Avvocato del Foro di Roma, Dottore di Ricerca in Diritto dell arbitrato interno ed internazionale Università Luiss Guido Carli di Roma

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1 Gioco d azzardo patologico: nuove esigenze di tutele e vecchie regole di contesto Rita Tuccillo Avvocato del Foro di Roma, Dottore di Ricerca in Diritto dell arbitrato interno ed internazionale Università Luiss Guido Carli di Roma Il gioco 1.Introduzione 1 è, sul piano fattuale, un attività ludica piacevole e di svago, a carattere individuale o collettivo, che coniuga differenti funzioni di sviluppo della creatività, di educazione e pedagogia 2, di prevenzione dell ira 3 e di relax 4. Il gioco è una delle prime manifestazioni di vita del bambino, ma caratterizza l intero percorso della vita. La ragione del continuo interesse dell uomo al gioco si può ravvisare nel bisogno di evadere dalla realtà quotidiana per rifugiarsi in quello che viene definito il mondo magico del gioco 5. Storicamente considerato uno strumento socialmente utile quale mezzo di svago e distrazione, può assumere connotati parossistici e sproporzionati, quando da forma di svago diventa passione smodata, che distoglie dalle comuni attività della vita 6. Il gioco può trasformarsi in una fonte di disordini morali, suscettibili di compromettere gravemente gli interessi patrimoniali e familiari del contraente, accecato dalla passione 7. Il fenomeno del gioco lungi dall apparire come aspetto giuridico di interesse meramente dottrinale e studiato per solo desiderio di completezza 8 ha assunto un ruolo determinante nel panorama economico e giuridico degli stati moderni che ne detengono il monopolio. L offerta statale di giochi è varia e progressivamente crescente, in quanto rappresenta uno strumento di finanziamento per i bilanci pubblici. Tuttavia mentre lo svolgimento sporadico di giochi può avere effetti limitati sul reddito e sulla salute, il suo esercizio assiduo può incidere sul giocatore creandone dipendenza, sino a diventare una patologia. Sicché si assiste nel corso degli ultimi anni ad una crescente diffusione delle pratiche del gioco e ad una preoccupante incremento dei giocatori d azzardo patologici. 2. Classificazione dei giochi I criteri posti dagli ordinamenti giuridici a fondamento dell obbligatorietà o meno dei debiti di gioco o di scommessa non sembrano uniformi. Il diritto romano presentava due possibili alternative: in alcune ipotesi, vietava in pecuniam ludere; in altre, riconosceva piena validità ed efficacia al gioco. Pertanto le scommesse sulla corsa, sulla lotta, o sul salto erano valide ed efficaci e davano luogo ad obbligazioni protette con azione; le scommesse proibite erano colpite con sanzioni penali e davano luogo altresì all infamia 9. Il codice civile del 1865 si limitava a distinguere tra debito munito di azione e debito non munito di azione. L invalidità dei negozi collegati al gioco dipendeva da un giudizio di illiceità del gioco medesimo, derivante da illiceità della causa di gioco o da illiceità per contrarietà a norme imperative 10. L ordinamento giuridico vigente riconosce rilevanza giuridica al gioco ove più soggetti si accordano per disputare una gara o una partita in base a regole da loro stessi imposte o comunque accettate, obbligandosi ad una prestazione di contenuto patrimoniale a favore 11 del vincitore. Una prima dicotomia tra giochi è presente nel codice civile 12 che distingue tra giuoco e scommessa (artt c.c.). La distinzione è considerata giuridicamente irrilevante, non esistendo una differenza di disciplina applicabile tale da giustificare una classificazione, utile solo ad appagare esigenze di precisione concettuale 13. Dunque, il prevalente orientamento dottrinale 14 ravvisa nel gioco un mero presupposto di fatto della scommessa, di tal che il gioco diverrebbe rilevante per il diritto solo quando vi sia una scommessa sull esito dello stesso 15. Ciò premesso, dall analisi degli articoli del codice civile e degli articoli del codice penale è possibile distinguere tre tipi di giochi: giochi vietati; giochi non proibiti ma tollerati; giochi pienamente tute- 38 Temi Romana

2 lati. La tripartizione dei giochi non si basa sulle caratteristiche del gioco, ma esclusivamente sulla voluntas legis. Il legislatore stabilisce quali giochi sono proibiti, quali giochi sono tollerati e quali, infine, sono tutelati. 3. Giochi vietati L articolo 718 c.p. sancisce il principio generale per cui il gioco d azzardo è illegale per l ordinamento, se non autorizzato. La ratio legis dell assunto trova fondamento nella concezione del gioco d azzardo come un vizio che rafforza la cupidigia e l avversione al lavoro 16, tanto che l esigenza ludica diffusa nel sociale deve poter essere esercitata esclusivamente sotto il controllo e il monopolio statale, che gestisce il gioco d azzardo lecito. L art. 721 c.p. definisce giochi d azzardo illegali quelli nei quali ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita è, interamente o quasi, aleatoria. Integrano la fattispecie del gioco d azzardo il relativo esercizio, l agevolazione o la partecipazione allo stesso, ove tali condotte siano tenute in un luogo pubblico o aperto al pubblico o in circoli privati di qualunque specie (ex artt. 718 e 720 c.p.). L art. 721 c.p. considera un gioco d azzardo in presenza di due elementi costitutivi: il fine di lucro e l alea. La Corte di Cassazione Penale ha precisato che Il gioco d azzardo, punito dall art. 718 cod. pen., si configura allorché l abilità del giocatore assume un ruolo minimo rispetto alla aleatorietà dovuta alla fortuna ed al caso e sussiste un fine di lucro, che può essere escluso solo allorquando la posta sia talmente tenue da avere un valore del tutto irrilevante 17. Il gioco o la scommessa proibita ha dal punto di vista civilistico causa illecita per contrarietà a norma imperativa e all ordine pubblico ed è, quindi, sanzionata con la nullità, ne nasce la negazione al vincitore dell azione per ottenere la posta vinta e l ammissibilità della ripetizione di quanto abbia pagato il perdente 18. L obbligazione naturale è, quindi, estranea a questa fattispecie e riferibile solo alle ipotesi di giochi non proibiti. 