Aggregazione di imprese attraverso la rete: un nuovo strumento contrattuale

Transcript

1 Focus di pratica professionale di Luca Miele e Valeria Russo Aggregazione di imprese attraverso la rete: un nuovo strumento contrattuale L articolo 3, co.4-ter, del D.L. n. 5/09 2, come riscritto dall art.42, co.2-bis, del D.L. n.78/10 3, ha sancito l ingresso ufficiale nel nostro ordinamento giuridico del contratto di rete 4 che ha già superato il vaglio degli organi comunitari 5. Alla previsione normativa ha fatto seguito un intenso dibattito dottrinale che, oltre ad indagarne l opportunità, si è interrogato sulla questione se il contratto di rete costituisca un nuovo ed autonomo tipo contrattuale ovvero una species di un contratto già esistente. In questo intervento approfondiamo i temi della ratio della tipizzazione del contratto di rete operata dal Legislatore, dei contenuti essenziali dello stesso, dei soggetti interessati, della forma e pubblicità del contratto e del programma comune di rete; quest ultimo costituisce uno dei fulcri del nuovo contratto e deve essere asseverato dagli organismi rappresentativi dell associazionismo imprenditoriale individuati dal D.M. 25 febbraio 2011 al fine di fruire dei previsti benefici tributari (art.42, co.2-quater, D.L. n.78/10). In successivi interventi analizzeremo i principali elementi accessori del nuovo contratto, e cioè il fondo patrimoniale comune e l organo rappresentativo della rete, nonché i profili tributari; in particolare, con riguardo a tale ultimo aspetto, presteremo particolare attenzione alla disciplina dell incentivo fiscale previsto dal Legislatore sotto forma di utili in sospensione di imposta. Ratio del nuovo strumento Il primo interrogativo che si presenta all interprete, nell affrontare il tema del contratto di rete, è l individuazione della finalità che ha spinto il Legislatore a prevedere l introduzione di tale fattispecie. Al riguardo, una prima motivazione è stata individuata dalla lettura del co.4-quinquies dell art.3 del D.L. n.5/09 in cui si stabilisce che: alle reti di imprese di cui al presente articolo si applicano le disposizioni dell articolo 1, comma 368, lettere b), c) e d) della legge 23 dicembre 2005, n. 266 ( ). Da tale richiamo emerge l obiettivo del Legislatore di estendere ai contratti di rete talune agevolazioni dettate per i distretti produttivi, cioè quelle sul piano: amministrativo; finanziario; della ricerca e dello sviluppo. Si tratta, quindi, di una normativa di sostegno alle attività imprenditoriali e ciò, del resto, appare coerente con la collocazione di tale disciplina in una legge intitolata misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi 6. Tuttavia, è stato osservato 7 come l istituto appena coniato non possa essere interpretato come mera risorsa di un Governo dell economia in stato emergenziale, in quanto la scelta di operare mediante tipizzazione legale suggerisce proprio che il Legislatore non abbia inteso prevedere questo nuovo strumento contrattuale come semplice palliativo per fare fronte alla difficile congiuntura economica Convertito, con modificazioni, dalla L. n.33/09. Convertito, con modificazioni, dalla L. n. 122/10. Si ricorda che il concetto di rete di imprese aveva già esordito nel nostro ordinamento ad opera dell art.6-bis, co.1, del D.L. n.112/08, poi abrogato dalla L. n. 99/09. L autorizzazione è avvenuta il 26 gennaio G. Marasà, Contratti di rete e consorzi, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag.9. 7 M. D Auria, Dal concetto di rete di imprese al contratto di rete, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag

2 In effetti, con il contratto di rete si è inteso attribuire rilevanza giuridica a una forma di collaborazione tra imprese finalizzata alla condivisione del lavoro nei più diversi contesti, dalla tutela dei rapporti con i fornitori e committenti, ai profili della proprietà industriale, fino a sfiorare i rapporti con la concorrenza e con il credito bancario. A tal ultimo riguardo, è stato evidenziato 8 come la realtà delle reti di impresa sia finora complessivamente sfuggita al mondo bancario, atteso che nei principi Basilea 2 la valutazione del merito di credito viene calcolata dalle banche soprattutto sulla base dei bilanci delle singole aziende, mentre non vengono prese in considerazione le complesse relazioni che l impresa presenta con il tessuto produttivo in cui si trova inserita. È avvertita, invece, la necessità di valutare il valore economico e finanziario, la qualità e l organizzazione dell intera rete e, dunque, dell introduzione di un rating di sistema. In sostanza, il contratto di rete dovrebbe rendere conveniente - mediante la definizione di una regolamentazione giuridica - il potenziamento di forme di collaborazione reciproca fra imprese