Il ruolo del dottore commercialista e dell esperto contabile nei procedimenti arbitrali

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE GLI ARBITRATI NEGLI APPALTI PUBBLICI: CARATTERISTICHE E PRINCIPALI CRITICITA Il ruolo del dottore commercialista e dell esperto contabile nei procedimenti arbitrali dott. ANTONIO CAMPANINI dottore commercialista in Milano revisore legale 21 Settembre 2010 Sala Convegni di Corso Europa, 11 - Milano

2 Rassegna in astratto dei possibili incarichi di un dottore commercialista nell Arbitrato A) ARBITRO UNICO, MEMBRO DI COLLEGIO ARBITRALE NOMINATO DALLA PARTE, OPPURE NOMINATO DI COMUNE ACCORDO DAGLI ARBITRI NOMINATI DALLE PARTI, OPPURE DA ALTRO SOGGETTO DEPUTATO ALLA NOMINA NEL COMPROMESSO O NELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA; 2

3 La disciplina degli arbitrati in materia di appalti pubblici stabilisce requisiti, titoli o qualifiche tali da escludere i commercialisti dal ruolo di arbitro? Verifichiamo cosa prevede in proposito il D.Lgs. n. 163/2006 dopo le modifiche recate dal D.Lgs. n. 53/

4 Articolo 241 Arbitrato del D.Lgs. 163/ Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. 5. Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce, muniti di precipui requisiti di indipendenza, ( ) 4

5 Albo degli arbitri presso la Camera Arbitrale Art Camera arbitrale e albo degli arbitri (artt. 150 e 151, d.p.r. n. 554/1999) Comma 6. Possono essere ammessi all'albo degli arbitri della camera arbitrale soggetti appartenenti alle seguenti categorie: a) magistrati amministrativi, magistrati contabili e avvocati dello Stato in servizio, designati dagli organi competenti secondo i rispettivi ordinamenti, nonché avvocati dello Stato e magistrati a riposo; 5

6 b) avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione; c) tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all'esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi; 6

7 d) professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Conclusione sul punto: i dottori commercialisti e gli esperti contabili non possono essere iscritti all Albo degli Arbitri della Camera Arbitrale presso l Autorità Lavori Pubblici. 7

8 B) CONSULENTE TECNICO DELL UFFICIO, O CONSULENTE TECNICO DI PARTE Verifichiamo i requisiti per la Camera Arbitrale: 7. La camera arbitrale cura altresì la tenuta dell'elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali; sono ammessi all'elenco i soggetti in possesso dei requisiti professionali previsti dal comma 6, lettera c), nonché dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti professionali. 8

9 I requisiti professionali sono quelli di essere abilitati all esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi. Nota: La lettera della norma si riferisce al titolo di dottore commercialista, non a quello di esperto contabile. 9

10 C) CONSULENTE STRAGIUDIZIALE, PER INCARICO DELLA PARTE OPPURE DEL DIFENSORE NEL PROCESSO D) SEGRETARIO DEL PROCEDIMENTO ARBITRALE 10

11 10. (..), la camera arbitrale cura anche la tenuta dell'elenco dei segretari dei collegi arbitrali; sono ammessi all'elenco i funzionari dell'autorità, nonché i funzionari delle magistrature contabili e amministrative, nonché delle pubbliche amministrazioni operanti nei settori dei lavori, servizi, forniture. Detti funzionari devono essere muniti di laurea giuridica, economica ed equipollenti o tecnica, aventi un'anzianità di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni. 11

12 LA CONSULENZA TECNICA NEL PROCEDIMENTO ARBITRALE AVENTE AD OGGETTO CONTRATTI PUBBLICI. Concentriamo l attenzione sul ruolo più confacente e potenzialmente interessante per i commercialisti: il consulente tecnico. In tema di nomina ed attività del consulente tecnico, la disciplina dell Arbitrato sui contratti pubblici contiene disposizioni diverse, integrative o in deroga rispetto al codice di procedura civile? 12

