REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE DI TRENTO

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1 REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE DI TRENTO il dott. Giorgio Flaim, quale giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente ORDINANZA nella causa per controversia in materia di lavoro promossa con ricorso depositato in data d a A.L. e altri rappresentati e difesi dall avv. R.B. ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell avv. A.B., in Trento, via. ricorrenti contro T.I. s.p.a. rappresentata e difesa dagli. avv. A.M., R.R. e F.R.B., ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell avv. F.V., in convenuto e S.S.C. s.r.l. rappresentata e difesa dagli. avv. A.M., R.R., F.V. e F.R.B., ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell avv. F.V., in convenuto n o n c h è nella causa per controversia in materia di lavoro promossa con ricorso depositato in data d a G.A. e altri ricorrenti 1

2 rappresentati e difesi dall avv. O.B. ed elettivamente domiciliati presso lo studio dello stesso, in contro T.I. s.p.a. rappresentata e difesa dagli. avv. A.M., R.R. e F.R.B., ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell avv. F.V., in convenuto e S.S.C. s.r.l. rappresentata e difesa dagli. avv. A.M., R.R., F.V. e F.R.B., ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell avv. F.V., in convenuto FATTO I ricorrenti indicati in epigrafe, premesso che, a far data dall , nei rispettivi rapporti di lavoro subordinato alla società T.I. s.p.a. è subentrata la società S.S.C. s.r.l. (d ora in poi S.S.C. s.r.l.) - società unipersonale di T.I. s.p.a., per effetto dell apparente trasferimento del ramo di azienda: consistente nell articolazione funzionalmente autonoma rappresentata dalla funzione I.O. che presta servizi di sviluppo software, esecuzione delle applicazioni informatiche, esercizio delle infrastrutture (così nella premessa dell atto del sub doc. 1 fasc. ric.), descritto nella relazione di stima a cura del prof. G. allegata al verbale assembleare del , ed attuato attraverso la sottoscrizione di aumento ad ,00 del capitale della società SSC s.r.l. mediante conferimento in natura da parte di T.I. s.p.a. contestano l applicabilità alle fattispecie in esame della disciplina ex art cod.civ. ( Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda ), 2

3 secondo cui, in caso di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario senza la necessità del consenso del lavoratore; in proposito deducono che l apparente ramo di azienda trasferito (con specifico riferimento alla S.&T.F. di Trento, cui erano addetti) non costituiva (ed anche attualmente non costituisce) un articolazione funzionalmente autonoma in quanto i ricorrenti interagivano (ed anche attualmente interagiscono) continuamente con dipendenti di T.I. s.p.a., in particolare con gli addetti ai reparti delle cd. I., ai settori Acquisti per le dotazioni informatiche, al N.&M. per le esigenze di connettività ed al settore T.I. che gestisce la manutenzione degli immobili e degli impianti industriali. I ricorrenti chiedono, quindi, sia dichiarata l inefficacia nei loro confronti del conferimento del ramo di azienda da T.I. s.p.a. a SSC s.r.l. e, conseguentemente, la permanenza, senza soluzione di continuità, in capo a T.I. s.p.a., dei rispettivi rapporti di lavoro subordinato. Le società convenute T. I. s.p.a. e SSC s.r.l. si oppongono all accoglimento delle domande proposte dai ricorrenti, asserendo che il ramo di azienda I.O., oggetto del trasferimento tramite conferimento, costituiva presso la società cedente l articolazione diretta allo svolgimento in via autonoma delle attività di sviluppo (S&T.F.), collaudo (I.S.O.) e messa in esercizio (I.I.) delle soluzioni informatiche ideate dalle cd. I. (strutture queste non esternalizzate, ma rimaste in T. I. s.p.a.). Alla luce della documentazione prodotta dalle parti e dell istruttoria svolta è emerso che: la funzione I.O. è stata prevista da T.I. s.p.a. con disposizione organizzativa n. 384 del (quindi solo poco più di due mesi prima del suo conferimento in S.S.C., avvenuto con atto del ), nell ambito della funzione I.T. precedentemente istituita con disposizione organizzativa n. 343 del all interno della direzione T.&O.; in precedenza I.T. costituiva una struttura unica che integrava le attività operative di innovazione, progettazione, realizzazione, esercizio applicativo ed 3

