in data 18 gennaio 2013 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da contro Svolgimento del procedimento

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1 PRONUNCIA N. 1/2013 Il Giurì, composto dai Signori: Prof. Avv. Vincenzo Ferrari Prof Avv. Davide Sarti Prof. Avv. Marco S. Spolidoro Presidente Relatore in data 18 gennaio 2013 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da Vodafone Omnitel N.V. contro Wind Telecomunicazioni S.p.A. Svolgimento del procedimento 1.- Con istanza depositata in data 3 gennaio 2013, la Vodafone Omnitel N.V. (d ora in poi Vodafone ), chiedeva l intervento del Giurì nei confronti della sua concorrente Wind Telecomunicazioni S.p.A. (d ora in poi Wind ), per ottenere la declaratoria di contrarietà all art. 2 del C.A. con conseguente ordine di cessazione della loro diffusione - dei due messaggi pubblicitari che compongono la campagna pubblicitaria All Inclusive Unlimited. Si tratta di due spot televisivi che promuovono altrettante offerte rispettivamente denominate All Inclusive Wind Unlimited e All Inclusive Unlimited SIM Edition - che, secondo quanto comunicato, consentirebbero di fruire, ad una tariffa fissa, di (i) chiamate illimitate (ii) sms illimitati (iii) internet illimitato (in un caso verso i soli numeri Wind e nell altro caso verso qualunque numero di qualunque operatore). Vodafone proseguiva segnalando che i filmati pubblicitari erano tutti caratterizzati da: i) presenza per diversi secondi, in un angolo del teleschermo ma in modo ben visibile, dell aggettivo inglese Unlimited (che si alterna all espressione All Inclusive ); ii) frasi pronunciate con enfasi dagli attori dello spot che includono le parole tutto illimitato. iii) il seguente voice over: 12 al mese, internet, chiamate, messaggi, verso wind, tutto illimitato, più ricarica iv) claim CHIAMATE E MESSAGGI VERSO WIND TUTTO ILLIMITATO, che resta in sovrimpressione per più tempo rispetto ad altre indicazioni verso la parte finale del messaggio. Per questa ragione Vodafone sosteneva che la campagna contestata inducesse i consumatori a

2 ritenere che, attivando una delle due offerte, avrebbero potuto fruire di chiamate e sms illimitati, senza subire restrizioni o limitazioni di nessun tipo e/o genere. 2.- Vodafone segnalava che l art. 6.1 delle Condizioni relative ai servizi Wind (cfr. doc. 3 di parte ricorrente) prevedeva invece per tutti i piani, opzioni o promozioni che prevedono traffico incluso illimitato voce e sms senza soglie di minuti o di SMS (dunque anche per quelli All Inclusive Wind Unlimited e All Inclusive Unlimited SIM Edition che sono oggetto della campagna contestata) - quattro limiti di utilizzo: (i) traffico (minuti e/o SMS/MMS) uscente giornaliero/mensile per SIM indirizzato verso altri operatori non superiore al 60% del traffico uscente complessivo e comunque non superiore al 50% del traffico vs mobile complessivo (par. 3); (ii) traffico (minuti e/o SMS/MMS) uscente giornaliero/mensile per SIM indirizzato verso un singolo operatore mobile diverso da Wind non superiore al 40% del traffico uscente complessivo e comunque non superiore al 30% del traffico vs mobile complessivo (par. 4); (iii) traffico giornaliero uscente o entrante finalizzato ad autoricaricarsi superiore a 2 ore di conversazione ed a 50 SMS o MMS (par. 6); (iv) rapporto tra il traffico (minuti e/o SMS/MMS) uscente giornaliero verso tutti gli operatori e il traffico (minuti e/o SMS/MMS) entrante giornaliero da altri operatori non superiore a 3 (tre ore) (penultimo capoverso). Il superamento di anche uno solo dei quattro limiti avrebbe comportato la sospensione del servizio (v. ultimo paragrafo art. 6.1 Condizioni generali Wind, doc. 3). Vodafone riteneva dunque che l esistenza di questi limiti (contenuti solo nelle condizioni generali di contratto e dei quali non si rinviene invece traccia nei telecomunicati contestati) rendeva non veritiera la promessa di illimitatezza dell offerta enfatizzata nella campagna Wind e di conseguenza rendeva decettivi ai sensi dell art. 2 C.A. i corrispondenti messaggi pubblicitari. 3.