Contrasto alle filiere del falso: nuove norme anticontraffazione L. 99/2009 e tutela del made in Italy.

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1 Contrasto alle filiere del falso: nuove norme anticontraffazione L. 99/2009 e tutela del made in Italy. A. Buttarelli riproduzione riservata PREMESSA. Il fenomeno della contraffazione e dell'abusivismo commerciale nelle sue molteplici articolazioni appare oggi diffuso a tutti i livelli della catena distributiva, concentrandosi sopratutto a valle di questa, nell'ambito del commercio al dettaglio. In questa ultima fase l'abusivismo commerciale determina i maggiori effetti pregiudizievoli: 1. al consumatore il quale spinto da una iniziale gratificazione derivante dall'impressione di aver fatto un affare per una oggettiva difficoltà di acquistare beni con marchi autentici si ritrova tra le mani un prodotto privo dei requisiti di sicurezza e qualitativamente scadente. L'utilizzo di alcuni di questi beni, tra i quali i giocattoli e i prodotto in genere con certificazione di sicurezza, espone il consumatore a gravi rischi per la salute; In questo senso le cronache dei giornali sono piene di articoli che raccontano la vicenda di bambini che giocando con prodotti e beni contraffatti e, senza il rispetto delle norme di sicurezza, finiscono in ospedale per aver ingerito parti di essi. 2. Alle imprese in quanto il commerciante abusivo svolge un opera di concorrenza sleale nei confronti degli esercenti in regola. Le imprese altresì si vedono subire danni economici diretti ed indiretti derivanti dalla mancata vendita di prodotti originali ed autentici e dalla perdita di immagine e prestigio conseguente alla banalizzazione e lo sminuimento del marchio. 3. allo Stato che vede lesi il proprio interesse, quello diffuso e collettivo derivante dai mancati introiti fiscali e contributivi. Immaginiamo solo il danno erariale che può derivare dall'evasione tributaria collegata all'attività' illegale di cui si discorre. Ma dietro la contraffazione e la vendita di merce contraffatta vi sono più ampi reati commessi da organizzazioni criminali dedite al riciclaggio del denaro, allo spaccio di stupefacenti ed allo sfruttamento della prostituzioni e immigrazione clandestina.

2 Un fenomeno complesso a cui lo Stato sta cercando di porre un freno con interventi legislativi di diverso genere e natura. Il 15 agosto 2009 è entrata in vigore infatti la nuova legge n. 99 del 37/07/2009 (pacchetto anticontraffazione) che cerca di combattere il fenomeno dell'abusivismo commerciale e della contraffazione attraverso la modifica, l'integrazione e l'introduzione di nuove norme tra cui la disciplina per la tutela del cosiddetto made in italy. L'analisi della riforma richiede in premessa di valutare le singole modifiche apportate alle norme di riferimento per poi effettuare una valutazione dal punto di vista operativo in costanza delle richiamate innovazioni. Analisi dell'articolo o 473 cp alla luce delle modifiche di cui alla L. 99/2009 L'articolo 473 c.p. tende alla tutela della pubblica fede con riferimento ai segni distintivi di un determinato prodotto; ha come presupposto l'attività' fraudolenta del soggetto esplicatasi mediante alterazione o contraffazione di marchi, etichette o sigilli originali. Per cui risponde di questo reato colui che pone in essere un'attività' di riproduzione integrale, emblematica e letterale di segni distintivi o del marchio ( contraffazione vera e propria) ovvero pone in essere un comportamento finalizzato alla riproduzione parziale di essi realizzata in modo tale da potersi confondere con il marchio o col segno distintivo protetto( alterazione). La novita' del nuovo testo di cui all'art. 473 cp cosi come modificato dal pacchetto anticontraffazione ( 23/07/2009 n. 99) oltre che essere rappresentata dall'inasprimento delle