in genere, quindi anche di natura autonoma e commerciale Certificazioni di tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo ai fini dei licenziamenti Clausole compromissorie ai fini dell arbitrato Possono istituire camere arbitrali Possono trattare tentativi di conciliazione (art. 410 Cpc) Fatte salve le esclusioni di cui alle previgenti disposizioni, in caso di ricorso giudiziale avente come oggetto il contratto certificato, analisi del giudice vincolata alle valutazioni delle parti espresse in sede di certificazione - casi in cui il datore di lavoro abbia sedi in almeno due province o aderisca ad organizzazioni datoriali che abbiano predisposto schemi di convenzioni certificati presso il min. Lav. - previo tentativo obbligatorio di conciliazione presso la medesima commissione di certificazione che ha certificato il contratto La recente giurisprudenza. Il provvedimento di certificazione è stato di recente oggetto di un interessante sentenza del Tribunale di Bergamo (n. 146 del 20 maggio 2010). Forse proprio nell esame giurisdizionale espresso nel caso di specie emergono i limiti che hanno frenato l istituto, così com è oggi formulato: i giudici di primo grado hanno infatti disconosciuto la natura autonoma di un contratto di lavoro a progetto, sebbene fosse stato certificato. Nel tenore della sentenza emerge come a nulla valga l atto certificativo laddove l esplicazione fattuale del rapporto di lavoro si svolga in modo differente rispetto a quanto indicato nel contratto e come gli effetti della certificazione siano validi verso i terzi fino ad un eventuale giudizio che

6 accolga le doglianze del ricorrente. Nel caso di specie la vertenza riguardava un erronea qualificazione del contratto (contratto a progetto per la consegna di giornali), fattispecie che ammette il ricorso giurisdizionale e in cui la certificazione non può avere efficacia vincolante. Ma l aspetto forse più particolare e che va oltre quanto considerato sopra, non è tanto quello della erronea qualificazione quanto il fatto che il giudice abbia presunto la subordinazione per mancanza del progetto, vale a dire lo stesso contenuto che era stato oggetto della certificazione. Questa sentenza, se sarà confermata dagli ulteriori gradi di giudizio, aprirà il fianco a nuove perplessità sull efficacia dell istituto, al punto tale da consentire al giudice di inficiare l attività della commissione di certificazione e la sua valutazione circa la rispondenza del contratto ai requisiti di legge.