in diversi contesti. Basti pensare: allo sviluppo di funzioni condivise (produzione, logistica, ecc); alla realizzazione di servizi o progetti comuni nel campo della ricerca; allo sviluppo di reti di subfornitura; all adozione di un marchio, di un logo o di un packaging comuni; e ciò a prescindere dalle agevolazioni amministrative, finanziarie e fiscali previste dalla legge. Risulta essere rete quel fascio di rapporti che si possono instaurare tra imprese diverse, poco importa dove geograficamente dislocate, nel presupposto che tali imprese siano in grado di coordinarsi tra di loro in modo da creare una massa critica operativa e funzionale superiore a quella espressa da ogni singola impresa della rete. È una nuova forma di aggregazione fra imprese, nel presupposto che vi siano attività che, per ragioni dimensionali o di capacità tecnica, nessuna piccola o media impresa perseguirebbe individualmente; in tal senso, il contratto di rete può avere il non banale compito di far apparire grandi i piccoli, attraverso lo strumento contrattuale e senza dover adottare forme più impegnative di integrazione strutturale (fusione) che determinano perdita di individualità e di capacità innovativa 9. Il contratto di rete Sino ad ora sono certamente esistite forme di collaborazione fra imprese realizzate con lo strumento contrattuale; tuttavia, il Legislatore del 2009 ha voluto introdurre un nuovo modello di contratto tra imprese come se i precedenti e noti schemi contrattuali fossero insufficienti. Si tratta di un nuovo contratto plurilaterale a contenuto obbligatorio, costruito come contratto associativo a struttura aperta, avente: quale causa il perseguimento di un obiettivo strategico definito in termini di accrescimento della capacità delle imprese associate di innovare e di essere competitive sul mercato; e quale oggetto la realizzazione di un programma di diritti e obblighi concernenti l esercizio in comune di attività economiche alla cui attuazione ci si vincola anche per il tramite di conferimenti patrimoniali M. D Auria., Dal concetto di rete di imprese al contratto di rete, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag. 19. M. Granieri, Il contratto di rete: una soluzione in cerca del problema?, in I Contratti, n. 10/09, pag.935 e ss.. C. Camardi, Dalle reti di imprese al contratto di rete nella recente prospettiva legislativa, in I Contratti, n. 10/09, pag

3 La caratteristica del nuovo contratto - che a questo punto è un contratto tipico in quanto giuridicamente riconosciuto è di essere del tutto flessibile e snello, diverso dal contratto di società: con quest ultimo si crea un nuovo soggetto, con quello di rete, invece, si mette a disposizione dei contraenti uno strumento idoneo a chiarire i patti tra imprese che vogliono fare rete senza perdere la propria individualità. D altronde, se non si fosse voluto rispettare l autonomia delle imprese che intendono fare rete, si sarebbe potuto ricorrere ad altre figure già presenti nel nostro ordinamento: prima fra tutte il consorzio con attività esterna. Dall analisi dei requisiti che identificano, da un lato, il contratto di rete e, dall altro, il consorzio con attività esterna, infatti, non si può fare a meno di notare una sostanziale coincidenza, sul piano soggettivo, in quanto in entrambi le parti devono essere imprenditori, indipendentemente dalla loro dimensione o forma giuridica, sia con riguardo allo scopo perseguibile. A tal ultimo riguardo, si è sottolineato come nei consorzi con attività esterna la realizzazione dello scopo consortile avviene attraverso lo svolgimento in comune di una o più fasi del ciclo produttivo delle imprese partecipanti e questa caratteristica sembra rinvenirsi anche nel contratto di rete, dal momento che, stando alla definizione legislativa, lo scopo del contratto di rete deve realizzarsi attraverso l esercizio in comune di una o più attività economiche proprie delle imprese partecipanti. Pertanto, non cogliendo apprezzabili differenze tra un contratto di rete e un consorzio con attività esterna costituito per scopi consortili non anticoncorrenziali, si è concluso nel senso di ritenere il contratto di rete una species nell ambito del genus dei consorzi con attività esterna 11. Ma è proprio l assenza della perdita di autonomia e individualità delle imprese che fanno rete il tratto che distingue dai consorzi, oltre a dover evidenziare che le ultime modifiche al co.4-ter dell art.3 del D.L. n.5/09 hanno sancito la possibilità di creare reti di imprese definibili leggere ossia tendenzialmente volte allo scambio di informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica che non necessitano la costituzione di un fondo comune né la nomina di un organo comune. Elementi questi ultimi che, invece, devono essere necessariamente