UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE, GIURIDICHE E STUDI INTERNAZIONALI CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN ECONOMIA E DIREZIONE AZIENDALE TESI DI LAUREA I CONTRATTI DELLA PUBBLICITÀ RELATORE: CH.MO PROF. Arianna Fusaro LAUREANDA: Samantha Gallo MATRICOLA N ANNO ACCADEMICO

2 Introduzione 4 CAPITOLO PRIMO I Contratti della pubblicità 1.1. Definizione di pubblicità Fonti di disciplina dei contratti pubblicitari 7 a) Legislazione 7 b) Usi e consuetudini cenni 8 c) Regole associative Figure negoziali 9 a) Utenti 9 b) Professionisti 9 c) Mezzi Il rapporto con i mezzi I contratti tipici ed atipici Attività del garante per la concorrenza 11 CAPITOLO SECONDO Il Contratto di agenzia pubblicitaria 2.1. Nozioni generali Profilo giuridico 14 a) Il contratto di agenzia pubblicitaria come combinazione di due contratti distinti 15 b) Il contratto di agenzia pubblicitaria come contratto misto 15 c) Il contratto di agenzia pubblicitaria come contratto atipico Prassi contrattuale Analisi delle clausole principali 17 a) Affidamento e limiti dell'incarico 17 b) Oggetto 18 c) Prestazioni dell'agenzia 19 d) Il mandato Mandato con rappresentanza 19 Mandato senza rappresentanza 20 e) Diritti di Esclusiva 20 f) Compenso 21 g) Ristorni e sconti 22 h) Durata 23 i) Clausole di accettazione del Codice di Autodisciplina 23 j) Segreto professionale 24 1

3 k) Responsabilità 24 l) Recesso e Risoluzione Aspetti fiscali 26 Casistiche particolari 28 CAPITOLO TERZO Il Contratto di Merchandising 3.1. Nozioni generali Cenni storici Profilo giuridico Oggetto del merchandising Specificità rispetto a contratti simili Problematiche particolari 37 a) Contraffazione 37 b) Responsabilità del produttore Analisi delle clausole principali 39 a) Obblighi delle parti 40 b) Remunerazione e Royalties 40 c) Diritto di Esclusiva 41 d) Recesso e Risoluzione Tipologie di merchandising 42 a) Corporate Merchandising 42 b) Character Mechandising Aspetti fiscali 44 CAPITOLO QUARTO Il Contratto di Sponsorizzazione 4.1. Nozioni generali Evoluzione Profilo giuridico Causa e Oggetto Specificità rispetto a contratti simili 50 Il testimonial 52 Mecenatismo e patrocinio Analisi delle clausole principali 55 a) Premesse 55 b) Obblighi delle parti 55 c) Diritti di Esclusiva 57 d) Recesso e risoluzione 58 2

4 e) Il dovere di correttezza e di buona fede Tipologie di sponsorizzazione 60 a) Sportiva 60 b) Culturale 61 c) Radiotelevisiva 62 d) Product placement 64 e) Bartering Aspetti fiscali 68 CAPITOLO QUINTO I Contratti di Sponsorizzazione e Merchandising in ambito sportivo 5.1. Evoluzione Tipologie di sponsorizzazione 73 a) Sponsorizzazione di un club sportivo o di una singola squadra 73 b) Sponsorizzazione di un singolo atleta 73 c) Sponsorizzazione di una manifestazione sportiva 75 d) Sponsorizzazione di una federazione sportiva 75 e) Sponsorizzazione tecnica 76 f) Sponsorizzazione di settore 76 g) Sponsorizzazione extra settore 77 h) Abbinamento 77 i) Pool 78 j) Sponsorizzazione attiva e passiva Applicazione delle normative federali sportive 80 APPENDICI 1. Bozza di un contratto di agenzia pubblicitaria (con rappresentanza e commissione) Bozza di un contratto di merchandising Bozza di un contratto di sponsorizzazione Bozza di un contratto di sponsorizzazione tecnica di una atleta Bozza di un contratto di sponsorizzazione tecnica di una squadra Bozza di un contratto di sponsorizzazione culturale (Capodanno 2012 in Prato Della Valle) 97 BIBLIOGRAFIA 99 3

5 Introduzione Questa tesi nasce come tentativo di esplorare e, per quanto possibile, approfondire, i contratti connessi con il mondo della pubblicità, in quanto destinati a regolamentare un settore sempre più importante ed in continua evoluzione; infatti, la pubblicità costituisce ormai uno strumento indispensabile ed efficacissimo di comunicazione per le imprese. Nel capitolo primo si procede innanzitutto a sviluppare la definizione legale di pubblicità, avendo cura di descrivere le fonti della disciplina che regolano la materia e le figure negoziali che intervengono, a vario titolo, nella formazione di un contratto nel settore pubblicitario, al fine di individuarne i peculiari aspetti economici, comunicazionali e giuridici. E stata altresì affrontata la questione relativa all assimilazione dei contratti pubblicitari ai contratti tipici e atipici, analizzandone le caratteristiche peculiari che li identificano a tale fine. In considerazione dell importanza della comunicazione in una società sempre più soggetta a sollecitazioni pubblicitarie, si è provveduto a descrivere l attività ed i poteri del garante per la concorrenza, l autorità istituita per la vigilanza sulla correttezza dei messaggi pubblicitari. Il secondo capitolo è stato dedicato al contratto di agenzia pubblicitaria, con particolare riferimento alla prassi contrattuale, provvedendo ad analizzare le più importanti clausole che vengono utilizzate al fine di ridurre al minimo le controversie in materia di interpretazione ed applicazione del contratto. Sono stati affrontati anche gli aspetti fiscali, ponendo particolare attenzione alle nuove direttive e chiarimenti connessi all attività di lotta all evasione fiscale. Nel capitolo successivo è stata sviluppata un analisi sotto il profilo economico e giuridico del contratto di merchandising, effettuando l esame sia dal punto di vista concettuale e giuridico che dal punto di vista pratico, compreso l approfondimento delle clausole più significative e potenzialmente oggetto di controversie. I capitoli quarto e quinto sono stati utilizzati per esaminare a fondo gli aspetti peculiari del contratto di sponsorizzazione in generale e del contratto di sponsorizzazione in ambito sportivo. Nell intenzione poi di procedere all analisi del fenomeno, è stato necessario affrontare, in via preliminare, il problema della distinzione tra sponsorizzazione, mecenatismo e testimonial, la cui risoluzione è di fondamentale importanza per comprenderne il processo evolutivo. Se infatti la sponsorizzazione, caratterizzandosi nella sua forma originaria come atto unilaterale, deriva sicuramente dal mecenatismo, già nella prima età industriale inizia a discostarsi da esso, assumendo progressivamente la forma di un contratto di scambio a scopo pubblicitario, che si diffonde nel settore televisivo e in particolare in quello sportivo, per poi estendersi anche a quello artistico, culturale e sociale 4

