Nota a T.A.R. Sardegna, sentenza 13 febbraio 2013, n. 123 a cura di Martina Provenzano

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1 Nota a T.A.R. Sardegna, sentenza 13 febbraio 2013, n. 123 a cura di Martina Provenzano Ancora una pronuncia sulle condizioni di ammissibilità della c.d. azione di adempimento. 1. Introduzione. 2. La vicenda giudiziaria. 3. La decisione Condizioni di ammissibilità all azione di adempimento Perché il T.A.R. Sardegna 2013, n. 123 ha deciso per l inammissibilità dell azione di adempimento e il precedente conforme: Cons. Stato sent. n. 3858/ Gli altri precedenti giurisprudenziali. 5. Conclusioni. 1. Introduzione. La sentenza in commento rappresenta una delle prima pronunce sui presupposti di ammissibilità dell azione di condanna all adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio. Tale azione, meglio nota come azione di adempimento, è disciplinata oggi dal D. Lgs. N. 104/2010 e s.m.i. (Codice del processo amministrativo) dal combinato disposto degli articoli 34, comma 1, lett. C) 1 e 31, comma 3 2. Tuttavia parte della dottrina 3 aveva auspicato già da lungo tempo l ammissibilità dell azione di adempimento nel processo amministrativo, che da subito venne vista come unico mezzo affinché, anche nei confronti della P.A., al singolo potesse essere assicurato tutto quello e proprio quello ch egli ha diritto di conseguire, secondo l insegnamento tradizionale di chiovendiana memoria. Attualmente l azione di adempimento può essere configurata come un azione generica di condanna di contenuto atipico 4, il cui oggetto è molto più ampio di quello tipico dell azione di annullamento. Infatti, mentre quest ultima si esaurisce nell accertamento dei vizi di legittimità del provvedimento impugnato, l azione di adempimento è volta a ricomprendere ogni profilo 1 Articolo 34, comma 1, lett. C): condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell'articolo 2058 del codice civile. L'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio 2 Articolo 31, comma 3: Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione 3 M. CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, p M. LIPARI, L effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, in La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali. Atti del LVI Convegno di Studi amministrativi di Varenna del settembre 2010, Milano,

2 dell azione amministrativa necessario per vagliare la fondatezza della pretesa avanzata dal ricorrente La vicenda giudiziaria. La controversia origina da un illegittimo provvedimento di diniego all apertura di un accesso autostradale emanato dalla società di gestione della rete autostradale italiana nei confronti di una società di costruzioni privata. Con i tre motivi di ricorso e motivi aggiunti, la società ricorrente censurava la violazione dell art. 2, L. 241/90, per il superamento del termine a provvedere, dell art. 10-bis, L. cit., per la mancata comunicazione del preavviso di diniego e dell art. 45 del D.P.R. n. 495/92, regolamento di esecuzione del codice della strada in materia di distanza minima tra accessi autostradali. Inoltre, la società ricorrente evidenziava i profili di eccesso potere, in particolare per sviamento, irragionevolezza e ingiustizia manifesta, nonché vizi di motivazione. Tutto ciò dedotto, la società ricorrente domandava l annullamento del provvedimento, la condanna della società di gestione della rete autostradale all emanazione del provvedimento originariamente richiesto e la condanna al risarcimento del danno per equivalente. Si costituiva la società di gestione della rete autostradale italiana resistendo alle pretese avversarie. 3. La decisione. Richiamando l indirizzo giurisprudenziale che attribuisce al termine a provvedere carattere meramente ordinatorio, il giudice dichiarava parzialmente fondata la domanda di annullamento, mentre dichiarava inammissibile la domanda di condanna all emanazione del provvedimento originariamente richiesto e rigettava la domanda di condanna al risarcimento del danno Condizioni di ammissibilità dell azione di adempimento. La motivazione dell inammissibilità dell esperita azione di adempimento prende le mosse dalla disamina dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011. Come noto, la pronuncia citata ha occasionato taluni necessari chiarimenti in ordine alla nuova disciplina delle azioni contenuta nel Codice del processo amministrativo; in particolare: l azione di condanna al risarcimento del danno proposta in via autonoma, con annesso il tema della pregiudizialità amministrativa, nonché l azione di condanna ad adottare tutte le misure idonee a 5 R. GISONDI, Via libera all azione di adempimento per ottenere il rilascio del permesso di costruire, in Urbanistica e appalti, 2012, p