4. Giochi non proibiti ma tollerati Il Capo XXI del libro IV del codice civile è rubricato Del giuoco e della scommessa. Il gioco e la scommessa 19 sono tipici contratti aleatori 20, in ragione della dipendenza dell esecuzione di una o di alcune delle prestazioni dal verificarsi di un evento incerto. L aleatorietà non dipende dalla incertezza intorno al vantaggio economico derivante dal contratto, non rilevando giuridicamente tale circostanza, ma si identifica nel dato strutturale della subordinazione dell an o del quantum delle prestazioni all esito del gioco o della scommessa 21. L art c.c. prevede che non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibito. In tali ipotesi di giochi e scommesse, l unico effetto riconosciuto dall ordinamento al gioco, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti (ex art c.c.), è la soluti retentio del vincitore. Il fondamento della irripetibilità è variamente indicato dalla dottrina. Secondo alcune opzioni interpretative 22, il debito di gioco sarebbe da ricondursi ad un obbligazione naturale; secondo altre 23, si tratta di prestazioni contrarie al buon costume. Altro orientamento dottrinale ritiene che l irripetibilità, con la quale viene sanzionato il debito di gioco, trovi la sua ratio nell essere la prestazione subordinata nell an e nel quantum all esito di un gioco e, quindi, nel fatto che il trasferimento patrimoniale, prodottosi in dipendenza dell esito del gioco medesimo, non risponde a interessi economici meritevoli di piena tutela. Tale trasferimento non potrebbe, quindi, essere ricondotto all adempimento di un dovere morale e sociale, ma neanche potrebbe essere ritenuto immorale 24. In altre parole, l art c.c. stabilisce quale regola giuridica generale che il gioco è un attività considerata non meritevole di tutela, tanto che da un lato non dà azione al vincitore, dall altro, non consente la ripetizione di quanto pagato. L obbligazione sottesa al rapporto giuridico del gioco d azzardo lecito manca della coercibilità, ma l adempimento spontaneo non è ripetibile Giochi pienamente tutelati I giochi pienamente tutelati producono effetti contrattuali e sono assistiti da azione in giudizio per il pagamento della posta promessa. L ordinamento giuridico vieta il gioco d azzardo da un lato, e, attraverso leggi speciali (Casa da Gioco, Lotto, Lotterie Nazionali) e norme derogative, conferisce Temi Romana 39

3 liceità e tutela ai giochi d azzardo autorizzati, in quanto gestiti direttamente o indirettamente dallo Stato (a mezzo di Gestori licenziati dal Ministero), dall altro. La legittimità costituzionale delle leggi speciali che derogano al divieto di gioco d azzardo è stata confermata dalla Corte Costituzionale, che ha affermato l impossibilità che i proventi del gioco lecito siano al tempo stesso prodotto di un reato ed entrate di diritto pubblico: e ciò in base al carattere di unità e di coerenza del nostro ordinamento giuridico 26. L evidente contrasto tra il divieto di giochi d azzardo, previsto dagli artt c.p., e l offerta al pubblico degli stessi in regime di monopolio statale è motivato sull assunto che solo una legge dello Stato può derogare al diritto penale vigente, tale effetto può essere conseguito anche da una legge non emessa espressamente ad hoc, purché contenga disposizioni incompatibili con il divieto penalmente sanzionato. Si può inoltre rammentare che per le disposizioni penali in generale o per quelle specifiche in tema di gioco d azzardo (artt c.p.) fa difetto un divieto di abrogazione o modifica tacita 27. Se ne desume che i giochi d azzardo pienamente tutelati trovano la loro legittimità in leggi statali di natura e con efficacia derogatoria delle disposizioni penali richiamate. Efficacia derogatoria, disposta dal legislatore, che troverebbe ragioni giustificative della sottrazione di ipotesi di specie alla disciplina della ipotesi di genere: accanto a quella più generale di disincentivare l afflusso di cittadini italiani a case da gioco aperte in Stati confinanti nelle zone prossime alla frontiera, si pone quella più particolare di sovvenire alle finanze di comuni o regioni ritenute dal legislatore particolarmente qualificate dal punto di vista turistico e dalla situazione di dissesto finanziario 28. Tali ragioni giustificative sono considerate dal legislatore prevalenti rispetto ad altri valori costituzionalmente tutelati, quali: il lavoro, di cui all art. 1 Cost., inteso come valore fondamentale caratterizzante la forma dello Stato che manifesta la volontà della Costituzione che tutti i cittadini siano impegnanti in attività socialmente