6 Una volta individuate così le fondamenta del contratto di sponsorizzazione, si è affrontato il problema della sua qualificazione giuridica, infatti il contratto di sponsorizzazione pur essendo ampiamente diffuso nella prassi e non ancora espressamente previsto dalla legge, ma solo preso in considerazione in alcuni testi normativi al fine di disciplinarne alcuni aspetti specifici in determinati settori, va risolto con il riconoscimento dell accordo di sponsorizzazione in termini di contratto nominato, socialmente tipico e legalmente atipico. Volendo rivolgere l attenzione al solo settore sportivo, si è data prima di tutto risposta al perché di una così forte affermazione della sponsorizzazione nello sport e in seguito si sono individuate le caratteristiche peculiari dei contratti stipulati in quest ultimo settore, anche in considerazione delle diverse normative federali. Si è poi provveduto a riportare alcune bozze di contratti, redatti avendo cura di inserire alcune delle limitazioni e delle clausole significative prese in analisi nello svolgimento della tesi. 5

7 CAPITOLO PRIMO I CONTRATTI DELLA PUBBLICITA' 1.1. Definizione di pubblicità. Per pubblicità si intende qualsiasi forma di presentazione e promozione impersonale di idee, beni o servizi da parte di un promotore ben identificato, effettuata a titolo oneroso 1. La comunicazione pubblicitaria in genere si sviluppa parallelamente alle esigenze economiche, sociali, politiche e culturali di un Paese; essa rappresenta una forma di trasmissione unilaterale in cui è (o dovrebbe essere) sempre individuabile chi la promuove ed è solitamente trasmessa da mezzi di comunicazione di massa con l obiettivo di stimolare la propensione al consumo. 2 Agli albori, il messaggio pubblicitario non veniva usato per promuovere beni, ma soprattutto per diffondere concetti e idee; un esempio è il caso del movimento futurista che ebbe inizio con la pubblicazione del Manifesto Futurista, da parte di Filippo Tommaso Marinetti, il 20 febbraio 1909; si può ad oggi affermare che, con il futurismo, ebbe inizio il concetto moderno di messaggio pubblicitario. Nel programmare una campagna pubblicitaria è necessario decidere che cosa dire, a chi rivolgersi e come trasmetterla, anzitutto attraverso la scelta dei mezzi (stampa, televisione ); altri veicoli comuni possono essere il cinema, le insegne luminose, i cataloghi, i listini, i manifesti, i dépliant, le diapositive, ecc... Annualmente vengono investiti, in Italia e nel mondo, importi sempre più importanti per le campagne pubblicitarie e, tale tendenza, sembra destinata ad incrementare costantemente. La quantità di sollecitazioni (pubblicitarie e non) a cui la gente viene sottoposta quotidianamente è elevatissima; valicare la barriera del rumore e accaparrarsi l attenzione dei clienti è un compito molto arduo, ma è proprio di questo che si occupa la pubblicità. La pubblicità viene usata prevalentemente per promuovere prodotti o servizi, ma esiste anche quella progresso rivolta a diffondere la sensibilizzazione sociale su alcuni particolari problemi della nostra società. Per quanto riguarda il lato giuridico, nell' ordinamento italiano compare per la prima volta una definizione di pubblicità nel lontano 1966, grazie all'intervento del Codice di Autodisciplina 1 KOTLER SCOTT, Marketing management, GIAMPAOLO FABRIS, La pubblicità. Teorie e prassi, Franco Angeli, Milano,

8 Pubblicitaria, in base al quale per pubblicità si intende ogni comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzati. 3 In seguito, anche alcune Camere di commercio si sono interessate a dare una definizione al termine predisponendo delle raccolte di usi in materia pubblicitaria, nelle quali si stabilisce che per pubblicità ci si riferisce a qualsiasi forma di comunicazione che sia diffusa nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi. 4 Si sono dovuti poi aspettare parecchi anni, affinché il legislatore inserisse una nozione giuridica di pubblicità nel nostro ordinamento; con il decreto , n.74, in tema di pubblicità ingannevole, viene precisato che la pubblicità è intesa come qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi Fonti di disciplina dei contratti pubblicitari. a) Legislazione I contratti della pubblicità non sono regolati da una specifica normativa, fatte salve due norme relative a particolari aspetti amministrativi e fiscali, il DM 14/12/1942, n. 1485, che disciplina le commissioni dei cartelloni e lavori artistici e del D.Lgs. 15/11/1993, n. 507, che regolamenta le imposte comunali sulle affissioni. Nel codice civile non è presente alcuna fattispecie in materia di pubblicità e agenzia pubblicitaria, le sole disposizioni applicabili risultano essere quelle relative ai principi generali dei contratti, le quali si trovano all'interno del titolo II del libro secondo del codice civile (art e ss.); ne deriva pertanto, che si tratta di contratti cosiddetti atipici. Anche il contributo della giurisprudenza è assai limitato a seguito della scarsità di decisioni volte a risolvere controversie in materia; tale carenza è giustificata anche dalla propensione a dirimere in via stragiudiziale e transattiva eventuali controversie. 6 3 CAP, norme preliminari e generali, premesse. 4 CCIAA Milano, Raccolta usi pubblicitari, 1988, art.1 5 D.lg , n.74, art.2, 1 comma, lettera a. 6 FRIGNANI, Sponsorizzazione, merchandising, pubblicità, Utet, Torino, 1993,