13 Quale regola generale, il Codice dei Lavori Pubblici stabilisce che: Art Arbitrato Comma 2. Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice. Sulla consulenza tecnica, detto Codice dei Lavori non reca disposizioni sul suo svolgimento (salvo quanto in seguito accennato sui compensi). 13

14 Riferimenti normativi della consulenza tecnica Di conseguenza la fonte normativa è ravvisabile negli articoli da 61 a 64, negli articoli da 191 a 201, e nell articolo 816-ter del codice di procedura civile. Niente da osservare sugli articoli da 61 a 64. Veloce rassegna degli articoli da 191 a 201, per eventuali commenti sulla loro trasposizione al giudizio arbitrale. Lettura dell art. 816 ter. 14

15 Art (Nomina del consulente tecnico) Nei casi previsti dagli articoli 61 e seguenti il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dell articolo 183, settimo comma, o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa l udienza nella quale il consulente deve comparire. ( 1 ) Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone. (1) Questo comma è stato così sostituito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio Il testo precedente recitava: Nei casi di cui agli artt. 61 ss. Il giudice istruttore, con l ordinanza prevista nell art. 187 ultimo comma o con altra successiva, nomina un consulente tecnico e fissa l udienza nella quale questi deve comparire" 15

16 Chi nomina il consulente tecnico dell Ufficio nel procedimento arbitrale? Il Collegio Arbitrale con Ordinanza che nomina il C.T.U. ed al contempo formula i quesiti e fissa l udienza nella quale il consulente deve comparire. Approfondimento sulle modalità pratiche di nomina e convocazione del C.T.U., nel caso dell arbitrato amministrato. 16

17 Per la nomina del C.T.U., nell ambito del giudizio arbitrale amministrato, sono previsti i seguenti adempimenti a cura del Segretario del Collegio Arbitrale comunicare al C.T.U. copia del provvedimento di nomina nel quale è pure fissata l udienza per il giuramento di rito e per il conferimento dell incarico peritale con la formulazione dei quesiti (modello n. 22); comunicare lo stesso provvedimento di nomina del C.T.U. alle parti, ed il termine assegnato per la nomina dei consulenti tecnici di parte (modello n. 23); ricevere le eventuali nomine di consulenti tecnici di parte: o con istanza formulata direttamente dai procuratori delle parti ovvero a mezzo verbale (modello n. 14); comunicare a ciascuna delle parti l avvenuta nomina del consulente tecnico di parte (modello n. 24). Nella udienza fissata per il giuramento del C.T.U. il segretario compila il verbale (modello n. 25), che va sottoscritto anche dallo stesso consulente. N.B. : i modelli citati tra parentesi appartengono al formulario allegato al citato Manuale della Procedura per i Segretari di Collegio Arbitrale. 17

18 Art (Giuramento del consulente) All'udienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente l'importanza delle funzioni che è chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la verità. Art (Attività del consulente) Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui all'articolo 62, da sè solo o insieme col giudice secondo che questi dispone. Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi. Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sè solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze. 18

19 Art ( 1 ) (Processo verbale e relazione) Delle indagini del consulente si forma processo verbale, quando sono compiute con l intervento del giudice istruttore, ma questi può anche disporre che il consulente rediga relazione scritta. Se le indagini sono compiute senza l'intervento del giudice, il consulente deve farne relazione, nella quale inserisce anche le osservazioni e le istanze delle parti. La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all udienza di cui all articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse. ( 1 ) (1) Questo comma è stato così sostituito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio Il testo precedente recitava: La relazione deve essere depositata in cancelleria nel termine che il giudice fissa. 19