4 esercizio infrastrutturale delle soluzioni informatiche (così nel documento Evoluzione dell IT del ); invece con la disposizione n. 384/2010 le funzioni di realizzazione (S.&T.F.), esercizio applicativo (I.S.O.) ed esercizio infrastrutturale (I.I.) delle soluzioni informatiche sono state distinte da quelle di innovazione e progettazione (le cd. I., suddivise per materia: S.C.D., C to A., E.S.D.) ed accorpate nella struttura I.O., poi oggetto del trasferimento mediante conferimento in S.S.C. s.r.l., comunque nella medesima disposizione n. 384/2010 è stata prevista altra funzione, I.G., assegnataria del compito di assicurare il presidio dell efficienza dei processi IT e della qualità dei prodotti realizzati, la predisposizione del Piano Informatico di Gruppo nonché la gestione degli asset concessi in uso alle funzioni di I.O ; neppure dopo la l istituzione di IT Operations sono venute meno le reciproche collaborazioni tra i lavoratori addetti alla progettazione presso le cd. I. e, quanto meno, quelli addetti alla realizzazione delle soluzioni informatiche presso la S&T.F. di Trento (situazione comune a tutti i ricorrenti); esemplare in proposito è la prassi di sottoporre alla review di questi ultimi le specifiche funzionali redatte dagli addetti alle I., circostanza che, oltre ad essere riferita da testi indicati da entrambe le parti, trova riscontro anche in documentazione di provenienza di parte convenuta; a ciò si aggiunge che ben dopo l istituzione di I.O. (anzi addirittura dopo il trasferimento del ramo) la factory di Trento ha iniziato ad essere destinataria di specifiche disposizioni da parte di T.I. s.r.l. in punto limiti di spesa (mediante le cd. schede di iniziativa) e parametri di qualità; successivamente al conferimento di I.O. S.S.C. s.r.l. ha continuato ad operare in misura nettamente prevalente in favore di T.I. s.p.a.: il rappresentante di S.S.C. s.r.l. ha riferito che T.I. costituisce per circa l 80% il fatturato ossia i ricavi di SSC ; secondo i ricorrenti T.I. s.p.a. è l unico committente di.s.s.c. s.r.l. (anche perché quest ultima è priva di una direzione commerciale); 4

5 come compiutamente accertato, fino al (quindi negli otto mesi successivi al trasferimento del ramo) non sono stati calcolati i ricavi conseguiti da S.S.C., mentre i costi assunti dalla stessa sono stati determinati al solo fine di ribaltarli su T.I. s.p.a.. DIRITTO il thema decidendum della lite La presente controversia concerne la domanda proposta da alcuni prestatori subordinati e diretta ad accertare che il conferimento della funzione I.O. da T.I. s.p.a. a S.S.C. s.r.l. non ha determinato, in mancanza del consenso di ognuno, la successione del cessionario al cedente nei rispettivi rapporti di lavoro. A tal fine occorre stabilire se il conferimento de quo integri un trasferimento di parte di azienda assoggettato alla disciplina ex art cod.civ.: in caso positivo troverebbe applicazione il disposto di cui al co.1 per cui in caso di trasferimento d azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario (con conseguente rigetto delle domande di parte ricorrente); nell ipotesi negativa, configurandosi mere cessioni di contratti (di lavoro), la produzione di tale effetto sarebbe subordinata al consenso del lavoratore (art cod.civ., secondo cui ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l altra parte vi consenta (con conseguente accoglimento delle domande, essendo pacifico che i ricorrenti non hanno prestato alcun consenso alla cessione dei loro contratti da T.I. s.p.a. a S.S.C. s.r.l.).. in ordine alla nozione di trasferimento di parte di azienda secondo il vigente art cod. civ. L art co.5 cod.civ. (come sostituito dall'art. 32 d.lgs , n. 276) dispone: Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo (che prevede, tra l altro, la continuazione in capo al cessionario dei rapporti di lavoro costituiti dal cedente, senza 5