presenti nel consorzio con attività esterna. Il contratto di rete è stato, infine, assimilato ad altre forme di collaborazione temporanea di imprese, quali le associazioni temporanee di impresa (ATI) e le joint ventures. Va, tuttavia, osservato che queste sono sostanzialmente contratte in vista della realizzazione di un affare, a differenza del contratto di rete che, pur essendo legato al programma di rete, deve perseguire obiettivi strategici, sicuramente di più ampio respiro rispetto a un singolo affare. Va evidenziato che dottrina minoritaria ha riconosciuto al contratto di rete natura di soggetto 12. In tal senso, si è osservato come, nel disciplinare il contratto di rete, attesi la previsione della partecipazione necessaria di più soggetti, lo scopo comune, il fondo patrimoniale e un unico organo rappresentativo dei contraenti, il Legislatore abbia avuto presente, piuttosto che uno schema contrattuale, un modello di soggetto. In realtà, tale ricostruzione sembra aver perso di attualità a seguito delle ultime modifiche apportate al contratto di rete ad opera della legge di conversione del D.L. n.78/10 che ha reso facoltativo sia il fondo patrimoniale che l organo comune, elementi fondamentali per ricondurre la rete nell alveo dei soggetti di diritto A tali conclusioni è giunto D. Corapi, Dal consorzio al contratto di rete: spunti di riflessione, in AA. VV., Le reti di imprese e i contratti di rete, a cura di P. Iamiceli, G. Giappichelli editore Torino, 2009, pag. 173; M. Granieri, Il contratto di rete: una soluzione in cerca del problema?, in I Contratti, n.10/09, pag.938. La qual cosa avrebbe agevolato l analisi dei profili tributari che sarà svolta in un intervento successivo. 13

4 Concludendo sulla questione, si ritiene di condividere l opinione di chi ricostruisce il contratto di rete come un nuovo tipo contrattuale, dotato di rilevante leggerezza, rientrante nel novero dei contratti plurilaterali con comunione di scopo. Si tratta di contratti nei quali gli impegni dei contraenti e le loro prestazioni convergono nello svolgimento di un attività comune e nella realizzazione di un fine unitario e vanno così a vantaggio di tutti gli aderenti 13. Gli elementi essenziali del contratto Il contratto di rete si compone di una serie di elementi essenziali in mancanza dei quali la fattispecie non si concreta (si pensi alla causa, all oggetto e alla forma del contratto); e di altri elementi definibili accessori la cui presenza è rimessa alla libera scelta degli imprenditori contraenti (si pensi al fondo comune o all organo comune). Il contratto di rete è: un contratto ad effetti obbligatori giacché per suo tramite gli imprenditori si obbligano a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell oggetto della propria impresa ; un contratto tendenzialmente plurilaterale in quanto delineato con riguardo ad una pluralità di imprenditori; un contratto formale, in quanto ne è prevista la redazione per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, e soggetto a pubblicità, essendo prevista l iscrizione nel registro delle imprese; un contratto di durata, ossia ad effetti protratti nel tempo; un contratto a contenuto predeterminato. Soggetti L articolo 3, co.4-ter, del D.L. n.5/09 esordisce con le parole con il contratto di rete più imprenditori... ; è evidente, quindi, che si tratti di un contratto plurilaterale, che necessita cioè della partecipazioni di più soggetti esercenti attività d impresa. La norma non contiene alcuna limitazione in termini di dimensione o di forma giuridica dei partecipanti alla rete, potendo aderire sia imprese individuali che società di persone o di capitali o ancora cooperative, consorzi, ecc.. Sono, invece, esclusi gli enti pubblici, le università, i dipartimenti e i centri di ricerca. Causa Nella disposizione definitoria del contratto di rete, la causa del contratto sembra si possa cogliere nello scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. La formulazione normativa è molto ampia, al limite della vaghezza; evidentemente il Legislatore ha voluto lasciare ai contraenti carta bianca per riempire di contenuti lo scopo comune perseguito in concreto. La dottrina si è interrogata sulla possibilità di un eventuale controllo sulla causa del contratto. Al riguardo, si è evidenziato 14 come, nell impossibilità di un giudizio ex ante, potrà incappare in un giudizio di invalidità per radicale carenza del requisito di causa solo un programma di attività fin da principio irrealizzabile (obiettivi strategici totalmente al di Definizione proposta da G. Villa, Il coordinamento interimprenditoriale nella prospettiva del contratto plurilateral, in AA. VV., Le reti di imprese e i contratti di rete, a cura di P. Iamiceli, G. Giappichelli editore Torino, 2009, pag.119. F. Cirianni, La costituzione del contratto di rete: aspetti operativi, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag

5 fuori di quelli ragionevolmente perseguibili dalle parti anche alla luce dell inadeguatezza del fondo comune 15 ; attività comuni poste a base della rete, al contrario radicalmente estranee a quelle espletate ed espletabili dai contraenti). Oggetto Si è detto che il contratto di rete è un contratto a contenuto predeterminato. All uopo, l art.3, co.4-ter, del D.L. n.5/09 prevede che il contratto di rete deve indicare: a) il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva; b) l'indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate tra gli stessi per misurare l'avanzamento verso tali obiettivi; c) la definizione di un programma di rete; d) la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l'esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l'applicazione delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo; e) se il contratto ne prevede l'istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto come mandatario comune nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto; f) le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando e' stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonché, se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del programma di rete, le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del programma medesimo. In particolare, nell enunciazione dei contenuti del contratto di rete, la lett. b) prevede espressamente che le imprese aderenti debbano indicare gli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate tra gli stessi per misurare l avanzamento verso tali obiettivi. Al riguardo, è da evidenziare come, rispetto alla previgente previsione, sia stato opportunamente sostituito il riferimento alla dimostrazione del miglioramento della capacità innovativa e della competitività, con l indicazione in sede di contratto delle modalità per misurare il raggiungimento degli obiettivi strategici sottesi alla rete. Sul punto, si è rilevato che il contratto di rete debba presentare una parte ricognitiva particolarmente persuasiva perché deve consentire il riconoscimento del nesso causale tra integrazione tra imprese e creazione di valore. Da ciò, la necessità che, nella redazione del contratto di rete, si adotti prevalentemente un approccio retrospettivo volto ad evidenziare la sussistenza di condizioni che creano valore: un valore che deve esistere già e che, per non essere disperso, deve essere sostenuto mediante la messa a sistema delle sue condizioni di produzione In merito alla verifica della congruità del fondo comune al programma di rete, si è negata tale possibilità di indagine avuto riguardo alla similitudine tra le reti e le società, atteso che per queste ultime la necessaria adeguatezza del capitale all oggetto sociale è ormai negata e, quindi, appare incomprensibile perché di dovrebbe gravare la rete di un simile onere di capitalizzazione. Cfr. F. Cirianni, La costituzione del contratto di rete: aspetti operativi, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag. 26. M. D Auria, Dal concetto di rete di imprese al contratto di rete, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag.20. L Autore precisa, altresì, che laddove il contratto di rete non dimostri ab inizio l esistenza di un valore aggiunto, questo contratto quale contratto di rete è perfettamente inutile, in quanto non potrà aspirare ad ottenere i vantaggi promessi dalla normativa. D altra parte, laddove tale contratto non dimostri la produzione di valore, non significa che esso non ha causa, ma che la finalità è aleatoria, in quanto non ragionevolmente connessa all integrazione tra imprese e, dunque, non meritevole di ottenere i vantaggi promessi dalla legge. 15

6 Particolare attenzione è rivolta dal Legislatore alla definizione dei contenuti del programma di rete che deve includere l'enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascuna impresa partecipante e le modalità di realizzazione dello scopo comune. Si tratta di obblighi che ciascun contraente deve adempiere nell interesse della rete e degli altri partecipanti 17. Il programma, dal punto di vista economico, è assimilabile ad un progetto industriale in cui i contraenti stabiliscono fra loro chi fa cosa e come per poter conseguire lo scopo comune. Anche in questo caso, il Legislatore lascia carta bianca per riempire di contenuti il programma comune di rete da parte di coloro che ritengono di esser interessati a questa nuova fenomenologia. Qui dovranno dettagliatamente essere precisati i doveri ed i diritti di ciascun partecipante che potranno andare: dallo scambio di informazioni sui rispettivi processi produttivi o sulla clientela; all adozione di procedimenti