utili; il risparmio, incoraggiato e tutelato dall art. 47 Cost.; la solidarietà sociale, che tramuta il diritto del cittadino al lavoro in un dovere sociale; la libertà e dignità umana, che posso essere pregiudicate dal gioco d azzardo 29. Ne consegue che l offerta di giochi d azzardo leciti è oggi molto varia e vi rientrano, in primis, le competizioni sportive e le lotterie autorizzate. L art c.c. individua infatti quali giochi tutelati I giuochi che addestrano al maneggio delle armi, le corse di ogni specie e ogni altra competizione sportiva. Per verificare se si tratti di una competizione sportiva secondo una voce dottrinale 30 non assume rilievo lo sforzo fisico dei partecipanti, secondo altra dottrina 31 l elemento rilevante è la vigoria fisica da intendersi non come sforzo, ma come esercizio del corpo. Benché le competizioni sportive rientrino tra i giochi tutelati dall ordinamento è previsto il potere del giudice di rigettare o di ridurre la domanda di adempimento dell obbligazione contratta ove ritenga la posta eccessiva. Il diritto alla prestazione è, ovviamente, subordinato allo svolgimento della competizione nel rispetto delle regole. Il successivo art c.c. prevede poi che le lotterie danno luogo ad azione in giudizio, qualora siano legalmente autorizzate. La lotteria 32 è qualificata come un contratto bilaterale o plurilaterale avente ad oggetto una prestazione patrimoniale caratterizzata dall aleatorietà del risultato e dall aperta partecipazione del pubblico. Il presupposto di liceità della lotteria è l autorizzazione. Quest ultima realizza un elemento della fattispecie, la cui assenza comporterebbe la nullità del contratto e la ripetibilità delle prestazioni. Nell alveo dei contratti di lotteria autorizzata rientrano anche le lotterie istantanee 33. Tali lotterie, a differenza di quelle tradizionali in cui le vincite vengono attribuite a posteriori, sono caratterizzate dalla circostanza per cui l Amministrazione finanziaria si impegna a mettere a disposizione degli scommettitori un numero prefissato di premi, predeterminati a monte e corrispondenti ad altrettanti biglietti vincenti, adeguatamente criptati, in modo da mantenere celata la possibilità degli acquirenti di scoprire anzitempo la natura vincente del tagliando. Sono considerati giochi leciti e tutelati i giochi automatici 34, che con macchine elettriche consentono una vincita in denaro o in natura e la possibilità di prolungare il gioco. La definizione di apparecchio idoneo a gioco lecito è prevista nell art. 110, comma 6 e 7, R.D. 18 giugno 1931, n. 773 e successive modifiche, ai sensi del quale: Si considerano apparecchi idonei per il gioco lecito: a) quelli che, dotati di attestato di confor- 40 Temi Romana

4 mità (...), nei quali insieme con l elemento aleatorio sono presenti anche elementi di abilità, che consentono al giocatore la possibilità di scegliere, all avvio o nel corso della partita, la propria strategia, selezionando appositamente le opzioni di gara ritenute più favorevoli tra quelle proposte (...); b) quelli, facenti parte della rete telematica ( ); c) quelli elettromeccanici privi di monitor attraverso i quali il giocatore esprime la sua abilità fisica, mentale o strategica ( ). Dunque dal dato normativo al fine della liceità del gioco offerto sembrerebbe necessario che il gioco stesso presenti quale carattere predominante la abilità del giocatore, intellettiva o fisica, e come carattere solo secondario l alea. Eppure i giochi che vengono offerti non pare rispondano effettivamente a tali requisiti, a meno di non voler considerare gioco di abilità una slot machine e abilità fisica lo sforzo di spingere un pulsante. 6. Il gioco d azzardo patologico Il mero incontro con il gioco d azzardo non porta fisiologicamente all evoluzione di un quadro patologico, sono, invece, necessari diversi elementi per trasformare una attività ludica in una condotta di dipendenza. Quest ultima è il risultato di un processo caratterizzato dal concorso di fattori diversi legati al contesto sociale, storico, culturale ed economico. La letteratura scientifica considera il gioco d azzardo come una addiction 35, intesa come dedizione, che ben rappresenta la mancanza di libertà e di responsabilità del giocatore patologico. Col termine new addictions si fa riferimento a quelle forme di dipendenza, in cui non è implicata una sostanza chimica che crea dipendenza fisica, ma in cui sussiste una dipendenza psicologica, che spinge alla ricerca costante di un oggetto, di un attività, di un comportamento. Il gioco d azzardo patologico è un disturbo delle abitudini e degli impulsi che determina il compimento di atti ripetuti senza motivazione razionale, che portano a ledere interessi personali del soggetto e di altre persone 36. Dall analisi dei percorsi 37 delle persone che hanno sviluppato problemi con il gioco, si è riscontrata una evoluzione del quadro dall incontro con il gioco alla vera e propria compulsività, che può essere suddivisa in tre diverse fasi. Nella prima fase (fase vincente) il giocatore occasionale ottiene una vincita, che diventa lo stimolo per proseguire nel gioco, l obiettivo da perseguire. Nella seconda fase (fase della perdita progressiva), caratterizzata da un gioco sempre più solitario e con episodi di perdite sempre più rilevanti, il giocatore insegue invano la vincita, trasformando il gioco nella principale attività