pene è determinata dal fatto che si rafforza quanto sottolineato a più riprese dalla giurisprudenza prevalente e cioè che nel reato di contraffazione o alterazione di segni distintivi di opere dell'ingegno o di prodotti industriali il dolo consiste non solo nella coscienza e volontà della contraffazione ma anche nella consapevolezza da parte dell'agente che il marchio ( o segno distintivo) sia stato brevettato, depositato e registrato nelle forme di legge. ( chiunque potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale.. ). La nuova norma penale in esame intende ancora di più, rispetto al passato, tutelare oltre il bene della pubblica fede anche il diritto esclusivo di fabbricazione ed uso acquisito dal privato mediante il brevetto ai sensi degli artt e ss. cc.. Da un punto di vista operativo a modesto parere non cambia molto in quanto la struttura del reato resta la stessa nei suoi elementi fondamentali volendo solo rafforzare il fatto che la tutela penale deve intendersi limitata ai soli marchi registrati dove la registrazione nelle forme di legge rappresenta un presupposto del reato e che per la punibilità di tutte le condotte contemplate nella norma ( contraffazione o alterazione di brevetti, disegni o modelli industriali...) è necessario che siano state osservate dal produttore le leggi interne e quelle internazionali in materia. Analisi dell'articolo 474 c.p. delle modifiche di cui alla L. 99/2009: L'articolo 474 cp punisce chi detiene o pone in vendita,e a maggior ragione chi vende, prodotti contrassegnati con marchi contraffatti. Soggetto attivo di questo reato è chiunque ma si richiede che non vi sia stato concorso nella contraffazione od alterazione di marchi. La norma infatti si apre con una clausola di riserva

3 rafforzata con la riforma di cui alla L. 99/2009 dall'indicazione specifica di cui all'art 473 cp. (FUORI DAI CASI DI CONCORSO NEI REATI PREVISTI DALL'ART 473CP) che ne subordina l'applicabilità' ai casi in cui la persona che commercializza i prodotti contraffatti non sia concorsa nell'opera di contraffazione. Ove concorso vi sia infatti la persona che ha contraffatto e poi venduto la merce risponderà per esplicita disposizione legislativa solo di delitto di contraffazione e non anche di quello di commercializzazione. Si tratta di un ipotesi esplicita di cosiddetto POSTFATTO non punibile che ricorre quando, in presenza di due condotte criminose che si susseguono, il disvalore penale della condotta successiva deve ritenersi, per espressa previsione, già incluso nella condotta precedente. La legge 99/2009 ha inasprito le pene applicabili al caso concreto denotando però che quelle di cui all'art. 474 primo comma sono divenute più aspre rispetto al riferimento dell'articolo 473 cp. Era opportuno mantenere una prevalenza delle pene di cui all'art 473 rispetto a quelle dell'art 474 primo comma in considerazione della prevalenza del reato di contraffazione rispetto a quello della commercializzazione. La disamina dell'articolo 474 del cp non può risultare comunque completa se non con un confronto con le altre disposizioni penali ed in particolare con l'articolo 517 cp, rimasto invariato a seguito della recente riforma in materia, che punisce chi mette in circolazione prodotti industriali con nomi marchi e segni distintivi nazionali ed esteri, atti ad indurre il compratore in inganno circa origine e provenienza e qualità. L'articolo 517 cp prevede un reato a carattere sussidiario che si distingue da quello di cui all'art 474 cp per i seguenti elementi: il bene giuridico è l'ordine economico anziché la pubblica fede la condotta criminosa non richiede la contraffazione o l'alterazione, ma la semplice imitazione del nome del marchio e del segno distintivo purche' idonea ad ingannare non occorre l'estremo della registrazione o riconoscimento del marchio.