9 Nella prassi si è consolidato l inserimento nei contratti di una specifica clausola compromissoria, la quale permette di risolvere le controversie in maniera rapida, riservata e, soprattutto, con l intervento di arbitri tecnicamente preparati. 7 L assenza di una specifica base legislativa è stata risolta facendo riferimento alla prassi; sono nate pertanto le raccolte degli usi da parte di alcune Camere di Commercio e le regole predisposte dalle associazioni del settore. b) Usi e consuetudini - cenni Usi e consuetudini di fatto rappresentano l unica raccolta sistematica delle norme applicabili e l unica fonte normativa, sia pure secondaria, in materia di contratti pubblicitari. 8 c) Regole associative In mancanza di una specifica disciplina normativa, un ruolo fondamentale è stato svolto dalle associazioni professionali di categoria, le quali hanno provveduto a organizzare in maniera sistematica le regole contrattuali utilizzate nella prassi. I numerosi interventi delle associazioni hanno di fatto determinato una base disciplinare che, pur non avendo rilevanza normativa, si pone come riferimento per i professionisti del settore. A titolo esemplificativo basta richiamare i numerosi listini e tariffari delle diverse associazioni, come anche le intese interassociative in merito ai controlli sull'audience televisiva, al readership della stampa, o la costituzione dell' Albo ufficiale delle organizzazioni di tecnica pubblicitaria. L'attenzione maggiore è stata comunque rivolta alla predisposizione di modelli contrattuali, i quali hanno contribuito a semplificare, regolamentare e rendere maggiormente trasparenti i rapporti tra agenzie pubblicitarie e utenti. Le associazioni più rappresentative, AssoComunicazione ed UPA, hanno prodotto due diversi modelli che, sia pure in maniera differente, si pongono come obiettivo di regolamentare fondamentalmente quattro macro aree: modalità di svolgimento dell'incarico, responsabilità dell'agenzia, diritti dei terzi, proprietà della campagna e diritti di utilizzazione. Al fine di eliminare le divergenze tra i modelli, è stato da più parti auspicato che si potesse formularne uno unitario che potesse rappresentare un modello di riferimento per tutti gli operatori del settore 9, in realtà tale obiettivo non è mai stato conseguito, anche perché le 7 ROSSOTTO, I contratti di pubblicità, Giuffrè, 1994, ROSSOTTO, I contratti di pubblicità, Giuffrè, 1994, 34-38; FUSI, L'avvocato della pubblicità, Lupetti, 2001, ROSSOTTO, I contratti di pubblicità, Giuffrè, 1994, 39. 8

10 associazioni hanno provveduto a rivedere ed aggiornare quelli esistenti, senza alcun intento unitario Figure negoziali. a) Utenti Gli utenti nel settore pubblicitario vengono spesso denominati anche clienti, inserzionisti o, in base al D.Lgs. n. 74/92, committenti. Questi termini vengono associati alle imprese che decidono di intraprendere iniziative di comunicazione a scopo commerciale per aumentare la domanda di beni e servizi o per promuovere la propria immagine sul mercato. La natura imprenditoriale dell'utente è uno degli elementi costitutivi della fattispecie e, facendo riferimento all'art del c.c., si ritiene non circoscritto alla sola impresa in senso tecnico-giuridico. Il decreto 74/92 fornisce una definizione di pubblicità, precisando che questa figura finisce per identificare l operatore economico professionale in senso lato, coincidendo con la nozione comunitaria di imprenditore fornita dalla giurisprudenza degli organismi europei, la quale ritiene tale qualsiasi soggetto esercente attività avente rilevanza economica indipendentemente dalla struttura, societaria o individuale, attraverso cui opera. Il Giurì dell'autodisciplina pubblicitaria inoltre, precisa che il messaggio o la comunicazione da parte di un soggetto non imprenditore, non può essere definito pubblicitario. 10 b) Professionisti In alcuni casi gli utenti pubblicitari riescono a realizzare in proprio messaggi pubblicitari e a diffonderli direttamente tramite l'utilizzo esclusivo della propria organizzazione (ad esempio volantini, cataloghi...), evitando così la stipulazione di contratti di pubblicità. Solitamente invece, non possedendo competenze e strumenti adeguati alla realizzazione del suo scopo, l'utente si rivolge a figure professionali specializzate perché dotate di particolare know how in materia di comunicazione d'impresa o perché provviste di ottimi mezzi di diffusione; in questo caso dovranno essere conclusi accordi tra le parti, ossia dei veri e propri contratti di pubblicità. c) Mezzi La diffusione del messaggio pubblicitario avviene attraverso i mezzi di comunicazione, 10 Giurì , n.82, in G.Pubbl., 1986/1987, 323; Giurì , n.44, in G.Pubbl., 1990/1991, 338; Giurì , n.122, in G.Pubbl., 1994/1995,

11 altrimenti detti media. Con il continuo sviluppo tecnologico degli ultimi anni, dare una classificazione dei mezzi è diventato più difficile; in genere la suddivisione rispecchia i settori più importanti della comunicazione pubblicitaria, i quali presentano il più alto volume di investimenti e raggiungono il maggior numero di persone, ossia la stampa, la radio, la televisione, il cinema e la pubblicità esterna Il rapporto con i mezzi. Nei paesi anglosassoni, l impresa che è intenzionata ad effettuare una campagna pubblicitaria si rivolge ad un agenzia ritenuta competente e gli affida lo studio e la realizzazione della campagna; l agenzia, una volta ottenuto il benestare dell utente sul progetto proposto, si occupa della diffusione attraverso la stipula diretta dei contratti con i mezzi scelti, assumendosi in nome proprio, tutte le obbligazioni, compreso il pagamento del prezzo. Con tale sistema l utente non assume alcun rapporto giuridico con il mezzo, rimanendo estraneo a questo stadio dell operazione. Nel nostro Paese si è diffuso un sistema sostanzialmente diverso, dove all agenzia viene commissionato lo studio e la realizzazione della campagna pubblicitaria; successivamente l agenzia si occuperà soltanto di selezionare i mezzi ritenuti più idonei e negozierà le varie condizioni contrattuali; il contratto vero e proprio verrà però stipulato direttamente dai mezzi e dall utente, il quale sarà direttamente obbligato al pagamento del relativo corrispettivo I contratti tipici ed atipici. Nel proseguo della tesi si farà riferimento spesso alla distinzione tra contratti tipici ed atipici, per chiarirne la definizione, in tale contesto è opportuno effettuare la seguente classificazione prevista in ambito giuridico; ci si riferisce ad un contratto tipico quando lo schema contrattuale è preso in considerazione espressamente dall'ordinamento (dal codice civile o da una legge speciale). I contratti atipici, altrimenti identificati come contratti innominati 11, vengono disciplinati 11 MESSINEO, Contratti innominati, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, Id., Contratto collegato; SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. Trim. dir. e proc. civ., 1966, 790; GAZZONI, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo, e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. Civ., 1978, I, 52; MAJELLO, I problemi di legittimità e di disciplina nei negozi atipici, in Riv. dir. Civ., 1987, 487; CLARIZIA, Contratti innominati, in 10