- A sostegno della propria tesi Vodafone citava la recente decisione (pronuncia 89/2012) con cui il Giurì aveva censurato l utilizzo da parte della stessa Vodafone del claim illimitati in relazione alle chiamate e agli sms inclusi nei piani tariffari Relax, in ragione dell esistenza di due parametri d uso antifrode (ossia volti a garantire che l abbonamento fosse utilizzato da un solo utente ed in modo proprio) anche in quel caso previsti nelle condizioni generali di contratto. Secondo le condizioni generali di contratto di Vodafone, infatti, in caso di uso non personale del servizio (e quindi di mancato rispetto di entrambi i parametri d uso previsti), l operatore telefonico (allora resistente ed odierno ricorrente) aveva la facoltà, dopo aver sentito e avvertito il cliente, di modificare il piano tariffario del cliente. E il Giurì aveva ritenuto ugualmente ingannevole il claim di illimitatezza contenuto nella campagna promozionale, rilevando che la promessa di chiamate voce e di sms senza limiti è pure da ritenersi ingannevole, in quanto è pacifico in causa che nell offerta di Vodafone esistono parametri che determinano e limitano la fruibilità dell offerta stessa da parte del cliente (cfr. decisione Giurì 89/2012). Vodafone dunque chiedeva in ultima analisi nel suo ricorso che lo stesso principio rigoroso che era stato applicato dal Giurì nei suoi confronti in passato venisse applicato anche ora al caso ritenuto più grave dei messaggi di Wind. 2

3 4.- Wind si costituiva nel procedimento depositando in data 16 gennaio una memoria con cui contestava le tesi di Vodafone, segnalando anzitutto che l art. 6.1 del contratto dal titolo Segnalazione di consumi anomali e sospensione del servizio, - rappresentava in realtà solo una specificazione delle previsioni sancite dagli artt. 4.1 e 4.2 delle Condizioni generali di Contratto Wind, ove il cliente viene informato circa le obbligazioni, i divieti ed i termini di utilizzo generali del servizio. L art. 6.1 assolverebbe secondo Wind alla funzione di indicare al consumatore alcuni parametri di riferimento - in termini di rapporto tra traffico entrante e traffico uscente generato sulla sim considerata - utili ad individuare la linea di confine tra il c.d. uso personale del servizio (ammesso dal contratto) e il c.d. uso anomalo che fa presumere un abuso. Wind segnalava anche che secondo le sue condizioni generali al superamento di tali parametri non era affatto prevista né l applicazione di alcuna penale, né l applicazione automatica all uso abusivo di una diversa tariffazione, né soprattutto e come aveva sostenuto la ricorrente - la sospensione immediata del servizio, riservandosi Wind semmai la mera facoltà di sospendere il servizio stesso, esercitata solo in caso di successivo accertamento di un effettivo abuso (tramite contatto e verifica con l utente delle modalità di generazione del traffico anomalo). Tanto che - segnalava Wind dall inizio dell applicazione della tariffa la sospensione era avvenuta in un unico caso (cfr. doc. 3 fascicolo di parte resistente). Secondo Wind peraltro - l art. 6.1 rappresenterebbe una manifestazione del principio generale sancito dal nostro ordinamento (ex art cc) di esecuzione del contratto secondo buona fede. Pertanto, nel caso in cui il cliente utilizzi il servizio con modalità e scopi illeciti o per fini diversi dall utilizzo personale del servizio (che, secondo Wind, caratterizzerebbe ontologicamente tutte le offerte commerciali di cui si tratta) Wind per porre termine al contratto - non avrebbe neppure bisogno di invocare la norma di cui all art. 6.1, ben potendo risolvere il contratto ex lege. 5.- Wind sottolineava poi nella sua memoria anche una differenza a suo dire sostanziale che consentiva di differenziare l art. 6.1 delle condizioni di contratto Wind dalla corrispondente clausola delle condizioni generali di contratto Vodafone che aveva formato oggetto del precedente del Giurì citato da Vodafone nel suo ricorso. Nelle condizioni generali di Vodafone, infatti, in caso di superamento dei parametri venivano applicate automaticamente le condizioni economiche del piano Anytime o di altro piano conforme a tale utilizzo del servizio (cfr. doc. 1 a-b - art. 8 e art. 4.3 bis - del fascicolo di parte resistente). In altre parole, diversamente da Wind, in caso di traffico sospetto di abuso, Vodafone prima di aprire l istruttoria con l utente - procedeva direttamente a modificare automaticamente in peius il piano tariffario, mentre le condizioni generali di Wind non prevedono l applicazione di alcun costo od onere aggiuntivo neppure all uso presuntamente abusivo. 6.- Nella seconda parte della sua memoria, Wind indicava la ratio dei criteri presuntivi di abuso, individuata anzitutto nella necessità di contrastare i fenomeni fraudolenti di rivendita del traffico, effettuati inserendo le sim in apparati dedicati, cosiddetti GSM BOX, che consentono di instradare le chiamate provenienti da altri operatori verso i clienti mobili Wind utilizzando le sim unlimited. In questo modo, sfruttando le caratteristiche 3