3 tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio. Con riferimento a quest ultima azione, il Supremo Consesso amministrativo ha statuito che non osta al suo esperimento l esistenza di un pregresso provvedimento espresso di rigetto purché sia stato esaurito ogni profilo di discrezionalità amministrativa 6. Il dictum è stato poi confermato dalla successiva Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011. Tale pronuncia, ancorché volta a precisare la natura giuridica della D.I.A. (attuale S.C.I.A.), ha offerto un ulteriore spunto per la ricostruzione sistematica dell azione di adempimento. L azione di condanna pubblicistica può anche essere cumulata con l azione di annullamento: ad integrazione della tutela del soggetto legittimato all azione, questi può chiedere una pronuncia che imponga all amministrazione l adozione del provvedimento negato. Entrambe le pronunce hanno condiviso la premessa della necessità di aderire pienamente al principio di effettività della tutela, previsto dall art. 1 del Codice del processo amministrativo, che a sua volta fa espresso richiamo ai principi dettati dalla Costituzione e dal Diritto europeo. Invero, più che una necessità, l attuazione del principio di effettività della tutela si è manifestata come una prescrizione imposta dall ordinamento europeo. Gli articoli 6 e 13 della CEDU, nonché l art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell UE, specificano che i remedies must be effective ; traducendo: i rimedi offerti dall ordinamento devono essere tali da assicurare la soddisfazione delle legittime pretese avanzate dal cittadino 7. La versione originaria del Codice del processo amministrativo descriveva l azione di adempimento come un azione di condanna ad un facere determinato, evidentemente distinguendola dall azione di condanna al risarcimento del danno in forma specifica ex art c.c 8. Infatti, l art. 34, comma 1, lett. C) del D. Lgs. n. 104/2010, prima delle modifiche apportate da due successivi correttivi, prevedeva semplicemente che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda, potesse adottare misure idonee a tutelare la situazione giuridica dedotta in giudizio nonché disporre misure di risarcimento in forma specifica. Tanto è valso a distinguere sul piano anche processuale le due azioni: perché vi possa essere risarcimento è sempre necessaria la presenza di un danno, viceversa, l azione di adempimento è 6 Punto 3.1. della parte in diritto: Il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l azione di condanna volta ad ottenere l adozione dell atto amministrativo richiesto. 7 Corte di Giustizia, C-432/05, Unibet 8 Art c.c.: il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore 3

4 volta a ripristinare una situazione lesa ovvero a soddisfare la pretesa del privato attraverso il successivo esercizio dell azione amministrativa 9. Dopo l entrata in vigore del secondo correttivo al codice del processo amministrativo (D. Lgs. n. 160/2012) l art. 34, comma 1, lett. C) reca un ulteriore disposizione: l'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio. Su quale sia l effettivo portato dell integrazione normativa si è già ampiamente detto 10 ; viceversa si deve dare conto dell intervenuta normativizzazione dei principi giurisprudenziali enucleati dalle Plenarie del 2011 e di una definizione in termini legislativi delle condizioni di ammissibilità dell azione di adempimento Perché il T.A.R. Sardegna 2013, n. 123 ha deciso per l inammissibilità dell azione di adempimento e il precedente conforme: Cons. Stato, sent. n. 3858/2011. Come anticipato, la sentenza in commento ha concluso per l inammissibilità dell azione di adempimento. Infatti il giudice collegiale ha ritenuto che il provvedimento chiesto dal ricorrente presupponesse la valutazione di altri profili discrezionali riservati all amministrazione e in contrasto, quindi, con il dettato di cui all art. 31, comma 3, c.p.a. 11 La motivazione trova ragion d essere nell esigenza che il giudice non invada la sfera di attribuzioni riservata al potere amministrativo: il sindacato giurisdizionale deve arrestarsi dinanzi alle operazioni di ponderazione di interessi propri del merito amministrativo. Attraverso la formulazione dell art. 31, comma 3, c.p.a., questo principio viene pienamente tutelato e viene introdotto nel nostro ordinamento quello che il Consiglio di Stato definisce: discrezionalità esaurita 12. Il tema dell esaurimento della discrezionalità è stato ripreso dallo stesso Consiglio di Stato con la sentenza n. 3858/2011. Presupposto per capire cosa si voglia intendere attraverso tale dizione è la rivisitazione della nozione tradizionale di discrezionalità che da semplice acquisizione e ponderazione di interessi diviene anche strumento idoneo a delimitare l ambito entro il quale l amministrazione può compiere determinate scelte. 9 A. CARBONE, L azione di adempimento nel processo amministrativo, 2012, p v. anche su questa rivista: Codice del processo amministrativo: commento al secondo correttivo. D. Lgs. n. 160/2012 a cura di M. PROVENZANO, Ult. Punto della parte in diritto: Nel caso di specie, non ricorre alcuna delle condizioni indicate dalla norma processuale, considerato che l eventuale autorizzazione in deroga o la decisione di rilasciare l autorizzazione subordinandola alla realizzazione delle opere necessarie per garantire la sicurezza della circolazione stradale, presuppongono altrettanti profili di valutazione discrezionale riservati all ANAS. 12 Cons. Stato, sent. N. 3487/2010 4