della vita quotidiana. In tale fase, il gioco appare sempre più monopolizzare il pensiero e le preoccupazioni del soggetto, fino a trasformarsi in una fuga dalla vita reale. Nella terza fase (fase della disperazione) il giocatore perde la cognizione della realtà e per continuare a giocare può contrarre debiti, compiere atti illegali o violenti. Il superamento del disturbo comportamentale necessita di un percorso di cura e riabilitazione spesso lungo e complesso. Il principale ostacolo alla cura della patologia si rinviene nella circostanza che il gioco è oggi una pratica sociale riconosciuta dall ordinamento: la dipendenza da sostanze stupefacenti è contrastata da una normativa stringente che sanziona alcune condotte connesse agli stupefacenti; la dipendenza da alcol è limitata da sanzioni amministrative, che sanzionano, ad esempio, la guida in stato di ebbrezza; il gioco, al contrario, non è considerata una pratica riprovevole, il giocatore non è emarginato dalla società, ma anzi circondato da messaggi pubblicitari che incitano al gioco. Il fenomeno del gioco d azzardo patologico è dilagante, tanto che l azzardo è considerato una delle principali cause di indebitamento delle famiglie e delle imprese 38. La spesa per giochi e lotterie è considerata come un moltiplicatore negativo della domanda di beni e servizi destinati alla vendita, poiché con lo sviamento della domanda verso dissipazione e tassazione riduce lo stimolo potenziale alla produzione di valore aggiunto 39. Dunque il gioco influisce negativamente sulla crescita economica di un Paese, sia in quanto dirotta la spesa verso beni che non producono utilità, sia perché determina un rilevante costo sociale. Il costo sociale del gioco d azzardo patologico è composto da voci variabili: costo lavoro, inteso quale ridotta capacità lavorativa; un costo relazionale e affettivo, che può comprendere separazioni, divorzi e dunque costi di giustizia; costi per la riabilitazione del gioco, che incidono sulla spesa sanitaria; costo sociale, che comprende l incremento di attività illecite e, dunque, della illegalità. Tali elementi sono la ragione dell attenzione che viene da ultimo riservata al tema. Temi Romana 41

5 La portata del fenomeno sociale del gioco era già evidente negli anni 80, quando ha determinato il riconoscimento da parte della comunità scientifica del gioco d azzardo come patologia, attraverso l inclusione del Pathological Gambler nella terza versione del DSM 40. Si riscontra, oggi, un crescente interesse del legislatore nella prevenzione della dipendenza che ha portato alla promulgazione del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158 convertito in L. 8 novembre 2012, n , recante Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute. Il citato decreto, all art. 5, ha disposto l aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza (c.d. LEA) con riferimento alle prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alle persone affette da ludopatia, intesa come patologia che caratterizza i soggetti affetti da sindrome da gioco con vincita in denaro, così come definita dall Organizzazione mondiale della sanità (G.A.P.). Con questa disposizione si è manifestata la consapevolezza del legislatore che la dipendenza da gioco d azzardo è una patologia che necessita di un intervento riabilitativo, che data la diffusione, non può esulare dalle prestazioni fornite dal Sistema sanitario nazionale (c.d. SSN). Tuttavia, per la effettiva modifica dei LEA e l inserimento del GAP tra le patologie curate dal SSN è necessaria, come noto, la promulgazione di un decreto ad hoc del Presidente del Consiglio dei Ministri 42, che allo stato tarda ad intervenire. Nelle more, si deve tener conto che il gioco d azzardo patologico è una patologia che può incidere, in particolare, sulla capacità di agire e naturale del giocatore, nonché sulle eventuali relazioni coniugali. 7. Limitazioni della capacità di agire Il gioco d azzardo patologico può influire sulla capacità di agire del giocatore, intesa quale idoneità a compiere a validamente atti giuridici che consentano al soggetto di acquisire ed esercitare diritti o di assumere ed adempiere obblighi 43, riducendola o, addirittura, eliminandola. In queste ipotesi, al fine di tutelare il giocatore si potrebbe ricorrere a strumenti di tutela come l interdizione, l inabilitazione o l amministrazione di sostegno, per cui è opportuno verificarne la concreta applicabilità. Ai sensi dell art. 414 c.c., il ricorso all interdizione è possibile solo per: Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi. Il gioco patologico, come abbiano anticipato, è considerato come un disturbo comportamentale, che può senz altro influenzare le scelte del giocatore, ma difficilmente potrebbe assurgere ad una infermità mentale abituale. Il giocatore patologico potrebbe rientrare in alcuni presupposti della inabilitazione, e, precisamente: infermità mentale non così grave da determinare l interdizione o la prodigalità. La citata infermità mentale sussiste in presenza di un alterazione delle facoltà mentali, che dia luogo ad una incapacità parziale o totale di curare i propri interessi 44. La dipendenza da gioco per portare a una sentenza di inabilitazione dovrebbe trovare riscontro in una perizia psicologica, medica o psichiatrica, che ravvisi nel disturbo veri e propri sintomi patologici invalidanti la capacità di intendere e