4 di illimitatezza del traffico è infatti possibile offrire prezzi di vendita inferiori a quelli praticati dal mercato, con possibile disservizio da intasamento della rete per altri clienti riferiti alla cella (ovvero all area coperta dall antenna) in cui operano le sim oggetto dell utilizzo abusivo. Una ulteriore ratio dei criteri presuntivi indicati nelle sue condizioni generali di contratto veniva poi indicata da Wind nella necessità di contrastare il meccanismo di autoricarica fraudolento da e verso sim Wind, al fine di evitare in particolare che le sim che avessero attivato opzioni unlimited fossero utilizzate come ricaricatori, ossia per generare traffico artificioso verso numerazioni mobili e/o fisse di altri operatori su cui erano offerti bonus di traffico (es. credito di autoricarica) in funzione del traffico entrante. 7.- La tesi difensiva della resistente era dunque in ultima analisi che non vi sarebbe stato alcun inganno sull illimitatezza del servizio perché i parametri (in termini di rapporto tra traffico uscente e traffico entrante) indicati nell art. 6.1 delle condizioni generali non configuravano altrettanti limiti applicati contrattualmente al servizio (non trattandosi in particolare di soglie di traffico oltre le quali viene applicato un costo a consumo, come invece accadeva nel caso delle condizioni generali applicate da Vodafone e censurate dal Giurì), bensì dei meri indicatori atti ad individuare i casi di possibile abuso del servizio da parte del consumatore, che già per legge avrebbero legittimato una sospensione del servizio. Secondo Wind in altre parole - rappresenterebbe manifestazione di eccessivo rigore da parte del Giurì la pretesa di addossare all inserzionista addirittura l onere di inserire in qualunque messaggio pubblicitario avvertenze espresse tese a ricordare all utente di eseguire il contratto secondo buona fede e per fini di natura personale, dal momento che per un verso - quell obbligo dovrebbe considerarsi implicito in relazione alla particolare tipologia delle offerte commerciali pubblicizzate e per altro verso si tratterebbe comunque di un obbligo già previsto da norme di legge, il cui contenuto dovrebbe in via di principio considerarsi già conosciuto dal consumatore, non potendo formare oggetto di oneri informativi ulteriori a carico della parte che offre il servizio. 8.- Per questa ragione Wind chiudeva la sua difesa aggiungendo che per le ragioni appena indicate - il rinvio al sito internet di Wind presente nel frame di chiusura degli spot di cui si discute, appare comunque idoneo a consentire agli utenti interessati di svolgere ogni approfondimento sui limiti legali dell utilizzo dei servizi offerti, visto che nelle pagine web dedicate alle offerte di cui si tratta - nella sezione rubricata Wind Ricorda nel sito si evidenzia espressamente che il cliente è tenuto ad utilizzare i minuti e gli sms illimitati verso tutti inclusi nell offerta [ ] attenendosi ai criteri di buona fede e correttezza e nel rispetto dell utilizzo per finalità personali del servizio secondo quanto previsto dalle Condizioni Generali di Contratto relative ai servizi di telecomunicazioni di Wind. 9.- All udienza di discussione sono presenti: - per Vodafone gli avvocati Gianluca De Cristofaro (difensore), Niccolò Giora e il dottor Mauro Nigro; - per Wind gli avvocati Massimo Tavella, Barbara Mazzi (difensori) Deborah Mascitelli; - per il Comitato di Controllo l avvocato Carlo Orlandi. 4