5 Invero, la P.A. è tenuta ad agire obbedendo a principi dell ordinamento generale (tra i quali: logicità, ragionevolezza, adeguatezza della motivazione, non contraddittorietà ecc.) questi principi guidano l esercizio dell attività discrezionale che, in tal senso, a loro volta limita le scelte amministrative. Tuttavia l esercizio dell attività discrezionale può mutare al mutare delle condizioni di fatto da tenere in considerazione, tra le quali ben può rientrare l annullamento del provvedimento precedentemente emanato. In definitiva, è possibile che accada che dall accoglimento della domanda di annullamento la P.A. sia costretta a rivalutare il complessivo assetto di interessi (a causa del noto effetto conformativo della sentenza di annullamento); in tutti questi casi, la connessa azione di adempimento sarebbe inammissibile poiché residuerebbe sempre uno spazio di discrezionalità che, per l appunto, non si è ancora esaurita Gli altri precedenti giurisprudenziali. Come noto, sull argomento si sono pronunciati anche altri Tribunali regionali d Italia. Meritano un seppur breve- commento le pronunce del T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 8 giugno 2011, n e del T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 25 novembre 2011, n In particolare, la sentenza di giugno 2011 ha il pregio di essere stata tra le prime ad accogliere l azione di adempimento, condannando la P.A. all emanazione del provvedimento originariamente richiesto. In questo caso, la discrezionalità amministrativa si è ritenuta esaurita dall annullamento giurisdizionale di due successivi dinieghi della medesima istanza pretensiva, laddove lo sviluppo decisionale della P.A. si è ritenuto astretto dal combinato operare di un ordinanza propulsiva e dei motivi aggiunti. Analogamente ha statuito la sentenza del Tribunale amministrativo pugliese. Confermando il su esposto orientamento, i giudici hanno condannato la P.A. all emanazione del provvedimento originariamente richiesto dal ricorrente con la motivazione che, trattandosi pacificamente di attività vincolata 14, non sussistesse il limite di cui all art. 30, comma 3, c.p.a. Tale pronuncia si segnala anche per la materia su cui verte: il Collegio ha accolto una domanda di accertamento del diritto di rilascio al permesso di costruire discostandosi dal tradizionale orientamento negativo del G.A. il quale, viceversa, ha sempre ritenuto incompatibile una simile azione con i limiti del giudizio amministrativo di legittimità. 13 D. VAIANO, Azione di adempimento, in Giurisprudenza italiana, 2012, p Nello specifico, il rilascio di titoli abilitativi edilizi (n.d.a.). 5

6 5. Conclusioni. Alla luce di quanto analizzato è possibile trarre alcune conclusioni. Con l entrata in vigore del codice del processo amministrativo, il principio di atipicità delle azioni sembra ormai assurgere a principio consolidato del nostro ordinamento. A ragione, sotto l egida del principio di effettività, le azioni esperibili sono quelle individuabili per il tramite dell art. 34 c.p.a.. Infatti, come osservato, le azioni disciplinate agli artt. 29, 30 e 31 c.p.a. non esauriscono l elenco degli strumenti processuali a disposizione del privato che voglia tutelarsi dall esercizio del potere amministrativo 15. L azione di condanna all adozione di strumenti idonei a tutelare le pretese del ricorrente, ovvero l azione di adempimento, può essere dunque descritta come azione esperibile dinanzi al G.A. Ciò a maggior ragione dall entrata in vigore del secondo correttivo al codice del processo amministrativo (D. Lgs. n. 160/2012) che coordinando l art. 34, comma 1, lett c) con l art. 31, comma 3 c.p.a. ne definisce ambito e limiti di applicazione. Tuttavia, ancora una volta, tali limiti sembrano essere demandati all apprezzamento dell organo giurisdizionale adito e dalla sua considerazione sull immanente principio di divisione dei poteri. 15 T.A.R. Lombardia, Milano, sent. Cit. 6