4 DALLA TEORIA ALLA PRATICA: I cittadini extracomunitari Tizio e Caio sono venditori ambulanti di borse griffate e contraffatte. Nel corso di un sopralluogo effettuato dalla polizia municipale sono colti ciascuno nell'atto di vendere la merce esposta al pubblico sulle rispettive bancarelle. Da accertamenti di P.g. Risulta che Tizio svolge solo attività di vendita della merce contraffatta mentre Caio effettua anche un'attivita' di contraffazione delle borse che detiene anche per la vendita. Le posizioni di Tizio e Caio devono essere considerate separate: Caio potrebbe rispondere solo del reato di cui all'art 473 cp. L'art 474 si apre infatti con una clausola di esclusiva che ne subordina l'applicabilità' ai casi in cui la persona che commercializza i prodotti contraffatti non sia concorsa nell'opera di contraffazione. Ove tale concorso via sia stato come nel caso di Caio, la persona che ha contraffatto e poi venduto la merce risponderà, per esplicita disposizione legislativa, solo del delitto di contraffazione e non anche di quello di commercializzazione dei bei contraffatti. Occorre tuttavia verificare se l'asserita contraffazione sia veramente tale o non ricorra piuttosto la fattispecie di cui all'art 517 cp ( vendita di prodotti industriali con segni mendaci). L'analisi giurisprudenziale infatti evidenzia che ai fini dell'applicazione degli artt. 473 e 474 cp è necessario che ci sia di fronte ad una riproduzione integrale, emblematica e letterale dei segni distintivi o del marchio ovvero alla loro riproduzione parziale realizzata in modo tale da potersi confondere. Ove emerga invece che Caio ha contraddistinto i prodotti posti in vendita con segni semplicemente ingannevoli, in quanto somiglianti con quelli originali, della cui morfologia siano solo imitazioni e non compiutamente riproduttivi, sarà il più mite art 517 cp a trovare applicazione. Per quel che concerne Tizio appare applicabile l'art 474 cp.a cui va aggiunta la configurabilità alla luce della sentenza delle SSUU della Corte di Cassazione 8 sentenza del 7 giugno 2001) del concorso con quello previsto e punito dall'art 648 cp rubricato come ricettazione.

5 Il nuovo Art. 474 bis alla luce della legge 99/2009 : confisca e confisca per equivalente Le novita' principali in materia di contraffazione e commercializzazione di prodotti contraffati vengono dall'introduzione, da parte della legge 99/2009, dell'articolo 474 bis che prevede la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono l'oggetto, il prodotto, il prezzo o il profitto, a chiunque appartenenti. La confisca in questione non è configurabile come sanzione penale ma si sostanzia in una misura di sicurezza di ordine patrimoniale che deve essere nel caso di specie, sempre ordinata, visto il carattere criminoso delle cose sequestrate. La misura di cui all'argomento, di carattere e natura patrimoniale, trova il suo fondamento nella pericolosità, presunta dalla legge, che l'ordinamento mira ad eliminare attraverso la confisca obbligatoria, sottraendo così alla disponibilità del reo le cose che rimaste in suo possesso possono costruire un indubbio fattore di incentivazione alla commissione di ulteriori illeciti. Da un punto di vista operativo ci si può domandare se sia necessario ai fini dell'applicazione di questa norme il provvedimento cautelare di sequestro. In materia di confisca in generale con specifico richiamo anche all'art 240 cp a cui fa riferimento il nuovo art 474 bis cp si può sottolineare come si sia affermata la giurisprudenza secondo cui: la confisca può essere ordinata anche in assenza di un precedente provvedimento cautelare di sequestro, sempre che sussistano norme che la consentano o impongano, a prescindere dall'eventualità' che, per l'assenza di precedente tempestiva cautela reale, il provvedimento ablativo di proprietà non riesca a conseguire gli effetti che gli sono propri. E' comunque opportuno procedere a sequestro preventivo che risulta assolutamente legittimo in costanza dei reati di cui è consentita la confisca in quanto la stessa non presuppone alcuna prognosi di pericolosità connessa alla libera disponibilità delle cose medesime, le quali proprio perché confiscabili sono di per sé pericolose. La norma di cui in argomento in combinato disposto con l articolo 16 della legge in parola (n. 99/2009), circa la destinazione di beni sequestrati o confiscati nel corso di operazioni di polizia giudiziaria chiarisce che I beni mobili iscritti in pubblici registri, le navi, le imbarcazioni, i natanti e gli aeromobili sequestrati nel corso di operazioni di polizia giudiziaria per la repressione di reati di cui agli articoli 473, 474, 517-ter e 517-quater del codice penale sono affidati dall autorità giudiziaria in custodia giudiziale agli organi di polizia che ne facciano richiesta per essere utilizzati in attività di polizia ovvero possono essere affidati ad altri organi dello Stato o ad altri enti pubblici non economici, per finalità di giustizia, di protezione civile o di tutela ambientale. L'art 474 bis contempla anche nel secondo comma l'istituto della confisca per equivalente detta anche di valore : si tratta di un provvedimento di ablazione che colpisce i beni della persona condannata per determinati reati, tra cui oggi quelli di cui agli artt 473 e 474 cp, in misura proporzionale al prezzo od al profitto dei reati stessi. Il presupposto logico e giuridico della confisca per equivalente è costituito dalla mancata individuazione od apprensione dei beni, che fisicamente costituiscano il prezzo od il profitto del reato preso in considerazione.