5 La difesa di Vodafone sottolineava che l azione era stata intrapresa non tanto perché Wind aveva utilizzato l aggettivo unlimited ma perché aveva esagerato nel porre una lunga serie di limiti, finendo così per definire una griglia troppo stretta di molteplici parametri che limitavano obiettivamente l illimitatezza dell offerta. In particolare secondo Vodafone il limite che rendeva sicuramente ingannevole il messaggio era rappresentato dai tetti giornalieri di minuti di telefonata. Wind replicava che la griglia non era poi tanto stretta se dall inizio del servizio c era stata una sola sospensione. Wind aggiungeva che tutte le compagnie usavano infinito ed illimitato in quanto si trattava degli unici claim efficaci per comunicare sinteticamente il contenuto del servizio: claim che peraltro - dovevano ritenersi veritieri in presenza di un uso normale, ossia non abusivo, da parte degli utenti. Wind chiudeva la sua difesa sostenendo che se anche l affermazione a rigore venisse ritenuta non conforme al vero, si tratterebbe di una non veridicità che non sarebbe mai tale da creare un pregiudizio economico ai consumatori onesti che usano correttamente il servizio promosso. E questo dovrebbe consentire di escludere l applicazione dell art. 2 C.A.. Il Comitato di Controllo concludeva nel senso della sussistenza dell ingannevolezza, in quanto gli spot alla fine vantavano una illimitatezza che in realtà non c era affatto. *** *** *** 1.- Il Giurì è consapevole della delicatezza della questione sottoposta al suo giudizio in questo caso ed in via di principio concorda con le parti che sarebbe eccessivamente rigoroso interpretare l art. 2 C.A. nel senso di vietare tout court l uso di termini come unlimited e illimitato nella comunicazione pubblicitaria relativa ad un servizio telefonico che, pur garantendo all utente una sostanziale libertà di utilizzo a fronte di un corrispettivo fisso, presenti delle limitazioni volte a soddisfare delle esigenze operative dell operatore telefonico che siano obiettive, giustificate e ragionevoli. In tal senso è infatti evidente che l eventuale utilizzo abusivo del servizio da parte dell utente, così come non è lecito ai sensi dalla lex contractus, non può essere considerato alla stregua di un utilizzo normale quando si tratta di valutare l ingannevolezza dei messaggi pubblicitari relativi al servizio medesimo. Il problema che si pone in questi casi è dunque - da un lato quello di individuare se esistano dei limiti al servizio che devono considerarsi comunque inammissibili in presenza di un claim di illimitatezza del servizio e dall altro lato - quello di verificare, per altri eventuali limiti, quali soluzioni è possibile adottare nella pubblicità per renderli noti all utente, pur conservando il claim di illimitatezza. 2.- In relazione alla prima questione, occorre rilevare che il volume del traffico in uscita (cfr. punti 1 e 2 dell art. 6.1 delle condizioni generali di servizio Wind) non pare di per sé considerato - poter giustificare una valida presunzione di un utilizzo abusivo del servizio da parte dell utente: già sulla base di valutazioni di senso comune è infatti possibile ipotizzare una lunga serie di situazioni in cui un utente usa il telefono per molti minuti (od anche ore) senza per questo rivendere chiamate ad altri e senza ricaricare abusivamente altre utenze. Pensiamo 5

6 al caso dei giovani fidanzati oppure a quello di professionisti che usano il telefono come strumento principale di lavoro. Legittimare la sospensione del servizio (anche dopo una istruttoria ad personam) anche solo in presenza del superamento di un tetto di minuti di chiamata in uscita appare dunque di per sé una politica commerciale non obiettivamente proporzionata all esigenza di evitare abusi dell utenza. E questo significa che adottare claim pubblicitari di illimitatezza del servizio in presenza di simili clausole contrattuali rende ingannevoli quei claim ai sensi dell art. 2 C.A.. Si deve aggiungere a riguardo che - in presenza di simili tetti massimi come limiti di utilizzo del servizio nessun rinvio a fonti di informazione integrativa varrebbe ad escludere l ingannevolezza della vanteria di illimitatezza, specie nei casi in cui essa è veicolata dal mezzo televisivo, notoriamente caratterizzato per una notevole velocità di fruizione da parte del consumatore. In questo senso, dunque, i punti 1 e 2 dell art. 6.1 delle condizioni generali di contratto Wind, se fossero stati applicabili ai servizi promossi, avrebbero reso di per sé ingannevole il claim di illimitatezza contenuto negli spot sottoposti al Giurì. 3.