I. Panoramica sulla nuova normativa di cui al D.L. 132/2014. L istituto della negoziazione assistita è stato introdotto dal D.L. 132/2014 e relativa

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1 AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE MATERIE PER LE QUALI È PREVISTA COME CONDIZIONE DI PROCEDIBILITÀ Chiara Canovaro Lorenzo Cirri Roberto Visciola INTRODUZIONE L'avvento dell'istituto della negoziazione assistita, a mezzo del D.L. n. 132/2014 e relativa legge di conversione n. 162/2014, impone ai professionisti un approfondimento dettato non solo dalle opportunità offerte dall'istituto, ma anche e soprattutto dalla sua obbligatorietà in certe materie precipuamente individuate dal legislatore. Nel presente lavoro è stato analizzato quanto previsto dall'art. 3 del D.L. 132/2014, che individua le materie nelle quali la negoziazione assistita viene configurata quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Sono stati quindi messi in luce i punti della disciplina che necessitano alcune riflessioni, come ad esempio l'esclusione, dall'ambito di operatività dell'istituto, delle controversie riguardanti il pagamento di somme derivanti da obbligazioni sorte in forza di contratti conclusi tra consumatori e professionisti. Elementi di problematicità sono, inoltre, emersi in tema di domande riconvenzionali. Mancando giurisprudenza sul tema della negoziazione assistita, è stata analizzata la giurisprudenza in materia di mediazione, riscontrandosi, sul punto, l'esistenza di una difformità interpretativa in ordine alla necessità di procedere con mediazione laddove la domanda riconvenzionale rientri tra le materie di mediazione obbligatoria. Il Tribunale di Firenze sembra orientato a dare una risposta positiva a detto quesito, il che potrebbe portare alla necessità di procedere obbligatoriamente, sia con mediazione che con negoziazione assistita, in quei casi in cui domanda principale, da un lato, e domanda riconvenzionale, dall'altro, le prevedano quali obbligatorie. Proprio ai rapporti tra mediazione e negoziazione è dedicata l'ultima parte del lavoro, al fine di valutare come possano coordinarsi tra loro questi strumenti deflattivi del contenzioso. _ 1

2 I. Panoramica sulla nuova normativa di cui al D.L. 132/2014. L istituto della negoziazione assistita è stato introdotto dal D.L. 132/2014 e relativa legge di conversione 10 novembre 2014 n.162 e rappresenta uno strumento di risoluzione delle controversie alternativo a quello giudiziale. Com è noto nel 2010 era stato introdotto un altro meccanismo alternativo di risoluzione delle controversie: la c.d. mediazione obbligatoria. Vedremo nel corso della presente trattazione come i due istituti interagiscono tra loro. La negoziazione assistita occupa gli articoli dal 2 all 11 del D.L. 132/2014 e ss. mod. e int. Quello che qui ci interessa è l art. 3, che la prevede quale condizione di procedibilità della domanda a decorrere dal 9 febbraio Art. 3, comma primo: prevede la negoziazione assistita quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale che abbia ad oggetto: 1) risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti, qualunque sia il valore del danno; 2) pagamento a qualsiasi titolo di somme di denaro pari o inferiori a ,00 Euro (eccetto i pagamenti derivanti dal risarcimento danni da circolazione veicoli e natanti, già compresi nella precedente previsione normativa ed eccetto le materie sottoposte a mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 28/2010). Art. 3, comma primo, ultimo inciso: stabilisce che il primo comma dell art. 3 non si applica alle controversie in materia di obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori. Vedremo in seguito l effettivo ambito di applicazione. Art. 3, terzo comma: esclude espressamente dall ambito della negoziazione assistita quale condizione di procedibilità della domanda le seguenti materie: a) procedimento di ingiunzione, inclusa l opposizione (l opposizione nell intera sua fase e quindi anche dopo la pronuncia sulla concessione o sospensione della provvisoria _ 2

