Periodico informativo n. 20/2011. Finanziamento soci

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1 Periodico informativo n. 20/2011 Finanziamento soci Gentile cliente, alla luce delle difficoltà finanziarie che stanno attraversando in questo periodo le imprese, sovente per garantire il funzionamento dell azienda si ricorre al finanziamento da parte dei soci. Per questo motivo è nostra cura metterla al corrente, con il presente documento informativo, di quali sono le diverse forme di apporto capitali da parte del socio e le regole da rispettare affinché questi contributi possano essere considerati regolari. Premessa Le imprese possono accedere a due distinte forme di finanziamento: il capitale di rischio e quello di credito. Nella nozione di capitale di rischio sono riconducibili tutti quegli apporti effettuati dai soci e destinati a sostenere durevolmente l attività d'impresa. I soci hanno diritto sia alla ripartizione degli utili, sia al rimborso del capitale conferito. Invece, i finanziamenti di capitale di credito sono caratterizzati dall'esistenza di due requisiti: la remunerazione certa tramite la corresponsione di interessi tenendo conto della durata del contratto (del finanziamento); la restituzione del finanziamento ad una scadenza precedentemente individuata.

2 In ogni caso la peculiarità di tale tipologia di finanziamenti non riguarda tanto il sostenimento di un costo, rappresentato dalla previsione di un tasso di interesse come concordato tra le parti, ma soprattutto dal rimborso del capitale che è prioritario rispetto al capitale di rischio. Infatti, il finanziamento figura come un debito verso terzi non compreso nel patrimonio sociale. I mezzi finanziari messi a disposizione dai soci alla società si distinguono, quindi, tra finanziamenti e conferimenti: nell ipotesi di conferimento la società non ha alcun obbligo di restituzione, se non in caso di riduzione del capitale sociale, di liquidazione, di recesso o esclusione del socio; nel caso di finanziamento la società assume l obbligo di restituzione di quanto ottenuto. Conferimenti I conferimenti si distingono tra: aumenti di capitale sociale; in conto capitale. L aumento di capitale sociale è vincolato da apposita delibera assembleare e relativa modifica di statuto nel rispetto delle norme previste dal Codice Civile. Visti i maggiori vincoli, impegni e adempimenti questo tipo di apporto è meno utilizzato rispetto al versamento a fondo perduto o in conto capitale. I versamenti in conto capitale si inseriscono tra gli apporti finanziari o i conferimenti eseguiti, normalmente in società sottocapitalizzate, al di fuori degli schemi giuridico-formali previsti dal codice civile per l'originaria costituzione della società o per l'aumento del capitale sociale; si traducono in un incremento del solo patrimonio netto della società e non sono imputabili a capitale, salvo che, con apposita delibera assembleare di modifica dell'atto costitutivo, non ne venga disposto successivamente l'utilizzo per un aumento del capitale sociale.

3 I versamenti in conto capitale costituiscono un efficace e flessibile strumento che i soci possono utilizzare per far fronte a varie esigenze della società e sono diretti a creare disponibilità finanziarie discrezionalmente destinabili dagli amministratori a scopi attinenti all'oggetto sociale. Sono, quindi, destinati a costituire frazioni del capitale di rischio, ovverosia mezzi propri della società beneficiaria. Non essendo imputabili a capitale nel senso appena chiarito, i versamenti in discorso, una volta eseguiti, vanno a costituire una riserva non di utili, ma, come usa dirsi, di capitale. Per tali versamenti non sussiste alcun vincolo né formale, né sostanziale. Trattandosi di prestiti e quindi non soggetti alla normativa bancaria, né caratterizzati da nessun altro limite di importo, rispetto al capitale o ad altri fattori dell'attivo. Finanziamenti I versamenti effettuati dai soci a titolo di finanziamento sono inquadrabili nell ambito di un contratto di mutuo ai sensi dell'art Cod. Civ. e pertanto obbligano, salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario, quindi la società, a corrispondere gli interessi al socio, mutuante. Le parti, in ogni caso, possono prevedere l infruttuosità del finanziamento, ricorrendo però a una prova scritta, rappresentata da un atto avente data certa anteriore alla corresponsione della somma da parte del socio. Il finanziamento pertanto, per vincere la presunzione civilistica di fruttuosità, può risultare da un atto pubblico, da una scrittura privata autenticata, da una scrittura privata non autenticata ma registrata, da un verbale di assemblea dei soci, oppure da uno scambio di corrispondenza commerciale, a mezzo raccomandata, riportante le condizioni del prestito. In ogni caso i soci che abbiano effettuato finanziamenti a favore della società possono liberamente rinunciare al diritto di restituzione delle somme versate in qualsiasi momento. La rinuncia intervenuta prima del termine di scadenza del finanziamento lo fa confluire fra le riserve quale versamento a fondo perduto; i soci possono rinunciare all importo, ma non anche porre dei vincoli alla destinazione dello stesso (per esempio, considerarli da subito versamenti in conto futuro aumento di capitale).