volere. Ciò trova un ostacolo nella considerazione della dipendenza da gioco alla stregua, non già di un vizio della volontà tale da rendere irresistibile al giocatore la vocazione al gioco, ma piuttosto di un vizio della personalità, che pure potendo non avrebbe avuto l indole di astenersi. La dipendenza da gioco d azzardo potrebbe, inoltre, determinare una pronuncia di inabilitazione per prodigalità. La giurisprudenza ritiene tuttavia a tal fine necessaria una alterazione mentale che escluda o riduca notevolmente la capacità di valutare il denaro, di risolvere i problemi anche semplici di amministrazione, di cogliere il pregiudizio conseguente allo sperpero delle proprie sostanze 45. Tuttavia, il ricorso all istituto per i giocatori patologici è stato escluso in capo ai soggetti che erano dediti al gioco, ma in maniera consapevole, anzi al preciso scopo di guadagnare denaro 46. Una tutela per il giocatore patologico potrebbe rinvenirsi nell istituto dell amministrazione di sostegno. L art. 404 c.c. 47, definisce l ambito di applicazione dell amministrazione di sostegno prevedendo che La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno. L amministrazione di sostegno ha come presupposto 42 Temi Romana

6 una qualsiasi menomazione che ponga l interessato nella, anche, momentanea impossibilità di provvedere ai propri interessi. Per ottenere il relativo provvedimento, dunque, non è necessaria la sussistenza di alcuna comprovata incapacità totale o parziale di intendere e volere, ossia una diagnosticata patologia inficiante la cognizione del soggetto. Anche solo una generica menomazione di natura fisica o psichica che renda l interessato incapace di attendere alle proprie esigenze e ai propri interessi consente la nomina dell amministratore di sostegno. Il ricorso all istituto dell amministrazione per la tutela degli interessi, soprattutto economici, dei giocatori patologici è ormai considerato possibile dalla giurisprudenza, che propende all utilizzo dello strumento invece di ricorrere a misure di tutela più incisive sulla capacità del destinatario 48. La disciplina dell AdS 49 prevede, infatti, la possibilità che il giudice tutelare stabilisca espressamente quali atti potrà compiere il beneficiario in modo autonomo, quali gli saranno del tutto vietati e quali dovrà compiere con la necessaria assistenza dell amministratore 50. Un altro istituto che potrebbe essere utilizzato al fine di tutelare i giocatori patologici è l incapacità naturale. Quest ultima è disciplinata dall art. 428 c.c. che stabilisce Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace d intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti possono essere annullati, quando, per il pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona incapace d intendere o di volere o per la qualità del contratto o altrimenti, risulta la malafede dell altro contraente 51. In alcuni (e isolati casi) la giurisprudenza 52, riconoscendo la sussistenza della patologia in capo all attore, ha ritenuto che la stessa fosse talmente rilevante da determinare nel malato l incapacità obiettiva di autodeterminarsi perfino nel contrarre di un prestito, finalizzato al reperimento di liquidità da destinare al gioco d azzardo. Il giocatore aveva maturato una totale dipendenza dal gioco d azzardo che lo aveva portato a dilapidare il proprio patrimonio familiare. Il bisogno di giocare non era più limitato al tempo ma anche all entità degli investimenti tanto da raggiungere mediamente cinquecento euro al giorno. Per mantenere i ritmi compulsivi era stato costretto a contrarre prestiti facendo ricorso a soggetti privati estranei alla normale linea creditizia bancaria e finanziaria. La Corte di Cassazione, in una recente sentenza 53, ha affermato che il giocatore, il quale vuole invocare la propria incapacità naturale derivante dall essere avvezzo al gioco d azzardo al fine di annullare quel contratto di prestito, deve necessariamente fornire prova rigorosa della patologia la quale non può desumersi dalla mera frequentazione assidua delle sale da gioco. L aspetto più problematico dell annullamento di un atto per incapacità naturale è la prova dell incapacità, che non risulta facile da integrare. 8. Rapporti tra coniugi Il gioco patologico può avere, e molto spesso ha, effetti pregiudizievoli nei rapporti familiari. L art. 143 c.c., comma 3, stabilisce che [e]ntrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Lo sviamento delle risorse economiche derivanti dai proventi realizzati con la propria attività lavorativa per fini futili, quali dedicarsi all attività di gioco, può configurare una violazione del dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia. In tali casi, il pregiudizio economico causato dal giocatore e patito dal coniuge potrebbe essere ricondotto alla categoria del danno ingiusto. Peraltro potrebbe rilevare oltre al risarcimento del danno patrimoniale, anche quello non patrimoniale, essendo coinvolti aspetti riguardanti la persona e lo svolgimento della propria vita, danneggiata dalla condotta del coniuge giocatore 54. La concreta risarcibilità del danno causato dal giocatore d azzardo patologico al coniuge può essere impedita da alcune circostanze. L ingiustizia del danno patito dal coniuge del giocatore potrebbe escludersi ove entrambi i coniugi abbiano contribuito, anche se in diversa misura, a determinare il danno, in applicazione del principio volenti non fit iniuria. Probabilmente potrebbe escludersi una responsabilità aquiliana del giocatore anche nell ipotesi in cui il coniuge abbia contratto il matrimonio con la consapevolezza 55 della propensione al gioco o nell ipotesi in cui conscio della patologia sia rimasto inerte. Il giocatore inoltre potrebbe dimostrare in giudizio che la dipendenza dal gioco d azzardo ha determinato una Temi Romana 43