3 esecuzione, a differenza di quanto previsto in materia di mediazione obbligatoria: il D.Lsg. 28/2010 prevede infatti l obbligo di avviare il procedimento di mediazione nella fase di opposizione a d.i., successivamente alla pronuncia sulla provvisoria esecutività); b) procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696 bis c.p.c.; c) procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all esecuzione forzata (l ambito riguarda quindi tutte le opposizioni ex artt. 615, 617 e 619 c.p.c., nonché i procedimenti di accertamento dell obbligo del terzo di cui agli artt. 548 e 549 c.p.c., i procedimenti di risoluzione delle controversie sorte in sede di distribuzione ex art. 512 c.p.c. e la divisione c.d. endoesecutiva, in quanto procedimenti incidentali di cognizione); d) nei procedimenti in camera di consiglio. e) nell azione civile esercitata nel processo penale. Art. 3, quarto comma: stabilisce che anche quando viene attivata la negoziazione assistita quale condizione di procedibilità della domanda, si può agire in via cautelare per il rilascio dei provvedimenti urgenti e cautelari e si può trascrivere la domanda. E chiaro che ove al procedimento cautelare debba seguire il giudizio di merito, e questo rientri nelle materie per le quali è prevista la negoziazione assistita quale condizione di procedibilità, sarà necessario che precedentemente, contestualmente o successivamente alla fase cautelare sia avviata la negoziazione assistita in vista del successivo giudizio di merito. Art. 3, settimo comma: stabilisce che la negoziazione assistita quale condizione di procedibilità non si applica ai procedimenti per i quali è previsto che la parte possa stare in giudizio personalmente. II. Alcune specifiche Le disposizioni sopra richiamate necessitano di alcuni commenti. 1) Come visto, ai sensi dell art. 3, primo comma ultimo inciso, la negoziazione assistita non è condizione di procedibilità per domande riguardanti il pagamento di somme derivanti da _ 3

4 obbligazioni sorte in forza di contratti tra consumatori e professionisti. A livello di prima interpretazione ci si domanda in dottrina a quali contratti si riferisca la norma. Ci si chiede se si possa ipotizzare un identità con l ambito di applicazione del codice del consumo D.Lgs. n.206/2005. Un indicazione per la corretta interpretazione di questo inciso viene fornita dalla bozza del decreto legge, approvata dal Consiglio dei ministri il , nella quale era previsto che fossero assoggettate alla negoziazione assistita obbligatoria anche le controversie relative alle materie di cui al codice del consumo. La disposizione è stata poi rettificata in quella attuale, perché vi era un contrasto con la direttiva europea n. 2013/11 sui metodi di risoluzione alternative delle controversie che vedono coinvolti i consumatori, la quale direttiva prevede che i consumatori abbiano accesso alla procedura di risoluzione alternativa delle controversie senza l assistenza di un avvocato, circostanza non possibile in ambito di negoziazione assistita. Sembra quindi corretto leggere la disposizione attuale, nella quale si fa riferimento ai contratti stipulati tra professionisti e consumatori, nel senso di applicarla allo stesso ambito previsto per il codice del consumo: pertanto in caso di richiesta di pagamento per obbligazioni derivanti da un contratto al quale sia applicabile il codice del consumo, non è obbligatorio ricorrere alla negoziazione assistita prima di procedere con la relativa domanda giudiziale. Peraltro tale interpretazione sembra coerente con la ratio del decreto che fa salve le altre forme di conciliazione comunque denominate, tra le quali verranno annoverate quelle in materia di consumatori previste dalla direttiva UE sopra citata che entrerà in vigore dal mese di luglio ) La negoziazione assistita non è condizione di procedibilità per i procedimenti nei quali la parte può stare in giudizio personalmente. Tali sono per esempio: davanti al giudice di pace per le cause di valore inferiore a euro o di valore superiore se autorizzate dal giudice (art. 82 c.p.c.). _ 4

5 per le cause in materia di lavoro di valore non superiore a 129,11 euro, per il primo grado di giudizio (art. 417 c.p.c.). 3) Ai sensi dell art. 3, settimo comma, la negoziazione assistita non è condizione di procedibilità per i procedimenti in camera di consiglio. Tali sono, com è noto, i procedimenti che non si svolgono in udienza pubblica e riguardano il processo civile, il processo penale ed il processo amministrativo. Ai fini dell individuazione dell ambito di operatività della negoziazione assistita vengono in rilievo i procedimenti in camera di consiglio all interno del processo civile, disciplinati dagli artt bis c.p.c. Il procedimento delineato dagli artt bis c.p.c. presenta alcune particolarità: la domanda si propone con ricorso al giudice (art. 737 c.p.c.); il procedimento sfocia di regola in un decreto motivato, modificabile, revocabile ed inidoneo a passare in giudicato. Talora la legge prevede che il procedimento si concluda con sentenza (artt. 724 e 729 c.p.c., per la dichiarazione di assenza o di morte presunta): l'incontrovertibilità è comunque attenuata dal principio rebus sic stantibus; la revoca o la modifica del decreto non ledono i diritti acquistati in buona fede dai terzi (art. 742 c.p.c.); il decreto è reclamabile al giudice immediatamente superiore, che decide sempre in Camera di consiglio, sia dalle parti che dal P.M., nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del decreto altrimenti acquista efficacia. I procedimenti in Camera di consiglio all interno del processo civile sono: - la separazione personale consensuale; - lo scioglimento del matrimonio su domanda congiunta dei coniugi; - l'interdizione e l'inabilitazione; - la dichiarazione di assenza o di morte presunta; - i provvedimenti di apertura della successione; _ 5