condivisi di produzione, controllo qualità ecc.; all adozione di un marchio, di un logo; all obbligo di sottoporsi a certificazione di qualità e/o verifiche e ispezioni periodiche dei propri processi interni ed esterni. Il programma comune di rete deve essere asseverato dagli organismi espressione dell associazionismo imprenditoriale individuati dal D.M. 25 febbraio affinché si possa fruire degli incentivi fiscali previsti dalla norma. L asseverazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell esistenza dei requisiti richiesti per godere dei benefici tributari e può essere rilasciata dagli organismi espressi dalle Confederazioni di rappresentanza datoriale rappresentative a livello nazionale presenti nel CNEL, espressioni di interessi generali di una pluralità di categorie e di territori 19. Tali organismi, tenuti a comunicare all Agenzia delle Entrate il possesso dei requisiti testé indicati nelle forme e con le modalità che saranno individuate da un apposito Provvedimento del Direttore della stessa Agenzia, per asseverare un programma di rete devono verificare la sussistenza degli elementi propri del contratto di rete e dei relativi requisiti di partecipazione in capo alle imprese che lo hanno sottoscritto. In tale attività, possono avvalersi della collaborazione di organismi di certificazione, di istituti universitari, di professionisti ed esperti di settore iscritti in appositi albi o elenchi. Il procedimento di asseverazione deve concludersi nel termine di 30 giorni dalla richiesta effettuata dall organo comune o dal rappresentate della rete e, in caso positivo, l attestazione di asseverazione è comunicata, a cura dell organismo che l ha rilasciata, anche all Agenzia delle Entrate. Con riferimento alla durata del contratto, all adesione di altre imprese alla rete e al recesso dalla stessa, la lett. d) rinvia alle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo. Sul punto, nel segnalare il mancato richiamo, accanto al recesso, al fenomeno speculare dell esclusione o alla risoluzione del contratto per inadempimento, si è ravvisata l opportunità che, nell ambito del contratto di rete sia, in ogni caso, disciplinata la possibilità o meno di trasferire a terzi la posizione contrattuale ed in particolare se ciò possa avvenire solo unitamente all azienda concretamente interessata alle attività di rete o anche disgiuntamente da essa F. Cafaggi, Il contratto di rete e il diritto dei contratti, in I contratti, n.10/09, pag.920. L Autore evidenzia come si comprendano in tale ambito sia obblighi di prestazione che obblighi di protezione relativi sia alla fase di attuazione della rete che a quella successiva allo scioglimento. Il decreto è in corso di pubblicazione in G.U. I contenuti sono stati ampiamente riportati, il 26 febbraio 2011, sulla stampa specializzata: si veda C. Fotina, Sprint del Governo sulla certificazione dei contratti di rete, il Sole 24 ore, e C. Bartelli, Reti: asseverazione con il turbo, Italia Oggi. L asseverazione è consentita, in via sussidiaria, anche agli organismi pubblici che saranno individuati da un successivo decreto del Ministro dell economia e delle finanze d intesa con il Ministro dello sviluppo economico. M. D Auria, Dal concetto di rete di imprese al contratto di rete, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag

7 Forma Il contratto di rete va stipulato nella forma dell atto pubblico o in quella della scrittura privata autenticata, al fine di garantire l effettuazione di un controllo di legalità nonché in vista dell ulteriore adempimento dell iscrizione nel registro delle imprese ove sono iscritti i partecipanti, prevista dal co.4-quater del citato art.3. La previsione della forma del contratto di rete, ancorché non esplicitamente indicato dalla norma, si ritiene debba essere a pena di nullità del contratto 21. Un aggravamento procedurale e di costi deriva dalla necessità che l iscrizione del contratto di rete deve avvenire nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante e non solo presso quello del luogo dove si trovano gli uffici direttivi della rete (come è, invece, previsto nel caso dei consorzi) 22. Una possibile giustificazione di siffatta previsione è stata individuata nella necessità di fornire piena pubblicità al vincolo di destinazione che potrebbe andare a gravare una parte del patrimonio di ogni singola impresa in favore della rete Nel silenzio della norma, non si può, allo stato, escludere la diversa ricostruzione per cui il contratto privo del requisito formale sia inefficace verso i terzi ma valido tra le parti. M. Granieri, Il contratto di rete: una soluzione in cerca del problema?, in I Contratti n.10/09, pag.937. F. Cirianni, La costituzione del contratto di rete: aspetti operativi, in Il Corriere del merito, n. 6/10, pag