12 facendo espresso riferimento esclusivamente alla volontà negoziale delle parti e si differenziano da quelli tipici, in quanto non sono specificatamente definiti dalla legge. Tale forme contrattuali trovano riferimento nell art.1322 c.c., il quale prevede che: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l`ordinamento giuridico Attività del Garante per la concorrenza Il Garante per la concorrenza, istituito con il D.Lgs. 25/1/1992, n. 74, in attuazione della direttiva 84/550/CEE in materia di pubblicità ingannevole, esercita sia il compito di prevenire la riproposizione di eventuali pubblicità scorrette, sia quello di reintegrare le disposizioni violate 12 ; esso gode di un livello di autonomia molto più accentuato rispetto ad altri organismi autorità 13. Oltre ad occuparsi di verificare eventuali ipotesi di pubblicità ingannevole, è incaricato di appurare il rispetto della L. 223/90, relativa alla regolamentazione dei valori massimi quantitativi in materia di spot televisivi 14. I consumatori, i concorrenti, le loro associazioni ed organizzazioni, il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, e qualsiasi altra pubblica amministrazione interessata a seguito della propria attività istituzionale, anche a seguito di denuncia da parte del pubblico, possono chiedere all'autorità garante che siano inibiti messaggi di pubblicità ingannevole, la loro continuazione e che ne siano eliminati gli effetti. L'Autorità può chiedere anche una eventuale dichiarazione rettificativa, con l obiettivo di impedire la continuazione delle conseguenze della pubblicità ingannevole. L autority è competente solo in materia di pubblicità ingannevole e: Enc. Giur. Treccani, III, Milano, 1988; DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974; DATTILO, Tipicità e realtà nel diritto dei contratti, in Riv. dir. Civ., 1984, I, Giurì, Codice autodisciplina pubblicitaria, , 140/1987, Soc. S. Pellegrino - Soc. Bic Italia/, in Riv. dir. ind., 1988, II, C. Stato, commiss. Spec., , 988/97/1998, in Foro It., Rep. 1998, voce Concorrenza (disciplina), n Autorità garante per la concorrenza, , 1291/1993, Soc. Publitalia 80/Soc. ed. La Repubblica Annali it. dir. Autore, 1993, 777; d. leg , n. 74/1992; l , n. 223/

13 non ha alcuna competenza in merito ad aspetti contrattuali del messaggio pubblicitario 15 ; è considerato lecito il messaggio che evidenzi il marchio aziendale, nel rispetto della riconoscibilità e trasparenza della pubblicità 16 ; un messaggio privo di marchi o riferimento a prodotti, il quale preveda di poter comunicare con un produttore di sigarette con l obiettivo di ottenere informazioni, non viene considerato pubblicità 17. Sono sottoposti alla giurisdizione del garante anche i messaggi pubblicitari pubblicati in Italia dalla stampa straniera. Contro un provvedimento di inibizione per pubblicità ingannevole, per casi particolarmente eclatanti e con necessità di urgenza, può essere proposto un ricorso straordinario al capo dello stato Autorità garante per la concorrenza, , 3135/1995, Soc. Aig Europe S A/Soc. it. Brokers, in Dir. ed economia assicuraz., 1996, Autorità garante per la concorrenza, , 3635/1996, Codacons/Soc. Philips Morris, in Foro It., 1996, III, 413, in Dir. ind., 1996, 950, n. BUCCIROSSI. 17 Autorità garante per la concorrenza, , 3728/1996, Ceri/Soc. Philips Morris Europe, in Foro It., 1996, III, C. Stato, commiss. Spec., , 988/97/1998, in Foro it., Rep. 1999, voce Ricorsi amministrativi, n

14 CAPITOLO SECONDO IL CONTRATTO DI AGENZIA PUBBLICITARIA 2.1. Nozioni generali. Nel settore pubblicitario vengono definite utenti le imprese, organizzazioni o enti di qualsiasi natura, che si affidano a soggetti esperti per adempiere ai loro scopi commerciali o per far conoscere le proprie attività, tramite iniziative di comunicazione al pubblico. Coloro che si occupano di soddisfare queste esigenze degli utenti sono le agenzie di pubblicità. Il contratto di agenzia pubblicitaria è l'accordo mediante il quale il soggetto utente conferisce all'agenzia, dietro corrispettivo, l'incarico di progettare, ideare, pianificare, realizzare e dare esecuzione ad iniziative e campagne pubblicitarie per una migliore diffusione di alcuni prodotti e/o servizi offerti al mercato. La redazione di un contratto di agenzia è contraddistinta da due fasi operative, consequenziali una all'altra, le quali hanno come obiettivo comune la massima diffusione della campagna di comunicazione. La prima fase, detta creativa, è volta allo studio ed alla progettazione della campagna pubblicitaria, attraverso una serie di attività di diversa natura ma coordinate fra loro per la realizzazione del progetto. In una prima parte preliminare l'agenzia può sviluppare un'indagine di mercato per scoprire le preferenze del pubblico, a cui sarà poi rivolto il messaggio pubblicitario, e le tipologie e gli indici di consumo della merce e/o servizi presi in considerazione. Conseguentemente l'agenzia studia e predispone uno o più esempi della campagna, sottoponendo all'utente, per una preventiva approvazione, il relativo materiale creativo come i bozzetti, i testi, i personaggi presenti nel messaggio... Dopo questa fase di verifica congiunta, l'agenzia indica i mezzi pubblicitari di cui intende far uso per la comunicazione al pubblico (stampa, affissioni, emittenti radio televisive...) in considerazione del budget messo a disposizione dopo la pianificazione degli investimenti. La seconda fase, quella esecutiva, riguarda la concreta realizzazione della campagna. Può succedere che l'agenzia non sia in grado di realizzare i prodotti perché non possiede le competenze o i mezzi; in questo caso dovrà affidare la produzione a soggetti esterni, con cui avvierà delle trattative per conto del cliente, svolgendo così un'attività eminentemente di gestione. Dopo aver stabilito le modalità di diffusione del messaggio, l'agenzia provvede a negoziare con i mezzi per l'identificazione e l'acquisto degli spazi pubblicitari e con i fornitori del materiale da 13