6 - l'apposizione o rimozione di sigilli; - la formazione di inventario. 4) tra le materie espressamente contemplate dall art. 3, non figurano i procedimenti possessori né i procedimenti di convalida di sfratto. Per questi procedimenti è prevista la mediazione obbligatoria ma solamente dopo la fase cautelare nei possessori e dopo il mutamento del rito nei procedimenti di convalida. Quindi se è vero che la negoziazione assistita rimane senz altro esclusa per le fasi nelle quali opera la mediazione, visto l inciso di cui al primo comma dell art. 3 (che esonera dalla negoziazione assistita le materie di cui all art. 5, comma 1bis, del D.Lgs. 28/2010), ci si domanda se ricorra l obbligo della negoziazione assistita nella fase cautelare dei possessori ed in quella anteriore al mutamento del rito per i procedimenti di convalida quando il valore del pagamento richiesto sia pari o inferiore ad Euro ,00. La risposta va cercata nel rispetto del dettato normativo. In base ad una interpretazione fedele all ambito tracciato dalla nuova normativa qui in commento, possiamo ritenere che per quanto riguarda le domande possessorie, qualora si ravvisi la necessità di un pagamento danni di valore pari o inferiore a ,00 euro, sia necessaria la negoziazione assistita quale condizione di procedibilità. Invece, per quanto riguarda i procedimenti di convalida di sfratto, dal momento che in tale materia i canoni scaduti vengono richiesti ai sensi di legge con separato decreto ingiuntivo, possiamo affermare che tali procedimenti rimangono esclusi per tale motivo dall ambito di azione della negoziazione assistita. 5) Al di fuori dell ambito per il quale è prevista come condizione di procedibilità, è possibile per le parti accedere alla negoziazione assistita, in via facoltativa. Naturalmente la negoziazione assistita facoltativa può avere ad oggetto solamente diritti disponibili. 6) Domande riconvenzionali. Anche per la negoziazione assistita quale condizione di procedibilità della domanda, si pone lo stesso problema già sorto in dottrina e giurisprudenza riguardo alla mediazione obbligatoria. Ci si chiede se la condizione di procedibilità riguardi solamente le domande principali o anche quelle poste in via _ 6

7 riconvenzionale. Sul punto la giurisprudenza che si è pronunciata in materia di mediazione obbligatoria (ma la questione è applicabile anche alla negoziazione, trattandosi della stessa identica problematica) non ha un orientamento unanime. Tesi che applica la mediazione obbligatoria (e quindi la negoziazione) alle sole domande che vengono azionate in via principale (Trib. Reggio Calabria, 22 aprile 2014 e Trib. Palermo 11 luglio 2011). Tale tesi si fonda sul principio della ragionevole durata del processo ed esclude dall obbligatorietà della mediazione (e della negoziazione) le domande riconvenzionali sostenendo che anche in caso di esito positivo della mediazione relativa alla riconvenzionale, ciò non sarebbe sufficiente ad evitare il procedimento che seguirebbe la domanda principale, con l unico risultato quindi di allungare il tempo del processo. Tesi che applica la mediazione obbligatoria (e quindi la negoziazione) anche alle domande riconvenzionali (Trib. Roma 15 marzo 2012, Trib. Como, sez di Cantù, 2 febbraio 2012, Trib. Firenze, 14 febbraio 2012). La tesi si fonda su una interpretazione letterale della norma dalla quale non è dato distinguere tra domande principali e domande riconvenzionali. Secondo questa tesi l unico elemento di distinzione per l applicazione o meno della mediazione obbligatoria riguarda l oggetto della domanda e non il momento in cui tale domanda viene attivata. Il principio della ragionevole durata del processo va contemperato con il principio della ragionevole durata della risoluzione della lite, di matrice europea: in caso di esito positivo, la mediazione della sola domanda riconvenzionale, seppur non sufficiente ad eliminare il procedimento instaurato dalla domanda principale, potrà sicuramente alleggerirne l oggetto, con diminuzione del tempo di risoluzione della lite. Si noti che al momento l orientamento di Firenze è nel senso di applicazione della mediazione obbligatoria (e quindi della negoziazione assistita) anche alle domande riconvenzionali. III. In particolare il rapporto tra negoziazione assistita e mediazione. Mediazione e negoziazione assistita rientrano entrambi nell'ambito dei sistemi di ADR (Alternative Dispute Resolution), con finalità deflattiva del sistema giudiziario. Si tratta di _ 7