6 la necessità del consenso dei lavoratori ceduti) si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Confrontando il testo vigente (applicabile ratione temporis alla controversia in esame) con quello precedente ( Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità ), emerge che il legislatore italiano del 2003, ai fini dell applicabilità dell art.2112 cod.civ. (in particolare, per quanto qui rileva, ai fini della successione del cessionario nei rapporti di lavoro del cedente senza necessità del consenso dei prestatori ceduti), nel caso di trasferimento di parte dell azienda : A) esige che si tratti di un articolazione funzionalmente autonoma di attività economica organizzata; B) non richiede più (contrariamente a quanto previsto dalla disciplina previgente) né che detta articolazione fosse preesistente al trasferimento (potendo essere identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento), né che conservi la propria identità dopo il trasferimento. Alla luce di un interpretazione attenta al bilanciamento dei contrapposti interessi (quello degli imprenditori interessati all esternalizzazione di attività non essenziali e quello dei lavoratori a non vedersi trasferiti alle dipendenze di un datore 6

7 economicamente meno affidabile), gli effetti ex art cod.civ. si producono qualora l attività trasferita sia autonoma: 1) organizzativamente, ossia svolta con mezzi propri e distinti da quelli della parte non ceduta dell azienda e senza che sia necessaria un integrazione da parte del cessionario; 2) funzionalmente, ossia idonea a perseguire uno specifico risultato economico, parimenti distinto sia da quello della parte della non ceduta dell azienda, sia da quello eventualmente perseguito in precedenza dal cessionario. in ordine alla nozione di trasferimento di parte di azienda secondo la disciplina del diritto dell Unione europea La direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, tra l altro dispone : L evoluzione economica implica, sul piano nazionale e comunitario, modifiche delle strutture delle imprese effettuate, tra l altro con trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti a nuovi imprenditori in seguito a cessioni contrattuali o a fusioni (secondo considerando) Occorre adottare le disposizioni necessarie per proteggere i lavoratori in caso di cambiamenti di imprenditore, in particolare per assicurare il mantenimento dei loro diritti (terzo considerando) La sicurezza e la trasparenza giuridiche hanno richiesto un chiarimento della nozione giuridica di trasferimento alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia (ottavo considerando); La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione (art. 1 n.1 lett. a); 7

8 è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un'entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria (art. 1 n.1 lett. b); I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3 n. 1). Alla luce di queste disposizioni, secondo la Corte di Giustizia (ex multis sentenze , causa C-151/09, Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP), punto 26; , causa C-458/05, Jouin e a., punto 31; , cause riunite C-232/04 e C-233/04, Gueney-Goerres e a., punto 32), affinché la direttiva 2001/23 possa trovare applicazione, occorre, in primo luogo, che il trasferimento abbia ad oggetto un complesso organizzato di persone e di elementi che consenta l esercizio di un attività economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo; deve, altresì, trattarsi di un entità economica organizzata in modo stabile, la cui attività non si limiti all esecuzione di un opera determinata; occorre quindi verificare se i mezzi di produzione trasferiti dal cedente costituissero presso di lui un complesso operativo già di per sé sufficiente a consentire la fornitura di prestazioni di servizi caratteristiche dell attività economica dell impresa senza bisogno di ricorrere ad altri significativi mezzi di produzione o parti di essa (sentenza Jouin e a., punto 34;); sempre ad avviso della Corte di Giustizia (sentenze Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP), punto 27; , causa C-466/07, Klarenburg, punto 40; Gueney-Goerres e a. cit.., punto 33, 34 e 35;), per poter determinare se sussistano le caratteristiche di un trasferimento di un entità economica organizzata in modo stabile, dev essere preso in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l operazione di cui trattasi, fra le quali rientrano in particolare il tipo d impresa o di stabilimento in questione, la cessione o meno di elementi materiali, quali gli edifici e i beni mobili, il valore degli elementi immateriali al momento della 8

