CAPITOLO I LA PATOLOGIA DELL ATTO AMMINISTRATIVO. 1 Ad esempio, ingiunzione emessa dall esattore

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1 CAPITOLO I LA PATOLOGIA DELL ATTO AMMINISTRATIVO SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Dal regolamento di procedura del 1907 alle evoluzioni giurisprudenziali. 3. L invalidità. 4. Nullità e inesistenza. 5. Irregolarità. 1. La patologia dell atto amministrativo ha da sempre costituito una delle tematiche di maggiore interesse del diritto amministrativo, anche se fino, all entrata in vigore della riforma della legge 7 agosto 1990, n. 241 operata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, è mancata una codificazione della varie tipologie di invalidità del provvedimento. Prima di addentrarci nel tema, è tuttavia opportuno accennare brevemente a cosa si intenda per atto amministrativo e quali siano gli elementi che lo compongono. Tradizionalmente l atto amministrativo può essere definito quale manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nell esercizio di una potestà amministrativa. Gli elementi essenziali dell atto amministrativo, necessari per la sua esistenza, sono i c.d. elementi costitutivi, i quali, anziché essere indicati esplicitamente nelle leggi vigenti, sono individuati dalla giurisprudenza e dalla dottrina: a) capacità del soggetto; b) dichiarazione; c) contenuto; d) causa; e) forma; f) motivazione. a) Il soggetto che emana l atto deve avere la capacità, la competenza ad emanarlo; in mancanza di detti requisiti, non si può parlare di atto amministrativo. Eccezionalmente l atto può essere emanato da un privato investito di pubblica funzione 1. Occorre, però, 1 Ad esempio, ingiunzione emessa dall esattore 2

2 che il funzionario abbia avuto una regolare investitura e che abbia agito nei limiti di tempo e di luogo prescritti 2. b) La dichiarazione è l atto con cui la Pubblica Amministrazione rende esplicita, esterna la sua volontà. In ipotesi ben precisate la legge attribuisce il significato di una dichiarazione (positiva o negativa) anche al silenzio della P.A. (cosiddetto silenzio accoglimento o silenzio rifiuto). La dichiarazione può pervenire da un organo individuale, collegiale o da più organi diversi. Nel caso in cui la dichiarazione sia espressione di un organo collegiale, essa deve essere il risultato della volontà del collegio; in questo caso, occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei componenti dell assemblea che occorre siano presenti affinché l assemblea stessa risulti validamente costituita, il secondo indica il numero dei componenti indispensabile per la validità della deliberazione. Quando, invece, la dichiarazione è l espressione di più organi, vi è l ipotesi dell atto collettivo (in cui le volontà si fondono e vengono considerate un unicum); oppure vi sono le ipotesi del concerto (in cui le volontà permangono distinte e concorrono tutte al risultato finale dell atto amministrativo) o dell intesa (in cui si esprime un accordo di massima senza assumersi la responsabilità dell atto finale, che segue l intesa) 3. c) Il contenuto, essendo l oggetto della dichiarazione di volontà, deve essere preciso e determinato. Esso è di regola riconducibile in parte alle previsioni normative, in parte alle valutazioni dell amministrazione. L assenza e l indeterminabilità del contenuto sono, secondo la dottrina 4, solo ipotesi teoriche, tuttavia la nozione è rilevante sotto altri aspetti: ad esempio, per valutare la tempestività di un ricorso giurisdizionale (dato che il termine può decorrere dalla conoscenza del contenuto del 2 P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano, 2001, pag V. Italia, G. Bottino, Diritto Amministrativo, Milano, 2006, pag S. Cassese, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pagg. 248 ss 3

3 provvedimento da parte del ricorrente) o per verificare se il provvedimento è affetto da eccesso di potere per disparità di trattamento o per contraddittorietà tra provvedimenti (figure che implicano il confronto tra il contenuto di provvedimenti diversi). d) La causa è lo scopo tipico, costante, rivolto alla realizzazione di un pubblico interesse che la legge stabilisce per quel determinato atto. Essa deve esprimere la legittimità dell atto poiché l atto amministrativo deve perseguire i fini determinati dalla legge. Per la teoria del provvedimento, è poco utile la nozione di causa. Non che la causa non sia individuabile nei vari tipi di provvedimento, tuttavia l assetto di interessi realizzato dal provvedimento non ha bisogno di alcuna giustificazione ulteriore rispetto alla valutazione implicita nell attribuzione del potere amministrativo da parte della norma 5. e) Ogni atto amministrativo si ritiene debba avere una determinata forma, tuttavia ciò non significa che sia sempre necessaria una forma scritta. Di regola, la forma richiesta è quella scritta, ma, in alcune ipotesi (ordini di polizia), può essere prescritta anche la forma orale. La forma si riferisce anche al tipo di atto (es: decreto del Consiglio dei Ministri, parere di un organo consultivo) e si traduce anche nella sua sottoscrizione che consente di individuarne la provenienza. f) La motivazione è un elemento essenziale di ogni provvedimento amministrativo. Questo, pertanto, deve essere motivato e contenere: 1) presupposti di fatto e 2) ragioni che hanno determinato la decisione della P.A. 6. Nel nostro ordinamento non era previsto un dovere generale di motivazione degli atti amministrativi, dovere che è stato introdotto dall art.3, comma 1, l. 241\90, secondo cui ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, 5 S. Cassese, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag V. Italia, G. Bottino, Diritto Amministrativo, Milano, 2006, pag