6 Alcuni autori ed esponenti della dottrina sottolineano la valenza sanzionatoria della confisca di valore che appare confermata da una recente decisione che ha statuito l'applicabilità' della confisca per equivalente nei casi di concorso di persone nel reato, nei confronti di uno qualsiasi dei concorrenti e per l'intero importo del prezzo o del profitto, pur quando risulti che ne' il profitto ne' il prezzo siano entrati a far parte del patrimonio del concorrente. La confisca per equivalente è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento in relazione al reato di usura dalla legge 108/1966 poi nel 2000 è stata estesa ai reati in materia di pubblica amministrazione e contro gli interessi della comunità europea. Oggi con la Legge 99/2009 è prevista anche per i reati di cui agli artt. 473 e 474 c.p. I nuovi artt 473 ter e quater del cp: aggravanti ed attenuanti specifiche: Importante l'introduzione delle aggravanti ed attenuanti per i reati di cui agli artt. 473 e 474 previste dalle nuove disposizioni contenute negli art 474 ter e quater del c.p.che portano necessariamente a dover distinguere se l'attivita' illecita' accertata sia frutto di occasionalita ' o elemento di una complessa macchina organizzativa dedita agli illeciti. Infatti l'applicazione dell'aggravante specifica di cui all'art 474 ter porta a cambiare il modus operandi dell'operatore di polizia che deve mettere in atto un'attivita' d'indagine articolata e complessa che richiede: la pianificazione degli interventi. Pianificare significa applicare un approccio sistematico prospettivo a cio' che si fa. Quando si è molto occupati è facile convincersi che portare a termine il lavoro è prioritario, e che avere un piano è un ulteriore aggravio da prendere in considerazione prima o poi, quando ne capita l'occasione. La pianificazione operativa alla luce delle nuove norme e del dettato di cui all'art 474 ter cp è il punto di partenza fondamentale.per rendere operativo l'obiettivo finale che si persegue bisogna lavorare ad un metodo. Il commercio di prodotti contraffatti e la contraffazione stessa è un fenomeno complesso difficile da fronteggiare ma che si rileva assai complesso anche dal punto di vista giuridico normativo ( come abbiamo potuto constatare dalle norme citate) in quanto coinvolge settori eterogenei. Per cui 1. si deve conoscere il fenomeno e da questo punto di vista le due figure principali della filiera della vendita di merci contraffatte che sono il produttore e il venditore, due figure distinte che vanno diversificate anche in costanza della contestazione di reati diversi come sopra visto. 2. Il venditore abusivo su strada ritira spesso la merce da vendere presso il luogo dove è depositato oppure la stessa merce viene trasportata con veicoli dal deposito al luogo di vendita. Questo significa che deve essere svolta una ricerca dei depositi e nascondigli con

7 pedinamenti e ricerche fatte con tutte le precauzioni dovute.questo deve avvenire con personale in borghese che con professionalità dovrà acquisire le informazioni utili 3. Spesso ci si ferma a colpire il venditore con il sequestro della merce giornaliera in quanto la maggior parte degli operatori di polizia considera un buon risultato il sequestro della merce esposta ritenendo che le forze a disposizione non consentono di andare avanti nelle ricerca dei depositi e magazzini di merci. Le polizie municipali altresi' oltre le carenze di organico spesso trovano il limite della competenza territoriale che chi scrive ritiene comunque superabile con richieste motivate rivolte all'autorità' giudiziaria competente. E' alla portata dei corpi