8 due istituti che mirano a risolvere le controversie mediante un accordo di natura privatistica tra le parti in lite; due strumenti che non sono da considerarsi alternativi l'uno all'altro, bensì destinati a convivere e, talvolta, ad operare nell'ambito della medesima controversia. L'introduzione, con decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 (convertito, con modifiche, dalla L.162/2014), della negoziazione assistita, portò parte dell'avvocatura, da tempo avversa all'istituto della mediazione, a confidare nella scomparsa della mediazione obbligatoria. Si ricordi che l'avvocatura già tentò di procedere alla eliminazione della mediazione obbligatoria impugnando il d.lgs. n. 28/2010 dinnanzi alla Corte Costituzionale, che ne dichiarò con sentenza n.272/2012 l'illegittimità costituzionale, ma per mero eccesso di delega, tant'è che il legislatore intervenne subito dopo, col c.d. decreto del fare (D.L. 69/2013, convertito con L. 98/2013), per ripristinarne l'obbligatorietà, correggendo il vizio formale riscontrato dalla Corte. Orbene, anche stavolta le speranze di parte dell'avvocatura sono destinate a rimanere vane: l'introduzione della negoziazione assistita, infatti, non elimina in alcun modo la mediazione obbligatoria, ponendo al più un problema di coordinamento tra i due istituti. Si tratta di due istituti che, fondamentalmente, differiscono per la presenza (nella mediazione) di un soggetto esterno, terzo, estraneo alla vicenda ed imparziale, qual è il mediatore, che è chiamato ad agevolare il dialogo tra le parti, ripristinandone la comunicazione e facilitando il raggiungimento di un accordo. A tal fine sono previste anche sessioni separate (con incontro tra il mediatore e solo una delle parti in lite) che, ovviamente, non possono aversi all'interno della negoziazione assistita. Non è detto, dunque, che al fallimento della negoziazione assistita debba seguire automaticamente il fallimento della mediazione, proprio in quanto in quest'ultima vi è la presenza aggiuntiva di un soggetto esterno alla vicenda ovvero il mediatore che in certi casi (ma non sempre) può fare la differenza. Ecco spiegato come, nell'ottica del legislatore, i due istituti possano convivere, in quanto, _ 8

9 se è vero che il risultato finale può essere il medesimo (un accordo avente natura negoziale), diversa è la modalità seguita per raggiungerlo. Non sussistono pericoli di sovrapposizione (obbligatoria) tra i due istituti, dal momento che l'art. 3, commi 1 e 5, del D.L. 132/2014, come convertito dalla L. 162/2014, fa salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati e, in particolare, le previsioni di cui all'art. 5, comma 1- bis, del d.lgs. n. 28/2010, ossia quelle collegate a materie per le quali debba obbligatoriamente esperirsi il procedimento di mediazione. Dunque, le parti in lite non si trovano nella condizione di dover necessariamente esperire i due procedimenti di ADR prima di poter procedere con la domanda giudiziale. Occorre, in ogni caso, sottolineare che, nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita, con la precisazione che, in tal caso, laddove la tentata negoziazione fallisse, le parti sarebbero comunque costrette a procedere mediante il tentativo (obbligatorio) di mediazione prima di poter precedere in sede giudiziaria, dal momento che non potrà altrimenti dirsi avverata la condizione di procedibilità di cui al d.lgs. n. 28/2010. Da rimarcare quanto suggerito nella XIII Assemblea del coordinamento della conciliazione forense, tenutasi a Latina nei giorni 23 e 24 ottobre 2014: la negoziazione assistita può certamente rappresentare un primo approccio alla soluzione negoziale della controversia; qualora le parti non dovessero in tale sede raggiungere un accordo, è auspicabile che gli organismi di mediazione forensi propongano l'intervento del mediatore a condizioni agevolate. _ 9