15 diffondere, oltre a vigilare che i mezzi provvedano a divulgare la pubblicità secondo le modalità, qualità e i tempi concordati anticipatamente. L'agenzia infine si occuperà di controllare e verificare l'intera documentazione ed il materiale amministrativo richiesto all'utente per la realizzazione della campagna, valutandone conformità, congruità e correlazioni con gli accordi a cui erano pervenuti. Un'agenzia viene definita a servizio completo quando esegue direttamente tutte le prestazioni fin qui descritte. Oltre alle prestazioni di base, già elencate, nel contratto possono esserne presenti di più estese o addirittura di meno. Ad esempio, esistono anche una serie di prestazioni specialistiche che soddisfano esigenze specifiche della campagna dell'utente, come lo studio e la realizzazione di servizi fotografici, allestimenti di fiere o mostre, cataloghi, imballi, confezioni o relazioni pubbliche. Ai fini economici queste ultime competenze, non sono generalmente ricomprese nel contratto di agenzia, ma vengono regolamentate e conteggiate separatamente Profilo giuridico. In considerazione delle caratteristiche di complessità e varietà delle prestazioni sopra descritte, si rende necessaria un attenta analisi in merito alla natura giuridica del contratto di agenzia. Fino ad oggi, nonostante la giurisprudenza abbia fornito una linea interpretativa, non si è giunti ad una univoca qualificazione giuridica, a conferma della difficoltà cha ha il nostro ordinamento ad assimilare istituti contrattuali non previsti dal codice civile. In mancanza di una qualsiasi regolamentazione di questo contratto, come anche degli altri utilizzati in campo pubblicitario, i giuristi e gli operatori del settore hanno trovato una soluzione nella prassi stessa; su iniziativa di alcune camere di commercio, gli usi negoziali sono stati raccolti e sistematizzati, fornendo l unica fonte normativa, sia pure secondaria, destinata a disciplinare la materia. Predisposti dalle due principali associazioni di categoria, UPA e AssoComunicazione, hanno fatto la loro comparsa i modelli di contratto di agenzia pubblicitaria, i quali rappresentano un punto di riferimento per gli operatori del settore. Come già detto la fattispecie del contratto di agenzia pubblicitaria non è presente nel nostro codice civile, la sua indubbia liceità si fonda sul principio dell autonomia contrattuale, riconosciuta dal legislatore (art c.c.). Vale la pena di segnalare come tale contratto non abbia niente in comune con il contratto di agenzia (artt e ss c.c.), in quanto l agente pubblicitario (...) riceve singoli incarichi da utenti, non è per norma legato ad essi da un contratto di durata che imponga l obbligo di svolgere un attività di 14

16 promozione contratti, e quindi realizza un contratto d opera ex art. 222 ss. c.c., sia pure atipico, che di norma è sicuramente fuori dagli schemi del contratto di agenzia, di cui agli artt e ss. c.c. 19 a) Il contratto di agenzia pubblicitaria come combinazione di due contratti distinti Nel corso degli anni, alla luce delle problematiche giuridiche in materia, il contratto di agenzia pubblicitaria è stato definito come un contratto di prestazione d opera intellettuale per quanto attiene alla ideazione e progettazione della campagna pubblicitaria e del materiale da diffondere e un mandato oneroso per quanto attiene invece all attività di realizzazione della campagna stessa, rispetto ai cosiddetti mezzi pubblicitari 20. Conseguentemente a tale definizione nelle due fasi del rapporto vengono ravvisati due contratti in relazione di collegamento funzionale; il primo ha natura d opera intellettuale (artt e ss. c.c.) ed ha per oggetto la predisposizione del progetto della campagna pubblicitaria la cui fase si conclude con l'approvazione, mentre il secondo ha per oggetto la realizzazione della campagna che vede l agenzia operare in qualità di mandatario svolgendo attività a carattere professionale. b) Il contratto di agenzia pubblicitaria come contratto misto Tale opinione, apparsa nella dottrina in maniera fugace e che non ha avuto seguito, asserisce che tale contratto, contenendo sia elementi propri dell appalto di servizi (art c.c.), nella fase iniziale in cui l'utente decide di affidare all'agenzia l'ideazione della campagna pubblicitaria, che elementi del mandato oneroso (art.1703 e ss. c.c.), nella fase delle trattative tra agenzia e mezzi e fornitori nell'interesse dell'utente, possa essere definito come contratto misto. Si intende così una fattispecie che si presenta ogniqualvolta in un accordo ricorrono gli elementi di più negozi tipici, espressamente previsti dalla legge, che si fondono in un unica causa. Esistono due criteri che vengono utilizzati per disciplinare questo tipo di contratto: uno è detto assorbimento, secondo il quale si applicano le norme che, nell economia del contratto misto si riferiscono al negozio tipico che appare prevalente e principale rispetto all altro, mentre l'altro è quello della combinazione, ove ciascun elemento contrattuale deve essere disciplinato dalle regole del tipo cui l elemento stesso appartiene BALDI, Il contratto di agenzia: la concessione di vendita, il franchising, Giuffrè, 1997, FUSI, I contratti della pubblicità, Utet, 1998, LEONE, I contratti pubblicitari, 1991, 5. 15