9 cessione, la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore, il trasferimento o meno della clientela, nonché il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione e la durata di un eventuale sospensione di tali attività; tali elementi costituiscono, tuttavia, soltanto aspetti parziali della valutazione complessiva cui si deve procedere e non possono, perciò, essere considerati isolatamente; inoltre, dovendo il giudice nazionale tener conto, nell ambito della valutazione delle circostanze di fatto che caratterizzano l operazione de qua, del genere d impresa o di stabilimento di cui trattasi, l importanza da attribuire rispettivamente ai singoli criteri caratterizzanti la sussistenza di un trasferimento ai sensi della direttiva 2001/23 varia necessariamente in funzione dell attività esercitata o addirittura in funzione dei metodi di produzione o di gestione utilizzati nell impresa, nello stabilimento o nella parte di stabilimento in questione; sul presupposto che la direttiva 2001/23, come espressamente disposto nell ottavo considerando, è intesa ad assicurare la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell'ambito di un'attività economica (ed infatti l art. 3 n.1 dispone che i diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario ), indipendentemente dal cambiamento del proprietario e, quindi, a proteggere i lavoratori nella situazione in cui siffatto cambiamento avesse luogo (ex multis, di recente, sentenze Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP), punto 22; Klarenburg, cit., punto 40; Gueney-Goerres e a., cit., punto 31;), si è ritenuto che, ai fini dell applicazione delle tutele previste dalla direttiva 2001/23, l entità economica oggetto del trasferimento non deve comportare necessariamente elementi patrimoniali, materiali o immateriali, significativi; infatti, in taluni settori economici tali elementi sono spesso ridotti alla loro più semplice espressione e l attività si fonda essenzialmente sulla manodopera; un gruppo organizzato di dipendenti specificamente e stabilmente assegnati ad un compito comune può, in mancanza di altri fattori produttivi, corrispondere ad un entità 9

10 economica (sentenza Jouin e a., punto 32, che richiama sentenza , cause riunite C-127/96, C-229/96 e C-74/97, Hernández Vidal e a., punto 26). In secondo luogo, al fine di stabilire se sia configurabile un trasferimento ai sensi della direttiva 2001/23, occorre, inoltre, come pure espressamente disposto dall art. 1 n. 1 lett. b), che l entità economica organizzata conservi la propria identità dopo il trasferimento, il che risulta in particolare dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa (sentenza Jouin e a., punto 23; Gueney-Goerres e a., cit., punto 31); sempre sul presupposto che la direttiva 2001/23 è intesa ad assicurare la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell'ambito di un'attività economica, indipendentemente dal cambiamento del proprietario, si è ritenuto che la disposizione, afferente la conservazione, da parte dell entità economica trasferita, della propria identità anche dopo il trasferimento, debba essere interpretata restrittivamente in quanto idonea a limitare la portata della protezione concessa dalla direttiva medesima (sentenza Klarenburg, cit., punto 41;); conseguentemente si è ulteriormente statuito che la conservazione dell identità dell entità economica dopo il trasferimento va interpretato non già nel senso che richiede il mantenimento dell autonomia organizzativa imposta all entità oggetto di trasferimento dall imprenditore cedente, ma nel senso che presuppone sì il mantenimento del nesso funzionale di interdipendenza e complementarietà tra gli elementi che compongono l entità trasferita, ma consente all imprenditore cessionario di utilizzare i fattori trasferiti in una nuova diversa struttura organizzativa al fine di continuare un attività economica o analoga (sentenza Klarenburg, cit., punti 47 e 48;). le questioni pregiudiziali in ordine all interpretazione dell art. 1 n.1 lett. a) e b), in riferimento all art. 3 n. 1, della direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE 1) Si pone la questione pregiudiziale se la disciplina dell Unione europea in tema di trasferimento di parte di azienda (in particolare l art. 1 n.1 lett. a) e b), in 10

