R E P U B B L I C A I T A L I A N A TRIBUNALE DI UDINE- SEZIONE II CIVILE IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 N. 2998/011 R.A.C.C. R E P U B B L I C A I T A L I A N A TRIBUNALE DI UDINE- SEZIONE II CIVILE IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il dott. Gianfranco PELLIZZONI, in funzione di GIUDICE UNICO, ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A nella causa civile di I grado iscritta al n. 2998/011 R.A.C.C., promossa con atto di citazione notificato in data , n Cron. Uff. giud. Unep del Tribunale di Udine da A con gli avv. ti... e... per mandato a margine della citazione contro B con l avv.... per mandato a margine del ricorso OGGETTO: opposizione a D. I.. Per l attore: CONCLUSIONI ATTORE CONVENUTO in via pregiudiziale dichiarare l incompetenza per territorio del giudice adito, in favore del Tribunale di Ragusa. Accertare e dichiarare che il sig. B è socio di fatto della ALFA srl; accertare e dichiarare che la causale prestito personale sottesa alla scrittura privata di data sottoscritta dal A dissimula Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 1

2 l intercorso rapporto societario inter partes; dichiarare la nullità annullabilità o inefficaci del decreto ingiuntivo opposto e dell atto di precetto, con vittoria di spese, competenze e onorari. Per il convenuto: respingersi ogni domanda e eccezione proposta dall attore opponente, e per l effetto confermarsi il decreto ingiuntivo n. 767/011 e condannarsi A al pagamento in favore del B delle somme precettate con atto di data , notificato in uno con il titolo esecutivo in data In ogni caso spese di lite e accessori rifusi. Fatto e diritto Con atto introduttivo rubricato come in epigrafe A citava in giudizio davanti a questo Tribunale B proponendo opposizione al decreto ingiuntivo di data , n. 767/011 con cui gli era stato intimato il pagamento della residua somma di ,00 oltre agli accessori, relativa alla restituzione dell importo di ,00 a lui mutuato, di cui aveva già provveduto a rimborsare ,00, contestando la legittimità del provvedimento monitorio emesso da giudice territorialmente incompetente e la sussistenza del credito azionato, sull assunto che i versamenti in questione documentati da quattro simulate dichiarazioni a sua firma di data nascondevano in realtà l esistenza di un rapporto societario, essendo l intimante socio di fatto della società ALFA srl, di cui egli Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 2

3 era formalmente unico socio e amministratore, con la conseguenza che l importo in questione non era dovuto, dato che anche il socio di fatto doveva partecipare alle perdite subite dalla citata società e non poteva pretendere per tale ragione la restituzione del finanziamento concesso. Il convenuto opposto si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell opposizione in quanto infondata, negando la sussistenza della prospettata società di fatto, confermando che le scritture private prodotte costituivano la prova dell esistenza del mutuo concesso all intimato, da lui solo in parte restituito, atteso fra l altro che egli non aveva mai operato come socio di fatto della citata società ma si era limitato a collaborare con A per la ricerca di nuovi macchinari tessili sul mercato cinese. L opposizione è infondata e va pertanto respinta. Infondata appare in primo luogo l eccepita incompetenza per territorio dell adito Tribunale, sulla base dei fori alternativi previsti dall art. 20 del cpc in quanto il debito per cui si controverte doveva essere adempiuto presso il domicilio del creditore al tempo della scadenza ai sensi dell art cod. civ. ( trattandosi di debito concernente una somma di denaro), con la conseguente pacifica competenza del Tribunale di Udine avendo l intimante il proprio domicilio in Codroipo. L opponente ha in secondo luogo dedotto che nel 2009 erano state avviate delle trattative fra lui e l intimante per la costituzione della società ALFA srl avente ad oggetto la produzione e Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 3