17 c) Il contratto di agenzia pubblicitaria come contratto atipico Negli anni si è abbandonato la teoria che nel contratto di agenzia pubblicitaria si debbano ravvisare gli elementi di due contratti distinti, per consolidare invece una visione unitaria del contratto stesso. Il contratto di agenzia viene quindi preferibilmente considerato atipico, cioè non disciplinato espressamente dalla legge, lasciando così ai privati la possibilità di creare figure contrattuali che siano però in grado di perseguire interessi meritevoli di tutela (art c.c.). In questo senso si è espressa la Corte di Cassazione, la quale ha affermato che il contratto tra l utente e l agente di pubblicità è un contratto atipico che trascende la figura del semplice mandato e si avvicina a quella dell appalto di servizi, poiché l utente affida all agente pubblicitario l esecuzione di numerose prestazioni relative all ideazione, organizzazione ed attuazione della campagna promozionale, lasciando la necessaria libertà nella scelta dei mezzi più opportuni per il raggiungimento di un determinato risultato promozionale. 22 Gli strumenti giuridici che vengono abitualmente utilizzati da dottrina e soprattutto giurisprudenza per dare una qualificazione alla fattispecie atipica sono: analogia, tipizzazione delle clausole e metodo tipologico Prassi contrattuale. L incarico all agenzia pubblicitaria e la stipula del contratto vero e proprio è preceduto solitamente da una fase precontrattuale, fonte spesso di incomprensioni o contestazioni a causa delle numerose e differenti attività svolte in essa. Accade frequentemente che venga richiesto un progetto di massima per valutarne la proposta, ovvero che vengano richiesti progetti contemporaneamente a più agenzie per mettere in concorrenza proposte e condizioni. Nell evoluzione della prassi, la procedura che prevede richieste di progetti preventivi è ormai consolidata quale mero invito ad offrire, e la presentazione del progetto non può assumere il valore di proposta contrattuale. 23 In linea di massima, l agenzia non può richiedere un compenso per lo svolgimento di tale attività, fatto salvo il caso in cui l utente abbia tenuto un comportamento tale da far presumere l affidamento dell incarico; è necessario quindi far riferimento alla disciplina della buona fede nella fase delle trattative del contratto (art c.c.). Nel caso in cui si verifichi la cosiddetta responsabilità precontrattuale dell'utente, questo sarebbe tenuto al risarcimento del danni nei limiti dell'interesse 22 Cassazione civile, 16/03/1988, sentenza n FUSI, L'avvocato della pubblicità, Lupetti, 2001,

18 negativo. Il pregiudizio risarcibile subito dall'agenzia viene rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso della trattativa, sia della perdita di ulteriori occasioni di stipula di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso; la relativa valutazione deve però essere sorretta da adeguate deduzioni probatorie e non può basarsi sulla semplice considerazione del valore del bene oggetto del contratto non concluso. 24 L utente è inoltre tenuto a mantenere la massima riservatezza in merito al contenuto di creatività che l agenzia gli ha comunicato, con l impegno di non utilizzare in alcun modo la proposta creativa, qualora l incarico venisse affidato ad altri Analisi delle clausole principali. L'analisi delle clausole principali non può prescindere dall'approfondimento dei modelli di contratto predisposti dalle principali associazioni di categoria del settore, strutturati in base alle indicazioni emerse dalla prassi commerciale, su cui gli operatori del settore si basano per disciplinare le reciproche obbligazioni contrattuali. Si fa riferimento, in particolare, al modello predisposto dall'upa 25 ed a quello dell'assocomunicazione (ultima versione anno 2000). Normalmente tali modelli sono improntati nello scambio di lettere commerciali tra i contraenti, formulate dall'utente che conferisce l'incarico all'agenzia. a) Affidamento e limiti dell'incarico L'affidamento dell'incarico previsto dal modello di AssoComunicazione recita: la nostra società affida alla vostra agenzia, alle condizioni di seguito specificate, l'incarico di studiare, ideare, realizzare, pianificare, coordinare e controllare le attività di comunicazione pubblicitaria relative a quanto specificato al par. 3.2 per il territorio, da diffondersi anche tramite le reti telematiche (art. 3.1 del modello). Risulta evidente la distinzione tra le due fasi dell'attività: quella progettuale o creativa e quella esecutiva. Nel modello contrattuale predisposto dall'upa, dopo aver precisato all'art. 1 che l'affidamento all'agenzia è relativo all'incarico di studiare, realizzare e controllare la pubblicità, alle condizioni di seguito specificate, nell'articolo successivo viene previsto che: l'incarico ha per oggetto le 24 Cassazione civile, 25/01/1998, sentenza n. 582, in MGC, 1988, ROSSOTTO, I contratti di pubblicità. Il contratto di agenzia. Il contratto di sponsorizzazione, Giuffrè, 1994,