11 riferimento all art. 3 n. 1, della direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE) osti ad una norma interna, quale quella dettata dall art co. 5 cod. civ., che consente la successione del cessionario nei rapporti di lavoro del cedente, senza necessità del consenso dei lavoratori ceduti, anche qualora la parte di azienda oggetto del trasferimento non costituisca un entità economica funzionalmente autonoma già preesistente al trasferimento, tanto da poter essere identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. La rilevanza della questione scaturisce dalle seguenti circostanze accertate in virtù dell istruttoria già svolta e ricordate nella parte dedicata al FATTO : la funzione I.O. è stata istituita con disposizione n. 384 del , intervenuta, quindi, solo poco più di due mesi prima del suo conferimento in S.S.C. (effettuato con atto del ); anche nel prosieguo e quanto meno fino al trasferimento in S.S.C. I.O. è rimasta assoggettata, al pari delle cd. I. (rimaste all interno dell organizzazione di T.I.), alle disposizioni della funzione I.G., assegnataria del compito di assicurare il presidio dell efficienza dei processi IT e della qualità dei prodotti realizzati, la predisposizione del Piano Informatico di Gruppo nonché la gestione degli asset concessi in uso alle funzioni di I.O. ; neppure dopo l istituzione di I.O. sono venute meno le reciproche collaborazioni tra i lavoratori addetti alla progettazione e gli addetti alla realizzazione delle soluzioni informatiche presso la factory di Trento; inoltre ben dopo l istituzione di I.O. (anzi addirittura dopo il trasferimento del ramo) la factory di Trento è stata destinataria di specifiche disposizioni da parte di T.I. s.r.l. in punto limiti di spesa (mediante le cd. schede di iniziativa) e parametri di qualità; ciò fa seriamente dubitare che (quanto meno) in epoca precedente il trasferimento vi fosse una reciproca autonomia funzionale tra strutture di progettazione (le cd. I. rimaste all interno dell organizzazione di T.I. s.p.a.) e strutture di realizzazione (S&T.F. incorporata nella funzione I.O. oggetto del trasferimento a S.S.C. s.r.l.) delle soluzioni informatiche. 11

12 Un orientamento dottrinale, come menzionato in Cass , n. 206, in CED Rv. n , ha puntualmente evidenziato che una nozione allargata di ramo di azienda potrebbe legittimare, attraverso il trasferimento, tutte le operazioni di esternalizzazione di servizi, anche se consistenti nella pura e semplice espulsione di quote di personale, evitando il costo sociale, ma anche economico, di un licenziamento collettivo. In altri termini, per effetto di una sorta di eterogenesi dei fini, ne deriverebbe un ribaltamento della prospettiva tradizionale di considerare le norme di tutela dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda, con il garantire all'impresa cedente il passaggio automatico, quale effetto ex lege, della cessione di azienda, dei lavoratori alle dipendenze del cessionario, lavoratori sui quali andrebbe a cadere il rischio, nel medio periodo, dell'affidabilità del nuovo datore di lavoro, e ciò soprattutto in presenza della cessione di una parte soltanto del complesso aziendale rilevato da soggetto legato al cedente da contratto di committenza, per così dire "governato" da quest'ultimo (nello stesso senso, più recentemente, Cass , n , in CED Rv , secondo cui sia la normativa dell Unione europea sia la legislazione italiana perseguono il fine di evitare che il trasferimento si trasformi in semplice strumento di sostituzione del datore di lavoro, in una pluralità di rapporti individuali, con altro sul quale i lavoratori possano riporre minore affidamento sul piano sia della solvibilità sia dell'attitudine a proseguire con continuità l'attività produttiva ; conf. Cass , n. 5117, non ancora inserita in CED;). Cass. 206/2004 cit. ha ritenuto che, essendo la fattispecie comunitaria - così come configurata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia caratterizzata per l'identità dell'entità economica che si conserva, ovvero permane, prima e durante la vicenda traslativa, il trasferimento determina la continuazione del rapporto in capo al cessionario a condizione che abbia ad oggetto una preesistente entità economica che oggettivamente si presenti dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un'attività volta alla produzione di beni o servizi ; 12

13 in caso contrario sarebbe la sola volontà dell'imprenditore ad unificare un complesso di beni (di per sé privo di una preesistente autonomia organizzativa ed economica volta ad uno scopo unitario), al solo fine di renderlo oggetto di un contratto di cessione di ramo di azienda, disponendo così unilateralmente in ordine alla disciplina sulla sorte dei rapporti di lavoro che invece l'art c.c. ricollega necessariamente alla presenza di elementi oggettivi ; invece, sempre secondo Cass. 206/2004 cit., resta escluso che un ramo di azienda possa essere disegnato e identificato solo al momento del trasferimento e in esclusiva funzione di esso, con un'operazione strumentale indirizzata all'espulsione, per questa via indiretta, di lavoratori eccedenti, consegnati ad un cessionario che, strettamente legato all'impresa cedente - ancorché vero imprenditore e non semplice interposto di manodopera - sarebbe posto in condizione di modificare liberamente le preesistenti condizioni di lavoro (contratti collettivi, condizioni di stabilità del posto di lavoro) ; in quel caso la Suprema Corte, nella vigenza dell art co.5 cod.civ. ante modifiche ex art. 32 d.lgs. 276/2003, ha ritenuto insussistenti le condizioni per operare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea in ordine all interpretazione della direttiva 2001/23, atteso che all epoca il diritto positivo interno richiedeva che oggetto del trasferimento (fosse) una preesistente entità economica che oggettivamente si (presentasse) dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un'attività volta alla produzione di beni o servizi ; ha pure precisato che: Solo in tal senso si può restare fedeli alla fattispecie comunitaria - così come configurata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, prima, ed esplicitata poi dalla direttiva del la quale si caratterizza proprio per l'identità dell'entità economica che si conserva, ovvero permane, prima e durante la vicenda traslativa (si riferiscono a fattispecie disciplinate dall art co.5 ante novella ex art. 32 L. 276/2003 anche Cass , n. 8066, non ancora inserita in CED, Cass /2009 cit. e Cass /2009 cit., mentre Cass. 5117/2012, che verosimilmente concerne un ipotesi regolata dell art co.5 cod.civ. post novella ex art. 32 d.lgs. 276/2003, si limita a richiamare la statuizione di 13