4 Normativa bancaria Rispetto alla fattispecie dei conferimenti di cui in precedenza, la casistica dei finanziamenti soci presenta maggiori punti critici, derivanti, da un lato, dall attuale normativa civilistica per le Srl, che prevede dal 1 gennaio 2004 un apposita clausola di postergazione e, dall'altro, dalla normativa bancaria, che nelle società di capitali impone di rispettare determinati vincoli e condizioni per non incappare nel divieto di raccolta del risparmio fra il pubblico. I finanziamenti effettuati dai soci alla società configurano potenzialmente un ipotesi di raccolta di risparmio fra il pubblico e come tale riservata alle banche (la violazione di tale riserva è penalmente rilevante). L art. 11 del D.Lgs. 385 del 1 settembre 1993 (T.U. bancario) definisce come raccolta di risparmio l acquisizione di fondi con obbligo di rimborsi, sia sotto forma di depositi, sia sotto altra forma, e stabilisce il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico a soggetti diversi dalle banche. Tuttavia, posta la generale riserva di attività dalle banche, il comma 3 del medesimo art. 11 introduce alcune deroghe, partendo dal presupposto che non costituisce raccolta di risparmio fra il pubblico quella effettuata presso soci e dipendenti o presso società dello stesso gruppo, purché nel rispetto dei limiti e dei criteri posti dal CICR con propria deliberazione. La deliberazione del C.I.C.R. del ha stabilito che la raccolta del risparmio presso i soci può essere effettuata, senza alcun limite, nel rispetto delle seguenti condizioni: 1. la raccolta deve essere rivolta a soggetti che siano iscritti nel libro dei soci da almeno tre mesi; 2. i soci devono detenere almeno il 2% del capitale sociale risultante dall'ultimo bilancio regolarmente approvato; 3. lo statuto deve prevedere la facoltà di effettuare tale raccolta. Al fine di poter estendere la possibilità di finanziamento anche a soggetti che non soddisfano i requisiti previsti dal C.I.C.R., si dovrà elaborare una previsione statutaria il più possibile congeniale.

5 La postergazione L art Cod. Civ. stabilisce per le Srl il principio della postergazione, cioè posposizione nel grado, dei crediti dei soci rispetto a quelli degli altri creditori sociali. Sulla base di tale principio i soci finanziatori hanno quindi diritto al rimborso delle somme versate nella società a titolo di finanziamento solo dopo l integrale soddisfacimento degli altri creditori sociali e di coloro che risultino creditori al momento del rimborso e non all atto del finanziamento. Anche i creditori il cui titolo sia sorto successivamente all'effettuazione del finanziamento, infatti, hanno diritto ad invocare la postergazione. E' altresì, previsto l obbligo di restituzione da parte dei soci dei finanziamenti rimborsati nell anno anteriore alla dichiarazione di fallimento (art. 2467, comma 1, Cod. Civ.). Tale obbligo di restituzione rappresenta una sorte di revocatoria fallimentare, dal momento che il socio non è ammesso a provare né la mancata esistenza dello stato d insolvenza della società al momento del rimborso, né che ignorava lo stato d'insolvenza a quello stesso momento. La postergazione, tuttavia, non trova applicazione indistintamente per qualsiasi modalità di finanziamento effettuata alla società a responsabilità limitata, ma esclusivamente per quei finanziamenti dei soci che formalmente si presentano come capitale di credito, ma che, sostanzialmente, costituiscono capitale proprio. In altri termini, il principio della postergazione vale solo rispetto a quei prestiti che possono considerarsi sostitutivi del capitale sociale, cioè per quei finanziamenti effettuati: in presenza di una eccessiva sproporzione tra i debiti e il patrimonio netto della società beneficiaria; in una situazione nella quale sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento in luogo di un prestito, in considerazione della complessiva situazione finanziaria.

6 In assenza di un eccessivo squilibrio delle passività rispetto al patrimonio netto o di una situazione di crisi di liquidità tale da consigliare il ricorso a conferimenti da parte dei soci in luogo di un prestito, infatti, quanto disposto dall'art. 2467, comma 1, Cod. Civ.,non trova applicazione. In ogni caso al fine di meglio analizzare la situazione economico finanziaria in cui versa la vostra azienda si consiglia di contattarci in modo da individuare la forma di finanziamento che meglio si addice alle vostre esigenze. Ravenna, 24 febbraio 2011 p. Se.t.am. Flavia Valmorra - Roberto Garavini