7 mancanza rilevante sul piano della volontà e, quindi, dell imputabilità della condotta 56 escludendo così l applicabilità dell art c.c. A quanto precede si deve inoltre aggiungere che l utilizzo di risorse economiche per fini estranei ai bisogni della famiglia potrebbe configurare una violazione dei doveri coniugali e determinare, in sede di separazione e divorzio, l addebito a carico del coniuge giocatore. Chiaramente la condizione patologica del giocatore potrebbe portare ad escludere l imputabilità della condotta dannosa allo stesso giocatore per carenza della sua volontà, ma la prova dello stato di incapacità del giocatore in sede processuale è ardua. La Corte di Cassazione 57 si è occupata del tema in relazione ad un altra dipendenza comportamentale: lo shopping compulsivo. In questa ipotesi, i Giudici di legittimità hanno ritenuto che il disturbo della shopper non determinasse una incapacità di intendere e volere e dunque hanno confermato l addebito della separazione nei confronti della moglie affetta dalla sindrome da shopping compulsivo facendole perdere il diritto al mantenimento. Allo stesso modo nelle ipotesi di giocatori patologici è ben possibile che l autorità giudiziaria non ritenga sufficiente la sussistenza di una dipendenza comportamentale per l esclusione ad nutum della volontarietà della condotta del giocatore. Il giocatore dunque che abbia dilapidato patrimonio, da destinare ai bisogni della famiglia, potrebbe violare gli obblighi di mantenimento derivanti dalla normativa dettata in tema di matrimonio ed incorrere, oltre che in una possibile condanna al risarcimento dei danni subiti, in una pronuncia di addebito in sede di separazione. 1 La parola gioco deriva dal latino iocus che significa scherzo, burla, da cui il predicato iocari, giocare. In greco le parole che significano gioco, scherzo e cioè???????? e????????, sono connesse alla radice di?????????? ossia bambino. 2 Come rilevato da Quintiliano, Institutio oratoria, 1. 3, 8-12, Torino, Einaudi, Come è messo in risalto da Seneca, De ira IV, 21, v. trad. e ann., Milano, Serdonati, Cfr. M.G. CAVALCA SCHIROLI (a cura di), Lucio Anneo Seneca, De tranquillitate animi, Bologna, Cooperativa Libraria Universitaria editrice, Cfr. L. BUTTARO, Del gioco e della scommessa, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna, Zanichelli, 1959, p Cass. 21 aprile 1949, n. 964, in Foro it. 1949, I, c ss. 7 Cass. 21 aprile 1949, n. 964, ult. loc. cit. 8 Così DI GIANDOMENICO RICCIO, sub art c.c., in Dei singoli contratti (artt ), a cura di D. VALENTINO, Torino, UTET, 2011, vol. IV, p Sul tema si rinvia a FUNAIOLI, Il giuoco e la scommessa, in Trattato di diritto civile italiano, a cura di F. VASSALLI, Torino, UTET, 1961, vol. IX, t. II, fasc. 1, p Cfr. A. PINO, Il gioco e scommessa e il contratto aleatorio, in Studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli, III, Napoli, Jovene, 1972, p Cfr. DI GIANDOMENICO RICCIO, sub art c.c., cit., p Precisamente nel Capo XXI, del Titolo III rubricato Dei singoli contratti, del Libro IV dedicato alle obbligazioni. 13 Cfr. L. BUTTARO, Giuoco, I, Giuoco e scommessa, dir. civ., in Enc. Giuridica, Roma, Treccani, 1989, XV, p Cfr. E. BRIGANTI, La disciplina dei debiti di giuoco, in Riv. del Notariato, 1994, p Cfr. FUNAIOLI, Il giuoco e la scommessa, cit., p. 114 e ss., ove precisa che la disciplina giuridica prescinde oggi del tutto dalla distinzione fra scommesse in base a giuoco o indipendenti da questo (e fatte per passatempo, per emulazione, per sostenere un effettivo contrasto di opinioni, ecc.), ma ha riguardo unicamente alla distinzione fra quei tipi di scommesse più o meno direttamente tutelate (art e segg. cod. civ.) o proibite. 16 Lavori preparatori al codice civile consultabili anche in AA.VV., Il nuovo codice civile commentato: con i lavori preparatori, la più recente giurisprudenza, i confronti tra il vecchio e il nuovo codice, le norme di attuazione, a cura di Nicola Stolfi, Francesco Stolfi, Napoli, Jovene, Cass. 24 ottobre 2002, n , in Rep. Foro it. 2003, p Secondo Cass. pen., 12 ottobre 2011, n : Non integra il reato di esercizio di gioco d azzardo l organizzazione di tornei di poker texano (cosiddetto Texas Hold Em) in quanto i giochi di carte organizzati in forma di torneo, ove la posta in gioco sia costituita esclusivamente dalla sola quota d iscrizione, sono considerati giochi di abilità e non d azzardo. 18 Cfr. M.A. CIOCIA, L obbligazione naturale: evoluzione normativa e prassi giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 2000, p Temi Romana