19 campagne pubblicitarie cui la nostra società deciderà di dar corso, da divulgarsi attraverso i mezzi classici, quali la stampa, la televisione, la radio, il cinema, le affissioni, i mezzi di trasporto pubblico (art. 2.1 modello UPA). La formulazione della clausola sembrerebbe sottoposta ad una condizione sospensiva, dipendente dalla pura volontà di uno dei contraenti, vietata ai sensi dell'art c.c.. In realtà la decisione di effettuare la campagna pubblicitaria è legata a elementi oggettivi, quali ad esempio le mutate condizioni di mercato, e non si può configurare una condizione meramente potestativa quando a carico di una parte viene previsto un obbligo risarcitorio. A questo proposito il modello UPA prevede per l'utente l'obbligo di rimborsare i costi fino a quel momento incontrati dalla Vostra Agenzia in relazione alla campagna stessa (art. 12.2). Analogamente il modello AssoComunicazione prevede la facoltà di variare, sospendere, ridurre o aumentare il piano, anche se già avviati, ma in questo caso: si intende che in tale evenienza resterà a nostro carico ogni eventuale penalità, prevista dai fornitori in caso di annullamento o riduzione degli ordini conferiti in base a specifiche clausole o alla prassi corrente; resterà a nostro carico altresì ogni costo da Voi sostenuto in vista di attività di comunicazione da noi successivamente revocate o ridotte e comunque ogni eventuale danno da Voi subito nell'ambito di esecuzione del presente incarico, per effetto dei predetti annullamenti o riduzioni (art. 7.3). b) Oggetto L'oggetto del contratto è la realizzazione di un messaggio o di una specifica campagna pubblicitaria; i beni e i servizi da promuovere vengono indicati nel contratto. L'impresa inserzionista avrà il diritto di modificare il contenuto del messaggio pubblicitario e di annullare la campagna già realizzata, e di variare, ridurre o sospendere la sua diffusione. Il generico incarico di ideare, progettare e programmare la diffusione del messaggio o della campagna non corrisponde più alla realtà, infatti la formula del servizio completo è stato sostituito da una diversa forma di collaborazione à la carte, dove l utente ha la facoltà di scegliere le caratteristiche del servizio che ritiene ottimale per l evoluzione e la divulgazione del progetto pubblicitario. Il mutato ruolo delle agenzie rende necessario l inserimento nel contratto di tutta una serie di precisazioni, le quali delimitano le operazioni oggetto del contratto, anche mediante redazione di specifici allegati che rendono più agevole la formulazione del testo. Il risultato viene ottenuto applicando due diverse metodologie da parte delle associazioni più rappresentative. AssoComunicazione percorre la strada dell elencazione delle attività comprese nell accordo e di quelle considerate al di fuori degli obblighi contrattuali (art. 3.1 bis); per contro, il modello predisposto dall UPA percorre il metodo dell esclusione, elencando tutta una serie di 18

20 attività che di norma non sono comprese nell accordo e che potranno esserne ricomprese soltanto a seguito di apposita pattuizione tra le parti. c) Prestazioni dell'agenzia I modelli contrattuali predisposti da AssoComunicazione ed UPA, sono perfettamente allineati con quanto indicato nelle raccolte degli usi delle camere di commercio e fanno riferimento alle prestazioni tipicamente svolte dalle agenzie elencando la maggior parte delle attività che possono essere eseguite, anche se il mutato ruolo delle agenzie non è più riconducibile ad uno schema predefinito e ripetibile per ogni nuova iniziativa. In particolare il modello di AssoComunicazione distingue le prestazioni in due fasi distinte, la prima dedicata alla ideazione e progettazione e la seconda alla realizzazione (art. 6.1). Ai fini della determinazione del compenso, una parte della dottrina 26, ha previsto una sorta di classificazione delle prestazioni distinguendole in: normali, accessorie e speciali. Per prestazioni normali si intendono: lo studio di mercato, la definizione delle strategie, la predisposizione del piano, la scelta dei soggetti a cui affidare la produzione del materiale e la negoziazione con essi, l individuazione dei mezzi più idonei e la conseguente stipula dei contratti per la diffusione dei messaggi, la definizione dei temi espressivi della campagna, il controllo della corretta esecuzione dei contratti e infine, l amministrazione del budget con effettuazione dei pagamenti. Per tali servizi all agenzia viene corrisposta la commissione d agenzia. 27 Devono essere considerate accessorie tutte le prestazioni relative alla produzione diretta di materiale, il cui prezzo viene determinato dall applicazione dei listini di categoria. Infine, vengono definite speciali, ad esempio: l allestimento di stand per mostre o fiere, lo studio di una strategia per il punto vendita e la realizzazione del materiale, sponsorizzazioni, cataloghi, listini, studio e realizzo di marchi ( ). Per la valorizzazione di tali prestazioni occorre un accordo stipulato di volta in volta, tramite l approvazione di specifici preventivi. 28 d) Il mandato Mandato con rappresentanza Le agenzie pubblicitarie del nostro Paese, diversamente da quanto accade all estero, da sempre sono caratterizzate dalla particolarità di riservare la titolarità dei rapporti con i terzi direttamente ai propri 26 DA MOLO, 1991, DA MOLO, 1991, DA MOLO, 1991,

21 utenti. I contratti con i vari fornitori dei mezzi vengono stipulati in nome e per conto del cliente, in forza del mandato con rappresentanza espressamente sottoscritto. E ovvio che un tale potere debba essere opportunamente delimitato; sono stati pertanto sviluppati degli strumenti di tutela, inserendo nei contratti apposite clausole che prevedono specifiche autorizzazioni ed approvazioni preventive, nell esercizio del potere di rappresentanza come sopra menzionato, quando queste si riferiscono ad impegni di natura economica per l utente. Il modello predisposto da AssoComunicazione prevede: al termine della fase produttiva tutto il materiale (testi, bozzetti, etc.) dovrà da noi essere autorizzato prima di entrare nella fase esecutiva, altrettanto dicasi per i programmi da realizzare (preventivi, mezzi di produzione ed altri in genere) (art. 7.2). Il modello predisposto dall UPA prevede in maniera ancor più dettagliata modalità e termini per l approvazione nelle varie fasi esecutive del contratto e, per garantire la massima trasparenza del rapporto agenzia utente, le approvazioni e autorizzazioni di cui sopra non saranno efficaci se non saranno da noi espresse per iscritto (art. 6.5 modello UPA). Mandato senza rappresentanza Nell eventualità che il mandato conferito all agenzia sia conferito senza rappresentanza ai sensi dell art c.c., essa dovrà agire nei confronti dei terzi in nome proprio, assumendosi in maniera diretta diritti ed obblighi derivanti dagli atti compiuti nei confronti dei terzi. E ovvio che l agenzia non può assumersi in proprio impegni economici, che potrebbero essere rilevanti, per conto del cliente, senza dimenticare che esiste sempre il rischio di insolvenza. A tale proposito sia il modello di contratto predisposto da AssoComunicazione che quello predisposto da UPA prevedono la corresponsione, in via anticipata, delle somme necessarie a far fronte al pagamento dei fornitori di mezzi e dei terzi in genere, così come preventivamente approvate. Il modello contrattuale UPA prevede una ulteriore alternativa, attraverso la quale l agenzia viene autorizzata a trattare, ma non a concludere accordi di fornitura, prevedendo l essenziale anticipata approvazione scritta del cliente (art. 8 modello UPA). e) Diritti di Esclusiva Il diritto di esclusiva è un aspetto particolarmente rilevante nella regolamentazione dei rapporti, infatti può operare sia a favore del cliente, obbligando l agenzia a non operare con aziende concorrenti, sia a favore dell agenzia, precludendo la possibilità da parte del cliente di conferire incarichi ad altre agenzie pubblicitarie. Alla stipula dell accordo è necessario ed opportuno valutare 20