4 commercializzazione di macchine da ricamo e da cucire, con l acquisto di macchinari su indicazione del B, ma che successivamente di comune accordo era stata costituita una società unipersonale a suo nome, con l intesa che B vi sarebbe entrato successivamente, non potendo all epoca comparire come socio, pur essendosi già di fatto occupato di tutte le scelte gestionali ingerendosi sistematicamente nell amministrazione della stessa e versando anche la complessiva somma di ,00 per il pagamento degli ordini di acquisto effettuati, ma che disattendendo gli accordi intervenuti quest ultimo si era poi rifiutato di divenire socio, con la conseguenza che le scritture azionate dissimulavano in realtà un rapporto societario di fatto e lo stesso intimante in tale veste doveva partecipare agli utili e alle perdite della predetta società e non poteva pertanto pretendere la restituzione dell importo versato, ma tali contestazioni non appaiono fondate. Va infatti osservato come le quattro dichiarazioni sottoscritte dall opponente in data con cui lo stesso confermava di aver ricevuto dal sig. B la somma ( complessiva di ,00) come da fotocopia di bonifico, a titolo di prestito personale, infruttifero, attestanti il ricevimento degli importi in questione a titolo di mutuo, assumano rilievo confessorio non solo in riferimento all entità degli importi versati, ma anche alla natura degli stessi, che venivano qualificati come prestiti personali e non come finanziamenti in conto di futuro aumento di capitale, in vista dell ingresso nella società ALFA srl, dato che la confessione Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 4

5 stragiudiziale può essere revocata a mente dell art cod. civ. solamente per violenza o errore di fatto, ma non per dolo o simulazione. L opponente deduce infatti che tali dichiarazioni erano simulate in quanto la natura dei versamenti andava ricercata nella volontà delle parti di dare luogo alla costituzione di una società di fatto con l intimante e il suo conseguente finanziamento ( in conto capitale o come un vero e proprio finanziamento del socio, qui poco importa), in vista del successivo ingresso del B nella società unipersonale già costituita, ma non tiene conto che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità la confessione può essere revocata solo per errore di fatto o per violenza, ma non per dolo o simulazione ( cfr. per tutte Cass., n del 10/02/1995, secondo cui: L'art cod. civ. limita tassativamente alla violenza ed all'errore di fatto le cause di invalidazione della dichiarazione confessoria. Pertanto resta esclusa la possibilità di applicare alla confessione la normativa generale in materia di invalidità del contratto, ed in particolare l'art cod. civ., con la conseguente impossibilità di invocarne la revoca per dolo, al di là del caso in cui esso si risolva in errore di fatto e anche in senso conforme da ultimo Cass., n del 22/02/2006, secondo cui: Poiché la quietanza costituisce atto unilaterale di riconoscimento del pagamento ed integra, tra le parti, confessione stragiudiziale - proveniente dal creditore e rivolta al debitore-che fa piena prova della corresponsione di una specifica somma di denaro per un Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 5

6 determinato titolo,l'esistenza del fatto estintivo (pagamento) da essa attestato può essere contestata soltanto mediante la prova degli stessi fatti (errore di fatto o violenza) richiesti dall'art cod. civ. per privare di efficacia la confessione, essendo irrilevanti il dolo e la simulazione. Inoltre non è ammissibile la prova testimoniale o per presunzioni diretta a dimostrare la simulazione assoluta della quietanza, che dell'avvenuto pagamento costituisce documentazione scritta, ostandovi l'art cod. civ., il quale, estendendo al pagamento il divieto, sancito dall'art dello stesso codice, di provare con testimoni patti aggiunti o contrari al contenuto del documento contrattuale, esclude che con tale mezzo istruttorio possa dimostrarsi l'esistenza di un accordo simulatorio concluso allo specifico fine di negare l'esistenza giuridica della quietanza, nei confronti della quale esso si configura come uno di quei patti, anteriori o contestuali al documento,vietati in virtù del combinato disposto dei citati artt e 2726 cod. civ. (Nella specie, il principio è stato formulato con riferimento alla quietanza rilasciata dal venditore nell'atto pubblico di compravendita). In tutti i casi la tesi dell opponente dell esistenza, in luogo della formalizzazione di una partecipazione dell intimante alla società ALFA srl di cui egli era unico socio e amministratore, che non si era concretizzata, di una società di fatto appare priva di pregio giuridico, non essendo nel nostro ordinamento ipotizzabile l esistenza di una società di fatto fra una persona fisica e una società di capitali. Le società di fatto ( o società irregolari) sono concepibili in base alla Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 6