di polizia municipale riuscire nell'intento di individuare nascondigli o magazzini spesso limitrofi alle aree di vendita perche' la vicinanza consente ai mercati abusivi di ricostruirsi velocemente anche se nella stessa giornata siano stati effettuati sequestri e bonifiche dell'area. Legge 99/2009 e made in Italy Introduzione La tutela del "made in Italy" ha vissuto un notevole travaglio normativo e giurisprudenziale,originato dalla necessità di aumentarle difese del mercato nazionale dall'invasione dei"falsi",spesso maliziosamente mascherati da merci nazionali, ma allo stesso tempo garantire la libertà imprenditoriale,che comporta anche la possibilità di terziarizzare una parte della produzione eventualmente all'estero,garantendone gli standard qualitativi senza per questo venire "criminalizzati" o vedersi attribuire indiretti svantaggi commerciali sul mercato. La situazione pareva fino a pochi anni fa stabilizzarsi sul tradizionale concetto di"origine imprenditoriale"elaborato dalla Corte di Cassazione, ma con l'emanazione della L. 350/2003 e successive modifiche, L. 204/2004 e lasentenza2648/06 la Terza Sezione Penale è stata parzialmente corretta questa impostazione per i prodotti la cui notorietà è strettamente legata alla provenienza ITALIANA,ivi compresi i prodotti alimentari. Situazione fino al Indicazione nell'etichetta dell'origine e della provenienza solo qualora l'omissione possa generare dubbio confusione al consumatore. -Il concetto di origine inteso non ins enso geografico ma in senso imprenditoriale. -Giurisprudenza concorde limiti all'applicabilità dell'art 517 cp

8 ormativa e Giurisprudenza Direttiva20/3/2000 n.13 00/13/CE -G.U.E.6/5/2000 n.109. Art. 12 Alle condizioni e con le deroghe previste dagli articoli da4 a 17,l'etichettatura dei prodotti alimentari comporta soltanto le seguenti indicazioni obbligatorie: 1) la denominazione di vendita; 2)l'elenco degli ingredienti; 3) la quantità di taluni ingredienti o categorie di ingredienti, come previsto all'articolo7; 4)il quantitativo netto, per i prodotti alimentari in mballaggi preconfezionati; 5)il termine minimo di conservazione o,nel caso di prodotti molto deperibili dal punto di vista microbiologico, la data di scadenza; 6) le condizioni particolari di conservazione e di utilizzazione; 7)il nome o la ragione sociale e l'indirizzo del fabbricante o del condizionatore o di un venditore stabilito nella Comunità; Art. 517 c.p. con la legge 99/2009 Chiunque pone in vendita o mette in circolazione opere dell'ingegno o prodotti industriali con nomi,marchi o segni distintivi nazionali o esteri atti ad indurre il compratore in inganno sulla provenienza o qualità dell'opera del prodotto è punito se il fatto non è provveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino adue anni ( prima un anno) o con la multa fino ad ,00. Cassazione penale,sez. III, 07luglio1999, n Non è configurabile il reato di cui all'art. 517 c.p. nel caso di prodotti recanti il marchio di fabbrica di una certa ditta e l'indicazione della sua sede legale, i quali siano stati in realtà fabbricati altrove(nella specie,all'estero),quando il processo di fabbricazione sia stato quello indicato dalla ditta medesima e da essa periodicamente controllato Situazione dopo 2003 e fino al Emanazione L. 350/2003che estende l'ambito di applicazione dell'articolo517 c.p. ai prodotti importati o esportati che siano etichettati con falsa indicazione di origine o con immagini fallaci. -Giurisprudenza ancora legata all'orientamento precedente. -Associazioni categorie spingono per obbligatorietà dell'indicazione dell'origine sempre e comunque.