20 Precisazioni nel caso dell arbitrato amministrato: gli adempimenti del C.T.U. per il deposito della propria relazione Dal Manuale di Procedura per i Segretari del Collegio Arbitrale : Alla scadenza stabilita dal collegio, il C.T.U. deposita la propria relazione in bollo, che resta allegata al fascicolo d ufficio, (oltre a 6 copie in carta libera: tre per i componenti del collegio, due per le parti e una per la liquidazione della parcella), e la parcella in bollo, corredata di eventuali documenti di spesa in originale, per la determinazione della liquidazione al C.T.U. da parte del consiglio della camera arbitrale. Il segretario provvede, quindi, a comunicare alle parti l avvenuto deposito della relazione peritale. Forse questo passaggio del Manuale di Procedura va aggiornata, tenendo conto dalla menzionata modifica ex lege 18 giugno 2009, n

21 Art (Esame contabile) Quando è necessario esaminare documenti contabili e registri, il giudice istruttore può darne incarico al consulente tecnico, affidandogli il compito di tentare la conciliazione delle parti. Il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, può esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi tuttavia senza il consenso di tutte le parti non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione di cui all'articolo 195. Rapporto da genere a specie tra Consulenza Tecnica ed Esame Contabile, con significative peculiarità di quest ultima. 21

22 Art (Processo verbale di conciliazione) Se le parti si conciliano, si redige processo verbale della conciliazione, che è sottoscritto dalle parti e dal consulente tecnico e inserito nel fascicolo d'ufficio. Il giudice istruttore attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale. Art (Mancata conciliazione) Se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore. Le dichiarazioni delle parti, riportate dal consulente nella relazione, possono essere valutate dal giudice a norma dell'articolo 116 secondo comma. 22

23 Se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice (e quindi apparentemente non alle parti costituite, che poi depositano le osservazioni al CTU, che poi deposita il tutto all organo giudicante). Forse un mancato coordinamento dell art. 200 con il nuovo testo dell art. 195 come modificato dalla legge 18 giugno 2009, n

24 Art (Consulente tecnico di parte) Il giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico. Il consulente della parte, oltre ad assistere a norma dell'articolo 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa all'udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, con l'autorizzazione del presidente, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche. La nomina del CTP si fa con dichiarazione scritta o orale a cura del difensore e ricevuta dal Segretario (Cancelliere), magari corredata da lettera di accettazione dell incarico da parte del medesimo CTP. 24

25 Nell ambito delle disposizioni del codice di procedura civile sugli arbitrati: 816-ter. (1) (Istruzione probatoria) Comma 5 - Gli arbitri possono farsi assistere da uno o piu' consulenti tecnici. Possono essere nominati consulenti tecnici sia persone fisiche, sia enti. (1) Articolo aggiunto dal Dlgs. 40/

26 CASE STUDY Presentazione di un caso di procedimento arbitrale nel campo delle concessioni di pubblico servizio, visto nella prospettiva del consulente tecnico 26

27 Presentazione della controversia L Amministrazione Pubblica bandisce pubblico incanto per lo svolgimento di pubblico servizio in regime concessorio. Il bando di gara reca in allegato una <CONVENZIONE-TIPO> (approvata con Decreto Ministeriale), che regolamenta i rapporti tra concedente e concessionario, e che costituisce parte integrante e sostanziale della concessione (si configura quindi quale concessione-contratto). 27

28 I partecipanti alla gara devono formulare un offerta economica ed un progetto tecnico, oggetto di separate valutazioni, poi ponderata ai fini dell aggiudicazione. Da prodursi inoltre svariate certificazioni e dichiarazioni riguardanti l assenza di cause di esclusione, nulla osta, etc. e contestuale deposito di una cauzione. 28

29 la Convenzione contiene una clausola compromissoria: Art. 22 (Risoluzione delle controversie) 22.1 Tutte le controversie tra il Concedente e il Concessionario, nascenti dalla esecuzione, interpretazione e risoluzione della presente Convenzione, perché suscettibili di costituire oggetto di giudizio arbitrale, saranno decise da un collegio arbitrale di tre membri, dei quali uno designato dal Concedente, uno dal Concessionario ed il terzo con funzioni di Presidente, dai primi due arbitri di comune accordo, ovvero, in mancanza di tale accordo, dal Presidente del Tribunale di Roma, il quale nominerà anche l arbitro della parte che non vi abbia provveduto nel termine indicato nell atto introduttivo del giudizio arbitrale. 29