7 disciplina dei rapporti societari delineata dal codice civile solo fra soggetti illimitatamente responsabili, in forza della previsione di cui all art cod. civ. dell assenza di forme vincolanti e della possibilità di conclusione del contratto sociale anche verbalmente o per facta concludentia per le sole società semplici ( o per le società in nome collettivo ), ma non per le società di capitali, in cui l obbligo di registrazione assume valenza costitutiva, in base alla previsione di cui all art primo comma, cod. civ., secondo cui le società di capitali acquistano la personalità giuridica solamente con l iscrizione nel registro delle imprese, avendo tale atto efficacia costitutiva, venendo le stesse ad esistenza solamente al momento dell iscrizione, dovendosi radicalmente negare nel nostro ordinamento la possibilità di una società di capitali irregolare o in formazione ( cfr. sul punto da ultimo Cass., n del 01/12/2011, secondo cui: La deliberazione assembleare di una s.r.l. con cui sia stato approvato un aumento di capitale anteriormente all'iscrizione della società nel registro delle imprese è inesistente, in quanto emanata da un'assemblea ancora priva della possibilità giuridica di deliberare, e, tuttavia, la manifestazione di volontà dei soci unanime e plenaria e risultante dalla sottoscrizione dell'atto da parte di ciascuno può essere apprezzata come espressione di un patto volto a modificare l'importo del capitale sociale e la conseguente attribuzione delle quote ai soci e, quindi, come una convenzione modificativa dell'atto costitutivo, a condizione che risultino osservati i requisiti di sostanza e di forma prescritti per tale atto, con la Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 7

8 conseguenza che la non ancora avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese non condiziona la validità di detta convenzione modificativa, sia pure destinata ad assumere efficacia dopo l'iscrizione della società, nonché Cass., n del 05/06/1999, secondo cui: La deliberazione assembleare di una s.r.l. con cui sia stato approvato, anteriormente all'iscrizione della società nel registro delle imprese, un aumento di capitale ed una modificazione dell'attribuzione delle quote ai soci, non essendo la società al momento della sua adozione ancora venuta a giuridica esistenza (ex art. 2331, primo comma c.c., richiamato dall'art cod. civ. ), deve considerarsi assolutamente inesistente come deliberazione, in quanto emanata da un'assemblea ancora priva della possibilità giuridica di deliberare. Tuttavia, qualora la manifestazione di volontà dei soci sia stata plenaria ed unanime e si sia concretata mediante la sottoscrizione dell'atto da parte di ciascuno, può essere apprezzata come espressione di un patto, volto a modificare l'importo del capitale sociale e la conseguente attribuzione delle quote ai soci e, quindi, come una convenzione modificativa dell'atto costitutivo, a condizione che risultino osservati i requisiti di sostanza e di forma prescritti per tale atto (cioè l'atto pubblico), con la conseguenza che la non ancora avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese, così come non condiziona la validità della stipulazione dell'atto costitutivo, che ad essa è necessariamente anteriore e prodromica, non condiziona la validità di detta convenzione modificativa, sia pure destinata ad assumere efficacia Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 8

9 dopo l'omologazione ed iscrizione della società). Si deve in particolare escludere - alla luce di tali consolidati principi - che nel nostro ordinamento possa trovare ingresso la nozione non solo di società di capitali irregolare, ma anche quella di società di capitali in formazione, atteso da un lato che a differenza della disciplina dettata dall art cod,. civ. per le società in nome collettivo ( e dall art per le sas) non vi è alcuna disciplina specifica dettata per le società di capitali in formazione e dall altro lato che appare completamente mancante anche un patrimonio di spettanza della società di cui gli amministratori possano disporre, ( considerato il particolare regime giuridico dei decimi versati alla società in via iniziale e da restituirsi ai sottoscrittori in caso di mancata costituzione previsto dall art. 2331, quarto comma ) e infine l irrilevanza delle disposizioni di cui all art. 2342, terzo comma, che impongono l integrale sottoscrizione delle azioni corrispondenti ai conferimenti diversi dal denaro, considerato che la titolarità dei beni è acquisita con effetto retroattivo dalla società nel momento in cui è avvenuta l iscrizione e di cui all 2328, secondo comma, cod. civ., n. 12, in tema di spese, dato che la società risponde delle stesse solo con la sua venuta ad esistenza. In tale prospettiva si è pertanto affermato che non esistendo una società di capitali di fatto delle operazioni compiute nella fase della formazione della stessa e prima della sua formale costituzione e iscrizione nel registro delle imprese rispondono verso i terzi i soggetti indicati nel secondo comma dell art cod. civ. ( cfr. Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 9