14 Cass /2009 circa la necessità del requisito della preesistenza, senza però motivare la disapplicazione, implicitamente effettuata, della norma novellata). Di contro la presente controversia in esame è assoggettata all art co. 5 cod.civ. post novella ex art. 32 d.lgs. 276/2003, la quale, come si è già visto, ha espunto dalla nozione di trasferimento di parte di azienda l elemento della preesistenza, rispetto al trasferimento, dell articolazione funzionalmente autonoma di attività economica organizzata. Appare opportuno disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia non ricorrendo nel caso in esame l ipotesi del cd. atto chiaro specie considerando che il progressivo ampliamento della nozione di parte di impresa suscettibile di trasferimento assoggettato alla disciplina di cui alla direttiva 2001/23 è stato operato dalla Corte di giustizia, anche in riferimento al requisito della autonomia organizzativa e funzionale, sul presupposto che la direttiva 2001/23 è intesa ad assicurare la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell'ambito di un'attività economica, indipendentemente dal cambiamento del proprietario, mentre nel caso in esame, quanto meno secondo la prospettazione dei ricorrenti, la prosecuzione dei rapporti di lavoro in capo alla società cessionaria determina per i lavoratori un peggioramento della loro condizione in termini di affidabilità del nuovo datore, specie in considerazione della forza economica di gran lunga minore rispetto a quella della società cedente e dell intenso vincolo di committenza verso quest ultima. Non si ignora che autorevole dottrina sostiene una lettura comunitariamente orientata del novellato art co.5 cod.civ., secondo cui l elemento della stabilità, che, ad avviso della Corte di giustizia europea, deve caratterizzare l organizzazione dell entità economica costituente la parte di azienda trasferita, ricomprende anche quello della preesistenza, non potendo che essere il risultato di consolidamenti dell organizzazione nel tempo; tuttavia secondo altri orientamenti nella disciplina dell Unione europea il requisito della preesistenza non ha mai trovato ingresso, tanto che sostenere il contrario 14

15 significherebbe, invertendo il corretto procedimento ermeneutico, interpretare il diritto dell Unione europea alla luce del diritto interno; un chiaro esempio di tale contrasto è rappresentato dalla diversità tra le posizioni rispettivamente espresse dalle parti nelle note depositate all esito dell istruttoria, su invito formulato dal giudice in ossequio all indicazione data dalla Corte di giustizia europea nella nota (punto 19), secondo cui: Può anche risultare nell'interesse di una buona amministrazione della giustizia che la questione pregiudiziale venga sottoposta a seguito del contraddittorio tra le parti. 2) Si pone, altresì, la questione se la disciplina dell Unione europea in tema di trasferimento di parte di azienda (in particolare l art. 1 n.1 lett. a) e b), in riferimento all art. 3 n. 1, della direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE) osti ad una norma interna, quale quella dettata dall art co. 5 cod. civ., che consente la successione del cessionario nei rapporti di lavoro del cedente, senza necessità del consenso dei lavoratori ceduti, anche qualora l impresa cedente eserciti dopo il trasferimento un intenso potere di supremazia nei confronti della cessionaria che si manifesti attraverso uno stretto vincolo di committenza ed una commistione del rischio di impresa. La rilevanza della questione scaturisce dalle seguenti circostanze accertate in virtù dell istruttoria già svolta e ricordate nella parte dedicata al FATTO : anche dopo il conferimento di I.O. in S.S.C. s.r.l. T.I. s.p.a. ha ricoperto il ruolo di committente, se non esclusivo, quanto meno nettamente prevalente, essendo così S.S.C. (che non disponeva di una direzione commerciale) non in grado di procurarsi autonomamente sul mercato clienti interessati ai prodotti realizzati grazie anche all entità economica corrispondente ad I.O.; inoltre fino al (quindi negli otto mesi successivi al trasferimento del ramo) non sono stati calcolati i ricavi conseguiti da S.S.C., mentre i costi assunti dalla stessa sono stati determinati al solo fine di ribaltarli su T.I. s.p.a., così da apparire difficoltosa l individuazione di distinti rischi di impresa. 15