30 22.2 Gli arbitri giudicheranno secondo diritto applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale. L arbitrato avrà sede in Roma. Il collegio arbitrale emetterà il proprio lodo entro 180 giorni dalla data di accettazione della nomina da parte dell ultimo arbitro. Il termine può essere prorogato solo una volta, su decisione del collegio e per un periodo non superiore ad ulteriori 90 giorni. Da notare che : a) l arbitrato è rituale; b) decisione secondo diritto; c) termine di 180 giorni per l emissione del lodo (prorogabile una sola volta per massimo 90 giorni). 30

31 Un elevato numero di Concessionari (circa 50) dopo l assegnazione del pubblico servizio - e dopo un primo periodo molto negativo sul piano economico e gestionale - instaura giudizio arbitrale (tramite il medesimo studio legale e nominando il medesimo arbitro di parte), mediante separati atti denominati ATTO DI NOMINA DI ARBITRO ED INTRODUTTIVO DEL GIUDIZIO ARBITRALE notificati al concedente (e poi riuniti dal Collegio). 31

32 Viene costituito il collegio arbitrale di tre membri, così composto: Professore ordinario di Diritto Civile; Professore ordinario di Diritto Commerciale; Presidente di Sezione del Consiglio di Stato a riposo e Professore (quale Presidente del Collegio Arbitrale nominato di comune accordo dagli Arbitri nominati dalle parti). 32

33 Il Collegio Arbitrale dispone C.T.U. Con lodo non definitivo il Collegio fa proprio il quesito proposto dagli attori e dispone consulenza tecnica di ufficio con separata Ordinanza del Collegio che 1) nomina il CTU 2) assegna il quesito 3) delega il Presidente del Collegio per quanto segue : Decreto del Presidente per la delega del Collegio alle seguenti attività: a) ricevere l accettazione del consulente nominato ed il suo giuramento; b) assegnare termine al CTU per il deposito della relazione ed alle parti per nomina CTP c) concedere al CTU eventuale proroga del termine d) stabilire l acconto; e) assegnare alle parti termine per deposito relazioni tecniche dei CTP, f) assegnare alle parti successivo termine per il deposito di memorie difensive; g) fissare la data della trattazione orale. 33

34 SCANSIONE TEMPORALE DELLA C.T.U. 7 NOVEMBRE: DATA GIURAMENTO DEL CTU E NOMINA DEI CTP 20 NOVEMBRE: PRIMA RIUNIONE DELLA CTU, AD ESITO DELLA QUALE IL CTU FISSA TERMINE DI VENTI GIORNI PER LA PRODUZIONE DI UNA MEMORIA, E DI 10 GIORNI SUCCESSIVI PER EVENTUALI REPLICHE 10 DICEMBRE: DEPOSITO DELLA PRIMA MEMORIA DEI C.T.P. E CONVOCAZIONE A MEZZO TELEFAX DELLA SECONDA RIUNIONE DELLA CTU 34

35 16 DICEMBRE: SECONDA RIUNIONE DELLA CTU 15 GENNAIO: DEPOSITO DELLA RELAZIONE TECNICA DI UFFICIO, nel termine assegnato senza proroghe, corredata da fotocopia delle relazioni prodotte dai CTP compresi gli allegati, e fotocopia dei verbali delle riunioni. 35

36 IL MERITO DELLA CONTROVERSIA IN RAPPORTO ALLE COMPETENZE DEL COMMERCIALISTA COMPETENZE IN MATERIA DI DETERMINAZIONI QUANTITATIVE DI AZIENDA COMPETENZE IN CAMPO TRIBUTARIO COMPETENZE IN MATERIA DI FINANZA (CALCOLO DEL V.A.N.DI FLUSSI FINANZIARI) 36