10 Cass., n del 18/04/1984, secondo cui: La società di capitali che non sia stata regolarmente costituita per mancata iscrizione nel registro delle imprese non viene a giuridica esistenza, con la conseguenza che delle obbligazioni assunte in suo nome sono responsabili coloro che hanno agito e anche le risalenti Cass , n. 3254, in Foro. it, 1956,I, 1800 e Cass. n. 2940/ 56). La modifica apportata dal legislatore della riforma del 2003, che ha inserito nel novero dei soggetti responsabili quelli tra i soci che nell atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell operazione, ha d altro canto confermato in maniera definitiva la tesi assolutamente prevalente tanto in dottrina che in giurisprudenza dell inesistenza del fenomeno associativo prima dell iscrizione e dell impossibilità quindi di concepire il fenomeno della società di capitali di fatto e anche del fenomeno della società illimitatamente responsabile di fatto fra i soci della stessa, dato che gli atti sarebbero stati posti in essere in nome della costituenda società di capitali e non di una diversa fantomatica società di persone cui dovrebbero essere imputate le obbligazioni compiute. E infatti pacifico che le società irregolari o di fatto possono essere - sulla base di tali principi - solo società semplici o in nome collettivo a seconda della natura commerciale o meno dell attività svolta, ma non certamente società di capitali proprio perché per queste ultime è prevista la forma pubblica dell atto costitutivo o modificativo e la conseguente costitutiva iscrizione nel registro delle imprese ( cfr. Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 10

11 Cass., n del 05/11/1977, secondo cui: Ai sensi dell'art 2249 cod civ le società aventi per oggetto lo Esercizio di un'attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati dai capi terzo e seguenti del titolo quinto (delle società) del libro quinto del codice civile, tra i quali non e inclusa la società semplice, caratterizzata dal fatto di avere a oggetto l'esercizio di un'attività diversa da quella commerciale. Non e, quindi, ipotizzabile, nel sistema della nostra legge, una società di fatto semplice avente per oggetto l'esercizio di una attività commerciale, e la società di fatto svolgente una siffatta attività va qualificata come società in nome collettivo irregolare, nonché Cass., n del 18/12/1998, secondo cui: Elementi essenziali del contratto di società (anche di fatto) sono la previsione dell'esercizio in comune di una determinata attività economica e la conseguente costituzione di un "fondo comune" - vincolato all'esercizio collettivo dell'attività predetta - costituito mediante conferimento da parte di ciascuno dei soci, senza che l'entità di detti conferimenti debba risultare predeterminata nell'atto costitutivo (ben potendo, per converso, essere concretamente rapportata alla consistenza economica dell'oggetto sociale ed alla specifica operazione programmata), e senza che l'eventuale conferimento di beni immobili ne comporti, "ipso facto", il formale trasferimento nella titolarità dell'ente (specie quando la società di fatto non debba apparire nei confronti dei terzi, volendosi limitare l'efficacia del "pactum societatis" ai rapporti interni tra i soci). Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 11

12 Sotto tale profilo è poi nozione consolidata che si possa di volta in volta distinguere fra società occulta in presenza di un rapporto esistente fra i soci di fatto anche se non esteriorizzato, ma tuttavia dotato di tutti i requisiti richiesti dall art cod. civ., che assuma rilevanza nei rapporti interni fra i soci e società apparente caratterizzata dall esteriorizzazione di un rapporto tale da ingenerare nei terzi un ragionevole affidamento sull esistenza di un vincolo sociale, anche ai fini di una responsabilità nei confronti dei creditori sociali. Ne consegue che nel nostro ordinamento non è contemplata la possibilità di un accertamento dell esistenza di un rapporto societario di fatto fra una persona fisica e una società di capitali, neppure in sede di estensione del fallimento sociale, essendo invece ammissibile l esistenza - nel caso di società di capitali - dell eventuale figura dell amministratore di fatto, con rilevanza tuttavia diversa, non già in riferimento alla partecipazione agli utili o alle perdite, ma piuttosto ai fini dell esperimento dell azione di responsabilità per i danni subiti dalla società o dai creditori sociali nei confronti di tale figura di organo gestorio. Alla stregua di tali considerazioni appare evidente come le domande svolte dall opponente di accertamento dell esistenza di un vincolo societario, che comporti la partecipazione agli utili e alle perdite della società ALFA srl, anche da parte del convenuto, siano del tutto infondate pure sotto tale assorbente motivo, essendo invece del tutto irrilevante che i versamenti in questione avessero natura di Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 12