22 attentamente l inserimento di tale clausola, avendo cura di definire dettagliatamente i limiti di tale obbligo, al fine di evitare possibili contestazioni. In modo molto rigoroso, il modello contrattuale UPA prevede che: per tutta la durata del presente accordo, la Vostra agenzia sarà tenuta a non prestare, direttamente o indirettamente, qualsivoglia tipo di collaborazione in favore di prodotti (o servizi) in rapporto con i prodotti (o servizi) elencati al precedente par. 1.1 (art. 3.1 modello UPA). Tale obbligo viene esteso anche ad eventuali agenzie controllate o possedute da quella a cui è stato conferito l incarico (art. 3.2 modello UPA), prevedendo la dichiarazione che, al momento della stipula del contratto, non abbia in corso alcun tipo di collaborazione per prodotti in concorrenza con quelli oggetto del presente incarico (art. 3.3 modello UPA). Per contro, nelle raccolte degli usi delle CCIAA, si fa più semplicemente riferimento a prodotti in concorrenza diretta. L esclusiva a favore dell agenzia permette di assicurare un riequilibrio dei rapporti tra agenzia e cliente; il modello contrattuale di AssoComunicazione prevede che: per tutta la durata del presente contratto, la nostra società si impegna a non avvalersi dell opera di altra Agenzia per ogni attività di comunicazione dei prodotti (o servizi)... (art. 5.1). f) Compenso Si tratta dell obbligazione principale che grava sull utente. Nella prassi sono presenti molteplici modalità di determinazione del compenso, il quale può assumere una delle seguenti forme: fisso (a fee), corrisposto in soluzione unica o rateizzata; tale valore è alquanto aleatorio, in quanto non legato alla quantità e qualità delle prestazioni; in genere viene utilizzato per la fase di studio del progetto creativo; in percentuale sull imponibile di quanto fatturato dai vari fornitori per la realizzazione della campagna pubblicitaria. In merito alla remunerazione percentuale, la prassi internazionale ha fissato tale valore al 15% sul valore del fatturato. Tuttavia, la presenza di un numero sempre maggiore di agenzie ed esigenze legate ad una esasperata concorrenza, hanno dato luogo ad una sensibile diminuzione di tale valore; in percentuale con minimo garantito; è una diversificazione della proposta precedente, in quanto all agenzia viene sempre garantito un compenso minimo, senza prendere in considerazione l ammontare degli investimenti pubblicitari attuati dall utente; a tempo, determinato in base alle ore lavorative impiegate per la realizzazione del progetto, moltiplicate per il compenso orario concordato; è un criterio completamente inutilizzato in Italia; mista, ovvero costituita da una parte predeterminata e da un interessenza percentuale sui 21

23 risultati della campagna pubblicitaria, definiti normalmente sulle vendite del prodotto pubblicizzato. Qualsiasi sia il sistema di determinazione della remunerazione scelto, sia il modello UPA (art. 5.1) che quello AssoComunicazione (art. 6.1) fanno riferimento a servizi elencati in maniera specifica. Per quanto riguarda i servizi estranei all esecuzione della campagna, quali lo studio di marchi, imballi e confezioni, fiere e mostre, materiali per punti vendita, ovvero le prestazioni esclusivamente tecniche di approntamento dei materiali o specialistiche (es. ricerche di mercato), la remunerazione verrà determinata su preventivo oppure mediante applicazione di un listino. Eventuali spese straordinarie, soltanto se sostenute a seguito di specifica autorizzazione dell utente, dovranno essere rimborsate separatamente. I principali modelli contrattuali prevedono altresì un minimo garantito, al fine di tutelare l agenzia nell ipotesi in cui l utente decida di recedere unilateralmente dal contratto, prima che i progetti e le creazioni siano passati alla fase esecutiva. Nell ambito della retribuzione spettante all agenzia, si evidenzia il compenso riconosciuto all agenzia dai mezzi di diffusione presso cui sono stati acquistati spazi pubblicitari per il proprio cliente. La commissione mezzi, fissata dalla prassi nel 15% degli importi netti fatturati dai mezzi spessi, potrebbe sembrare iniqua, in quanto in contrasto con l obbligo di fedeltà, oltre che fonte di conflitto, in realtà essa trova equilibrio nell utilizzo del meccanismo del ristorno, mediante il quale l agenzia riaccredita all utente tali commissioni. g) Ristorni e sconti Mediante il meccanismo dei ristorni l Agenzia già retribuita dall utente a norma dell art. 8, alla quale i fornitori riconoscono una commissione sui corrispettivi pagati dall utente, ristorna, cioè riaccredita, all utente stesso, le commissioni che abbia già ricevuto 29. Tale meccanismo è stato ampiamente recepito e si è consolidato anche dai modelli contrattuali, oltre ad essere stato confermato dalla giurisprudenza. 30 Nel tempo, il sistema dei ristorni è stato superato dalla prassi, in quanto si è consolidato un nuovo sistema di determinazione dello sconto, applicato dai mezzi all agenzia per la cessione degli spazi o tempi pubblicitari, direttamente all acquisto degli stessi. A partire dal 1994, attraverso un accordo stipulato il 20 dicembre fra le associazioni rappresentative 29 CCIAA Milano, Raccolta usi pubblicitari, Art Corte D'Appello di Firenze, 17/04/1974, in FP, 1974, I,