16 E vero, come più sopra ricordato, che la Corte di giustizia ha già precisato che il giudice nazionale, al fine di stabilire se sussistano le caratteristiche di un trasferimento di un entità economica organizzata in modo stabile, deve prendere in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l operazione, tenendo conto nel contempo del genere d impresa e di stabilimento di cui si tratta; tuttavia, tra quelle indicate espressamente indicate dalla Corte di giustizia, non vi sono circostanze attinenti al rapporto esistente tra cedente e cessionario in epoca successiva al trasferimento della parte di azienda, sebbene siano state considerate rilevanti dalla Suprema Corte (Cass. 206/2004 cit.), la quale, come si è già visto, in tema di trasferimento di parte di azienda ha ritenuto meritevole di attenzione l ipotesi in cui il cessionario sia strettamente legato all impresa cedente, ancorché vero imprenditore e non semplice interposto di manodopera ; in ogni caso permane il dubbio se gli elementi concernenti il rapporto esistente tra cedente e cessionario in epoca successiva al trasferimento della parte di azienda possano rientrare tra quelli relativi al genere d impresa o di stabilimento. P.Q.M. visto l art. 19, n. 3, lett. b) del Trattato sull Unione europea e dell art. 267 n.1, lett. b) e n.2 del Trattato sul funzionamento dell Unione europea, SOTTOPONE alla Corte di giustizia dell Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali in ordine all interpretazione dell l art. 1 n.1 lett. a) e b), in riferimento all art. 3 n. 1, della direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE: 1) se la disciplina dell Unione europea in tema di trasferimento di parte di azienda (in particolare l art. 1 n.1 lett. a) e b), in riferimento all art. 3 n. 1, della direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE) osti ad una norma interna, quale quella dettata dall art co. 5 cod. civ., che consente la successione del cessionario nei 16

17 rapporti di lavoro del cedente, senza necessità del consenso dei lavoratori ceduti, anche qualora la parte di azienda oggetto del trasferimento non costituisca un entità economica funzionalmente autonoma già preesistente al trasferimento, tanto da poter essere identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento ; 2) se la disciplina dell Unione europea in tema di trasferimento di parte di azienda (in particolare l art. 1 n.1 lett. a) e b), in riferimento all art. 3 n. 1, della direttiva del Consiglio , n. 2001/23/CE) osti ad una norma interna, quale quella dettata dall art co. 5 cod. civ., che consente la successione del cessionario nei rapporti di lavoro del cedente, senza necessità del consenso dei lavoratori ceduti, anche qualora l impresa cedente eserciti dopo il trasferimento un intenso potere di supremazia nei confronti della cessionaria che si manifesti attraverso uno stretto vincolo di committenza ed una commistione del rischio di impresa SOSPENDE il presente giudizio. Manda alla cancelleria di trasmettere, mediante plico raccomandato, la presente ordinanza, unitamente alla copia dei fascicoli d ufficio, al seguente indirizzo: Cancelleria della Corte di giustizia, L-2925 Lussemburgo. Onera le parti del deposito, entro 8 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, di nuove fotocopie dei rispettivi atti (ricorsi, memorie di costituzione, note autorizzate) che la cancelleria provvederà ad inserire nella copia dei fascicoli d ufficio da inviare alla Corte di giustizia dell Unione europea. Trento, 20 settembre 2012 Si comunichi alle parti costituite. IL GIUDICE ( Flaim) 17