13 versamenti in vista di un futuro aumento di capitale per l ingresso del B nella società o siano poi serviti a A per finanziare la società di cui era unico socio e vadano quindi considerati dei finanziamenti, anche perché in nessun caso sarebbe applicabile al caso in esame la disciplina del finanziamento soci ( anche per interposta persona, in caso di simulazione) di cui all art cod. civ. in tema di postergazione del soddisfacimento rispetto agli altri creditori, non essendo l intimante socio della società e costituendo tale qualifica elemento indispensabile per l integrazione della fattispecie contemplata dalla norma, a prescindere dall esistenza o meno degli altri presupposti richiesti per la postergazione. Sotto il primo profilo come rilevato dalle richiamate sentenze la mancata formalizzazione della partecipazione del B con le forme solenni previste dalla legge e la successiva iscrizione nel registro delle imprese comporta che l eventuale patto di ingresso nella compagine societaria dedotto dall opponente, non appare avere giuridica rilevanza, essendo un atto inesistente, mai ratificato con la successiva regolarizzazione ( cfr. ancora la citata sentenza n del 01/12/2011 ove si sottolinea che si tratti di un patto, volto a modificare l'importo del capitale sociale e la conseguente attribuzione delle quote ai soci e, quindi, come una convenzione modificativa dell'atto costitutivo, a condizione che risultino osservati i requisiti di sostanza e di forma prescritti per tale atto (cioè l'atto pubblico), con la conseguenza che la non ancora avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese, così come non Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 13

14 condiziona la validità della stipulazione dell'atto costitutivo, che ad essa è necessariamente anteriore e prodromica, non condiziona la validità di detta convenzione modificativa, sia pure destinata ad assumere efficacia dopo l'omologazione ed iscrizione della società). Va inoltre considerato che ove il versamento della somma andasse qualificato come versamento in conto capitale, la mancata formalizzazione della partecipazione ne comporterebbe necessariamente la restituzione, mancando l esistenza di un patrimonio sociale comune ( non si dimentichi infatti che lo stesso art. 2331, quarto comma, cod. civ. prevede che le somme depositate, ai sensi dell art. 2342, secondo comma, come decimi devono essere restituite ai sottoscrittori entro novanta giorni quando l iscrizione non abbia luogo e l atto costitutivo perda la sua efficacia). Il pagamento delle spese liquidate come in dispositivo ex D. M. 140/012 - segue la soccombenza. P.Q.M. Il Giudice Unico fra le parti definitivamente pronunciando ogni contraria domanda, eccezione e istanza reietta; - Respinge l opposizione in quanto infondata, confermando l opposto decreto; - Condanna l opponente al pagamento delle spese del giudizio sostenute dal convenuto, che liquida in ,00 oltre cna e iva, se dovuta; - Dichiara la presente sentenza immediatamente esecutiva. Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 14

15 Udine, lì IL GIUDICE UNICO dott. GIANFRANCO PELLIZZONI Sentenza del N 2998/011R.A.C.C. pag. 15

16 DISPOSITIVO DELLA SENTENZA P.Q.M. Il Giudice Unico fra le parti definitivamente pronunciando ogni contraria domanda, eccezione e istanza reietta; - Respinge l opposizione in quanto infondata, confermando l opposto decreto; - Condanna l opponente al pagamento delle spese del giudizio sostenute dal convenuto, che liquida in ,00 oltre cna e iva, se dovuta; - Dichiara la presente sentenza immediatamente esecutiva. Udine, lì IL GIUDICE UNICO dott. GIANFRANCO PELLIZZONI Sentenza del N 2998/011 R.A.C.C. pag. 16

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