8 19 Il gioco e la scommessa sono contratti aleatori, a titolo oneroso, caratterizzati dalla artificiale creazione del rischio, e che presentano, a seconda dei casi, la struttura bilaterale o plurilaterale secondo BUTTARO, in Del giuoco e della scommessa, in Comm. Scialoja-Branca, cit., p. 57. La natura contrattuale è concordemente ammessa per i giochi e le scommesse fornite di piena tutela giuridica (giochi e scommesse autorizzati), dubbi sussistono per i giochi vietati. 20 L incidenza del rischio intesa come il variare l entità di una o di entrambe le prestazioni a seconda del verificarsi o meno di un evento futuro e incerto è l elemento caratterizzante i contratti aleatori, secondo BUTTARO, in Del giuoco e della scommessa, cit., p Cfr. BUTTARO, Gioco, I, Gioco e scommessa, dir. civ., cit.; ID., In tema di gioco, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1952, p. 408 ss. 22 Cfr. BUTTARO, In tema di gioco, cit. 23 Cfr. G. B. FERRI, La neutralità del gioco, in Riv. Dir. Comm. e gen. delle obbl., 1974, I, 46; P. RESCIGNO, L abuso del diritto, Bologna, il Mulino, 1998, p Nel dibattito sul fondamento, se adempimento di un obbligazione naturale o esecuzione di prestazione ob turpem causam, della sanzione di cui la norma fornisce il debito di gioco, una dottrina (PINO, Il gioco e scommessa e il contratto aleatorio, cit., p. 791) suggerisce una diversa soluzione: il gioco e la scommessa concretano la linea di confine tra validità e nullità del negozio; in essi non si ravvisa infatti né illiceità, né immoralità, ma manca l utilità sociale. L intento ludico si viene così a sistemare, proprio perché volto a realizzare una funzione frivola, tra l illiceità cui l ordinamento appronta la sanzione della nullità e la piena meritevolezza. 25 La irripetibilità è esclusa nell ipotesi in cui il perdente sia un soggetto incapace, ove è sempre ammessa l azione per ottenere la ripetizione della somma giocata e persa. 26 Secondo la Corte Cost., 23 maggio 1985, n. 152: La circostanza che altri comuni o regioni si trovino o potrebbero trovarsi in condizioni analoghe a quelle dei comuni o della regione a statuto speciale finora considerati dal legislatore non concreta di per sé sola e hic et nunc lesione dell art. 3 Cost. E ciò tanto più in quanto dalla lamentata circostanza (cioè dalla censurata omissione del legislatore) non possono trarsi conseguenze di automatica estensione. La Corte Costituzionale conclude, quindi, per la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale, in riferimento all art. 3 Cost., delle leggi 3 novembre 1954, n. 1042, 29 novembre 1955, n. 1179, 18 febbraio 1963, n. 67, 6 dicembre 1971, n e 26 novembre 1981, n. 690, per le parti e nel senso in cui prevedono la liceità del gioco d azzardo nel Casinò di Saint Vincent. La sentenza è edita in CED Cassazione, 1985 o sul sito 27 Così Corte Cost., 23 maggio 1985, n. 152, cit. 28 Secondo quanto affermato dalla Corte Cost., 23 maggio 1985, n. 152, cit. 29 Profilo evidenziato da Corte Cost., 30 ottobre 1975, n. 237, in Foro it., 1976, I, p Cfr. BUTTARO, Giuoco, I, Giuoco e scommessa, dir. civ., cit., p Cfr. E. BRIGANTI, La disciplina dei debiti di giuoco, in Rivista del Notariato, 1994, p Cfr. E. VALSECCHI, Giuoco e scommessa, in Enciclopedia del diritto, XIX, Milano, Giuffrè, 1970, p. 49 ss. 33 Sul tema si rinvia a G. POLI, Lotterie istantanee: la speranza delusa non è risarcibile, in Giur. It, 2008, p Il Decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani-Visco), Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all evasione fiscale (in G.U. n. 153 del 4 luglio 2006, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248, in G.U. 11 agosto 2006, n. 186), all art. 38, inoltre, ha disposto Misure di contrasto del gioco illegale, legalizzando due tipologie di gioco (P. CIPOLLA, Social network, furto d identità e reati contro il patrimonio, in Giur. Mer., 2012, 12, p B) le scommesse a distanza a quota fissa con modalità di interazione diretta tra i singoli giocatori e i giochi di abilità a distanza con vincita in denaro, nei quali il risultato dipende, in misura prevalente rispetto all elemento aleatorio, dall abilità dei giocatori. La legge di conversione ha confermato la legalità dei c.d. skills games ossia l esercizio dei giochi di abilità a distanza con vincita in denaro nei quali il risultato dipende, in misura prevalente rispetto all elemento aleatorio, dall abilità dei giocatori (art. 1). 35 Con il termine Dependence si indica la dipendenza fisica e chimica, ossia la condizione in cui si verifica un alterazione del comportamento che determina una ricerca patologica del piacere. Cfr. G. SERPELLONI, Il gioco d azzardo patologico in Italia, in The Italian journal on addiction, vol. 2, n. 3-4, 2012 (numero monografico). 36 In questo senso C.A. COLOMBO - I. MERZAGORA BETSOS, Tentare nuoce: il gioco d azzardo in criminologia e psicopatologia forense, in Riv. it. Medicina legale, 2002, 06, p Cfr. H.R. LESIEUR - R. J. ROSENTHAL, Pathologic Gambling: a review of a literature, prepared for the American Psichiatric Task Force of DSM IV Committee on Desorders of Impulse Control Not Elsewhere Classified, in Gambling Studies, 1991; R.L., CUSTER, Pathological gambling, in A. WHITFIELD (a cura di), Patients with Alcoholism and other Drug Problems, New York, Year Book Publication, 1984; C. GUERRESCHI, Il gioco patologico, Roma, Edizioni Kappa, Cfr. M. FIASCO, Aspetti sociologici, economici e rischio criminalità, in AA.VV. Il gioco e l azzardo, Milano, Franco Angeli, Cfr. E. L. GRINOLS - D. B. MUSTARD, Business profitability vs. social profitability: Evaluating the social contribution of Industries with externalities and the case of the casino industry, in Managerial and Decision Economics, 2001, n. 22, p Cfr. Diagnostic Statistic Manual, ossia il sistema, riconosciuto in ambito internazionale, di classificazione delle condizioni patologiche riconosciute dalla comunità scientifica internazionale. American Psychiatric Association, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (ed. 4, Washington DC., 1994), Milano, Masson, Il decreto Balduzzi è stato pubblicato in G.U. 10 novembre 2012, n Su proposta del Ministro della salute di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze, d intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Temi Romana 45