37 CONCLUSIONE DELL ARBITRATO Il Lodo definitivo dispone, inter alias, la riduzione dell obbligazione degli attori ex art c.c., e rinvia per gli importi alle conclusioni del CTU allegate come parte integrante del lodo. Non è finita: Il Lodo è stato impugnato avanti la Corte di Appello per difetto di giurisdizione, per motivi di merito e critiche al CTU ed al CTP di parte attrice. 37

38 I COMPENSI DEL C.T.U. nel giudizio arbitrale Il Codice dei Contratti Pubblici stabilisce espressamente che: Art Arbitrato 13. Il compenso del consulente tecnico e di ogni altro ausiliario nominato dal collegio arbitrale è liquidato, dallo stesso collegio, ai sensi degli articoli da 49 a 58 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, nella misura derivante dall'applicazione delle tabelle ivi previste. (comma così sostituito dall'art. 5, comma 1, lettera l), d.lgs. n. 53 del 2010) 38

39 Per la riscossione il medesimo articolo stabilisce che: 12. ( ) L'ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l'ingiunzione di cui all'articolo 633 del codice di procedura civile. 39

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42 Vanno considerate anche le ulteriori norme di procedura per gli arbitrati in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale: Art Ulteriori norme di procedura per gli arbitrati in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale 9. La camera arbitrale provvede alla liquidazione degli onorari e delle spese di consulenza tecnica, ove disposta, con i criteri di cui all'articolo 241, comma 13. (comma così modificato dall'art. 5, comma 2, lettera d), d.lgs. n. 53 del 2010) 42

43 Come si svolge la liquidazione degli onorari del C.T.U. nell arbitrato amministrato? Ai fini della liquidazione della parcella da parte del consiglio della camera arbitrale, il segretario inoltra alla segreteria della camera arbitrale la seguente documentazione: copia della relazione peritale in carta semplice; originale in bollo (oltre ad una copia in carta libera) della parcella del C.T.U.; distinta delle spese compilata dal C.T.U. e corredata dei documenti giustificativi in originale; copia in carta libera del verbale di udienza con nomina del C.T.U. da parte del collegio; 39 scheda notizie contenente i dati del collegio arbitrale e della controversia; verbale di nomina e giuramento del C.T.U. dal quale risulti se è stata disposta o meno l erogazione di un acconto a favore dello stesso consulente. L ordinanza di liquidazione della parcella è comunicata al C.T.U. ed alle parti, a cura della segreteria della camera arbitrale (sezione amministrativa). 43

44 Si precisa che, dopo l avvenuta comunicazione dell ordinanza di liquidazione della parcella, le successive iniziative per la riscossione di quanto dovuto al C.T.U. restano di competenza dello stesso perito che ha, al riguardo, rapporti diretti con le parti in controversia. Nota: nel caso di altri Regolamenti Arbitrali la liquidazione ed il pagamento al CTU sono organizzati diversamente. 44

45 APPENDICE: ASPETTI DI FISCALITA INDIRETTA DELL ARBITRATO L art. 20 della Tariffa Parte I Allegato A al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 (Legge sul Bollo) dispone che gli atti e i provvedimenti dei procedimenti arbitrali sono soggetti all imposta di bollo di lire (oggi Euro 14,62)per ogni foglio di quattro facciate, da assolvere con l applicazione di marche da bollo su fogli in carta libera. La stessa imposta è, altresì, dovuta dalle parti in giudizio per le memorie e per le altre note a difesa, sia sugli originali che nelle copie scambiate con la controparte. 45

46 Sono soggette ad imposta di bollo le relazioni di consulenza tecnica di ufficio e di parte, ed anche il lodo arbitrale è in bollo. Ma non si applica il Contributo Unificato? Il Consiglio di Stato, Sez. 1, con decisione 8 maggio 2002 ha espresso motivato parere in senso negativo all applicazione del Contributo 46