4 deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale (art. 3, comma 2). La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell istruttoria. Sempre ai sensi dell art. 3 della suindicata legge, è ammessa la c.d. motivazione per relationem : il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama un altro atto che contenga esplicita motivazione 7. Secondo la giurisprudenza 8, è sufficiente che il documento richiamato sia acquisibile utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, escludendo così la necessità che venga allegato. Nell ambito degli atti amministrativi riveste particolare importanza il provvedimento, atto con cui si chiude il procedimento amministrativo. Il provvedimento è emanato dall organo competente il quale può essere costituito anche da un collegio: in tale ipotesi l atto prodotto viene definito collegiale anche se ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da un organo monocratico e se ne differenzia solo perché consegue ad un procedimento più complesso. Molto spesso, tuttavia, i termini atto e provvedimento sono utilizzati, erroneamente, come sinonimi. Occorre, pertanto, approfondire la loro reale portata. La dottrina prevalente 9 opera una distinzione tra atto e provvedimento amministrativo sulla base delle due principali caratteristiche che contraddistinguono l operato della P.A., ovvero la procedimentalizzazione e la funzionalizzazione dell attività amministrativa. La P.A., di regola, persegue i suoi fini utilizzando una serie di atti tra loro concatenati e coordinati, diretti all emanazione di un atto finale che è il provvedimento. Questo costituisce l espressione tipica del potere amministrativo in quanto tende a manifestare 7 E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2004, pag TAR. Lombardia, sez. III, , n P. Virga, Atti e ricorsi, Milano, 2001, pag. 10 5

5 all esterno la volontà dell Amministrazione, e si caratterizza per l idoneità ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica dei terzi e ad essere portato ad esecuzione anche contro la volontà del destinatario. Al contrario, l atto amministrativo non è espressione di una volontà diretta al raggiungimento di un obiettivo prefissato, ma è una manifestazione di scienza, conoscenza, di giudizio. Esso, infatti, si connota per essere preparatorio del provvedimento finale con cui si conclude il procedimento amministrativo. Il provvedimento è composto da: a) intestazione; b) preambolo; c) motivazione; d) dispositivo. a) L intestazione indica l autorità emanante 10. Negli altri ordinamenti (come quello statunitense) non si richiedono nell intestazione le generalità dell autore dell atto amministrativo, ma queste possono ricavarsi dalla sottoscrizione 11. b) Il preambolo enuncia le circostanze di fatto e di diritto delineando il quadro normativo e fattuale nel cui contesto il fatto è emanato (il preambolo inizia sempre con le espressioni: visto che ; dato atto che ecc ecc). Tuttavia, l erronea indicazione delle norme di legge su cui si fonda il provvedimento amministrativo non costituisce ragione di invalidità dell atto amministrativo 12. c) La motivazione costituisce requisito di validità dell atto amministrativo (art. 3 l. 241\90). Con la motivazione l amministrazione rende palese il ragionamento in base al quale è stata indotta ad adottare il provvedimento e a dare ad esso un determinato contenuto. d) Il dispositivo contiene la concreta decisione posta in essere dall amministrazione. Il provvedimento, inoltre, deve essere datato e sottoscritto Come, ad esempio, un sindaco, un ministro 11 P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano, 2001, pag TAR Emilia Romagna, Parma, , n E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2004, pag

6 L atto amministrativo, al pari di tutti gli atti giuridici, può presentare vizi tali da determinare una situazione di patologia. Con riguardo agli atti giuridici in generale, si sono individuati i concetti di inesistenza, invalidità ed inefficacia, i quali però non hanno trovato, almeno fino alla novella del 2005, una definizione nella legge (e, invero, neppure nell ambito del diritto amministrativo). In particolare, il codice civile, trattando del contratto, che è la figura più vicina all atto amministrativo, non fa alcun riferimento alla figura dell inesistenza. Il motivo, tuttavia, è facilmente comprensibile: se, infatti, un atto è inesistente, non può produrre alcun effetto nel campo del diritto. Lo stesso codice, mentre tratta singoli casi di inefficacia (artt e ss c.c.), neanche accenna all invalidità in generale, disciplinando invece la nullità (artt e ss c.c. ) e la annullabilità (artt e ss c.c.). Tuttavia, per comprendere meglio la patologia dell atto giuridico e, successivamente, quella dell atto amministrativo, occorre precisare brevemente i concetti di inesistenza, invalidità ed inefficacia, i quali saranno, in ogni caso, trattati in seguito più approfonditamente. L inesistenza si ha quando l'atto amministrativo è indeterminato al tal punto da non consentire all'interprete di percepire con chiarezza quali effetti giuridici sarebbero dovuti scaturire dal medesimo. Nell invalidità un apparenza del provvedimento esiste, tuttavia questo nell ipotesi di nullità non produce effetti giuridicamente rilevanti, mentre nell ipotesi di annullabilità produce i suoi effetti, a meno che non venga impugnato. Si ha, infine, l inefficacia quando un provvedimento è valido, ma non può produrre i suoi effetti per una circostanza ad esso estranea. 7