- Quanto al punto 6 dell art. 6.1 delle condizioni generali di contratto Wind, il fatto che sia prevista accanto ad un limite quantitativo di traffico - anche la specificazione che tale traffico deve essere finalizzato ad autoricarica, consente di ritenere che il superamento del limite rappresenti un ragionevole indizio di utilizzo abusivo del servizio (come peraltro appare confermato dal contenuto della delibera dell Agcom, riguardante la materia degli indennizzi all utente, che la resistente ha menzionato nei suoi atti difensivi). Questa considerazione consente dunque di escludere che anche in relazione a questa clausola valga il divieto assoluto di cui si è detto in precedenza con riferimento ai punti 1 e 2, ritenendo il Giurì più equo, in simili casi, ammettere l utilizzo pubblicitario di claim di illimitatezza del servizio, ma solo adottando nel messaggio opportune cautele tese ad informare correttamente il consumatore. 4.- Qualora infatti i limiti all uso del servizio che legittimano la sospensione, invece di ridursi all indicazione di un tetto da non superare, siano congegnati in modo più complesso, al fine di individuare specifiche soglie di allerta idonee ad individuare ipotesi di probabile abuso, al superamento delle quali si attivano procedure di verifica, (come parrebbe accadere, nella specie, per i punti 3, 4, 5 e 6 dell art. 6.1 delle condizioni generali Wind) e allo stesso modo anche nel caso del limite indicato nel penultimo capoverso dell art. 6.1, per le offerte unlimited, in sostituzione dei punti 1, 2 e 5), tali limiti appaiono in via di principio giustificati, con la conseguenza che l operatore telefonico potrà utilizzare claim pubblicitari di illimitatezza del servizio, a patto però di adottare le seguenti cautele, sia nelle condizioni generali del contratto che nel messaggio pubblicitario. Nelle condizioni generali del contratto, devono essere infatti presenti clausole che: - autorizzino l operatore telefonico a procedere alla sospensione del servizio solo dopo aver condotto una istruttoria ad personam, - non implichino né in caso di violazione dei limiti da parte dell utente né in caso di istruttoria l applicazione retroattiva di condizioni di servizio più gravose, ovvero di tariffazioni diverse per il futuro, senza prevedere a favore dell utente un diritto di recesso; 6

7 Nel messaggio pubblicitario, invece, sarà necessario: - accompagnare il claim di illimitatezza con una indicazione sintetica, ma chiara (per esempio: salvo accertamento di casi di frode, o espressioni equivalenti) che sia chiaramente leggibile contestualmente al claim di illimitatezza; - inserire nello stesso messaggio pubblicitario un chiaro ed espresso invito a consultare le condizioni generali di utilizzo del servizio, indicando anche il sito internet in cui queste sono accessibili. In presenza di limiti del tipo da ultimo indicato e di tutte queste condizioni, il messaggio pur contenendo un claim di illimitatezza - non violerebbe l art. 2 C.A. 5. Le considerazioni che precedono inducono dunque il Giurì a ritenere che i due messaggi di Wind violino l art. 2 C.A perché - pur in presenza di criteri indicativi di abuso (punti 3, 4, 6 nonché il limite indicato nel penultimo capoverso dell art. 6.1, per le offerte unlimited, in sostituzione dei punti 1, 2 e 5) e di condizioni generali di contratto che rispettano i principi indicati in precedenza sul versante del contenuto del messaggio pubblicitario non affiancano al claim di illimitatezza una chiara e contestuale indicazione salvo accertamento di casi di frode (o equivalente) e non contengono, nel contesto dell intero messaggio, un espresso e chiaramente percepibile invito all utente di verificare le condizioni generali di contratto, con espressa indicazione del sito internet o di altro luogo di facile accesso ove reperirle. Inoltre, sebbene la prima parte dell art. 6.1 subordini la sospensione del servizio a previo avviso telefonico e in ogni caso preveda un contatto con il cliente per verificare le modalità di generazione dei suddetti volumi anomali di traffico, l ultima frase dell art. 6.1 dice chiaramente che il superamento di un parametro è incompatibile con l uso standard (facendo intendere che non si tratta di mera presunzione) e comporta la facoltà di Wind di procedere alla sospensione immediata del servizio (senza prevedere il previo avviso e le verifiche delle cause del superamento dei parametri). P.Q.M. Il Giurì, esaminati gli atti e sentite le parti, dichiara che la pubblicità contestata è in contrasto con l art. 2 CA nei limiti di cui alla motivazione ed entro tali limiti ne ordina la cessazione. Milano, 18 gennaio 2013 Il Relatore f.to Prof. Avv. Marco S. Spolidoro Il Presidente f.to Prof. Avv. Vincenzo Ferrari Tutti i diritti di riproduzione sono riservati 7