9 43 A. TORRENTE - P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, Giuffrè, 2013, p Cass., 4 luglio 1985, n. 4028, in Giust. Civ. Mass., 1985, f Cass., 13 marzo 1980, n. 1680, in Giust. Civ. Mass., 1980, f Trib. L Aquila, 7 maggio 2008, in banca data elettronica Pluris Utet Cedam. 47 La Legge n. 6/2004, modificativa del Codice Civile, ha introdotto l istituto dell amministrazione di sostegno. La ratio della riforma consiste nel tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente (art.1). 48 Cfr. inter alios decreto del Tribunale di Monza del 15 dicembre 2010, inedito. 49 Si distinguono tre forme di AdS: amministrazione rappresentativa, ove il giudice individua espressamente quali atti l amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, sostituendosi a quest ultimo nella qualità di rappresentante legale; amministrazione di assistenza, ove il giudice stabilisce quali atti il beneficiario può compiere con la mera assistenza dell amministratore di sostegno; estensione della disciplina dell interdizione o inabilitazione, ove il giudice tutelare (ex art. 411, ult. comma, c.c.) sceglie di applicare al beneficiario dell AdS le stesse preclusioni stabilite per gli interdetti o quelle prescritte per gli inabilitati. 50 Si precisa che, il terzo comma dell art. 406 c.c. prevede l obbligo per i responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l apertura del procedimento di amministrazione di sostegno di proporre al giudice tutelare il ricorso per l amministrazione di sostegno o di informarne il pubblico ministero. Dalla norma non si evince quali soggetti siano destinatari dell obbligo di proporre il ricorso, ossia se l obbligo riguardi i soggetti apicali delle strutture o anche gli operatori delle stesse. La prima interpretazione propende per una lettura verticistica e assicura maggior attenzione per gli interessi del paziente. La seconda lettura è conforme al principio di non burocratizzazione e semplificazione del procedimento e potrebbe essere confortata dal fatto che si parla di servizi (evidenziando l elemento funzionale) e non di struttura. Sembra preferibile una lettura intermedia e considerare quale responsabile del servizio chi ha responsabilità di indirizzo della terapia specifica richiesta al servizio. 51 Sussiste un grave pregiudizio ove l atto abbia causato all attore una perdita economica o sia ravvisabile un alterazione dell equilibrio negoziale a causa dell assunzione di obblighi ingiustificati o eccessivamente onerosi. La giurisprudenza ha precisato che per l annullamento degli atti unilaterali è necessaria la prova del grave pregiudizio subito dall attore, mentre l annullamento di contratti è subordinato all accertamento del requisito della mala fede dell altro contraente, rispetto alla quale il pregiudizio all incapace si pone soltanto quale uno dei possibili elementi rilevatori (Cass. 8 novembre 1966, n. 2732, in Giur. It. 1967, p. 1140). 52 V. Tribunale Civile di La Spezia, con una sentenza del gennaio 2013, inedita. 53 Cass. 1 ottobre 2012, n , in CED Cassazione, In alcune ipotesi, è il legislatore stesso a disciplinare fattispecie che possono determinare il risarcimento del danno patrimoniale, quali quelle previste dall art. 217 c.c. La citata disposizione al secondo comma stabilisce che ove uno dei coniugi abbia amministrato i beni dell altro, munito di procura ma senza un espresso obbligo di rendiconto, il coniuge o i suoi eredi possono domandare la consegna dei frutti esistenti, ma non si risponde per i frutti già consumati. Il terzo comma dell art. 217 c.c. prevede che se uno dei coniugi, nonostante l opposizione dell altro, amministra i beni di questo o comunque compie atti relativi a detti beni risponde dei danni e della mancata percezione dei frutti. In questa seconda ipotesi il legislatore espressamente consente al coniuge danneggiato che ha provato ad impedire il depauperamento del patrimonio senza riuscirvi la facoltà di domandare il risarcimento dei danni subiti. 55 Cfr. M. DI MARZIO, Scommesse, vizi, cavalli, depauperamento patrimoniale, in Trattato della responsabilità civile e penale in famiglia, a cura di P. CENDON, II, Padova, CEDAM, 2004, pp Cfr. DI MARZIO, Scommesse, vizi, cavalli, depauperamento patrimoniale, cit., p. 1608, secondo l Autore in questo caso l altro coniuge dovrebbe altresì rispettare il dovere di assistenza sancito dall art. 143 c.c. 57 Cass., 18 novembre 2013, n , in CED Cassazione. Sembra anche utile ricordare che il Tribunale di Varese, con decreto 3 ottobre 2012 in ha concesso l amministrazione di sostegno a una donna affetta dalla sindrome da shopping compulsivo, poiché dall istruttoria è risultata evidente la difficoltà della donna di contenere la propensione al consumo irrazionale di denaro e la necessità di farle riacquistare la capacità di risparmio e gestione efficiente del reddito. 46 Temi Romana