9 Emanazione L. 204/2004 che impone l'obbligo di indicare in etichetta l'origine e la provenienza per determinati prodotti alimentari: OLIO D'OLIVA, LATTE FRESCO, PASSATA DI POMODORO -A seguito di tale norma viene precisato concetto di origine geografica. -Ulteriore precisazione dell'importanza della salvaguardia del made in Italyd ellal. 80/2005 con previsione aumento della pena da 1032 a ,00 Situazione dal Giurisprudenza modifica il proprio orientamento e individua il concetto di origine geografica. Ne è conseguito un quadro del tutto nuovo,che,nelle interpretazioni più estreme,vede introdotto per via giurisprudenziale l'obbligo di indicazione d'origine dei prodotti lavorati o semilavorati all'estero che rechino in etichetta un qualsiasi segno o riferimento all'italia. ormativa e Giurisprudenza. Cassazione penale , n Integra il reato di vendita di prodotti industriali consegni mendaci la commercializzazione di beni del settore abbigliamento con la dicitura«italy»,che pur essendo prodotti da una ditta italiana su disegno e tessuto italiano,siano confezionati all'estero da maestranze locali, in quanto in questo particolare settore l'italia gode di un prestigio internazionale,fondato anche sulla particolare specializzazione delle maestranze impiegate, e pertanto,il sottacere tale dato fattuale o il fornire fallaci indicazioni, ha l'intento di conferire al prodotto una maggiore affidabilità,promuovendone l'acquisto. Situazione attuale Legge 99/2009 Articolo 517-ter. Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale. Articolo 517-quater. Contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari. la legge 99/2009 è qualificabile come una legge contro i falsi made in Italy che tutela la qualita del saper fare delle imprese italiane e consente di informare correttamente i consumatori sulla provenienza delle merci evitando cosi che i prodotti realizzati interamente all estero da aziende italiane siano messi in circolazione nel nostro paese con l indicazione MADE IN ITALY. Le nuove norme del codice penale in materia tendono all irrobustimento della tutela dei diritti di prorpieta industriale e l indicazione di origine dei prodotti e l anticontraffazione. Infatti la

10 disciplina prevede che costituisca fallace indicazione, ingannevole per il consumatore, l uso di marchi di aziende italiane su prodotti o merci non originari dell italia, ai sensi della normativa europea sull origine, senza l indicazione precisa in caratteri evidenti, del loro paese o del luogo di fabbricazione o di produzione. O altra indicazione sufficiente ad evitare qualsiasi errore sulla loro origine estera. È davvero pero singolare, e per alcuni versi sconcertante, quanto sta accadendo sulla legge a tutela del made in Italy. Attesa da anni è entrata in vigore il 15 agosto. Ora, a distanza di pochi giorni, viene congelata. Buon senso vorrebbe che se di modifiche ci fosse bisogno, se ne riparlasse dopo un ragionevole periodo di concreta sperimentazione. Invece no. Pochi giorni dopo l approvazione di una legge che ha fortemente innovato la disciplina anticontraffazione, già si aprono discussioni sulla sua opportunità e sulla dubbia legittimità nel contesto europeo, ventilando possibili procedure di infrazioni contro l Italia. Infrazioni che dubito arriveranno, essendo in gioco fondamentali diritti dei consumatori che devono essere informati sulla reale provenienza delle merci, soprattutto quando pagano profumatamente per acquistare il valore aggiunto del Made in Italy. Di fronte a questo dietrofront, un danno d immagine è assicurato fin d ora: le norme italiane sono certe, certissime, anzi probabili. Non meno grave la delusione nelle tante aziende che da sempre producono in Italia, preservando e creando posti di lavoro, e che subiscono la illecita concorrenza di chi, pur delocalizzando, pretende il marchio Made in Italy. I consumatori, dovranno rassegnarsi all incertezza. Dott. Alessandro Buttarelli comandante la P.M. Comune di Olevano Romano (rm)