OSSERVATORIO SUL DIRITTO DEL LAVORO AGGIORNATO AL 30 APRILE 2016 A cura di Laura Sicari

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1 OSSERVATORIO SUL DIRITTO DEL LAVORO AGGIORNATO AL 30 APRILE 2016 A cura di Laura Sicari CASSAZIONE CIVILE SEZIONE LAVORO Sentenza 5 aprile 2016, n Sulla natura discriminatoria del licenziamento operato dalla azienda nei confronti della lavoratrice che richiede di assentarsi dal lavoro per sottoporsi ad un trattamento di inseminazione artificiale. La sentenza in epigrafe è degna di nota perché chiarisce gli estremi in presenza dei quali il licenziamento riveste natura discriminatoria La vicenda da cui trae origine la sentenza riguarda una lavoratrice che era stata licenziata dopo aver manifestato alla Società per cui lavorava l intenzione di assentarsi dal lavoro per sottoporsi a pratiche di inseminazione artificiale. La Corte territoriale, riprendendo l orientamento espresso dalla Corte di Giustizia Europea in fattispecie analoghe, ha qualificato il licenziamento alla stregua di un licenziamento discriminatorio perché determinato dalla peculiare condizione in cui versava la lavoratrice e per la sua futura maternità. Dunque, a rilevare, nel caso di specie, non è stato il divieto di licenziamento delle lavoratrici madri sancito dall art. 10, n. 1, della direttiva 92/85, bensì la natura discriminatoria del licenziamento comminato per ragioni fondate sul sesso, la cui tutela è da rinvenire nella direttiva 76/207. Come sancito dalla Corte di Giustizia Europea nella sentenza 2 6 febbraio 2008 in causa C 506/06 e condiviso dal Supremo Consesso «50. Certamente i lavoratori di entrambi i sessi possono avere un impedimento dì carattere temporaneo ad effettuare il loro lavoro a causa dei trattamenti medici che debbano seguire. Tuttavia, gli interventi di cui trattasi nella causa principale, vale a dire un prelievo follicolare e il trasferimento nell utero della donna degli ovuli prelevati immediatamente dopo la loro fecondazione, riguardano direttamente soltanto le donne. Ne consegue che il licenziamento di una lavoratrice a 1

2 causa essenzialmente del fatto che essa si sottoponga a questa fase importante di un trattamento di fecondazione in vitro costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso. 51. Ammettere la possibilità che un datore di lavoro licenzi una lavoratrice in circostanze come quelle di cui alla causa principale sarebbe peraltro in contrasto con la finalità di tutela perseguita dall art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, qualora, ovviamente, il licenziamento si fondasse essenzialmente sul fatto del trattamento di fecondazione in vitro e, in particolare, sugli interventi specifici menzionati nel punto precedente che un siffatto trattamento comporta». Ne deriva, ad avviso della Suprema Corte che la nullità del licenziamento trova la propria ragione giustificatrice nella violazione del principio di non discriminazione per ragioni di genere sancito dalla normativa comunitaria e nazionale. Ed infatti, «La direttiva 76/207 e successive modifiche opera una distinzione tra le discriminazioni direttamente fondate sul sesso e quelle definite «indirette»; unicamente le disposizioni, i criteri o le prassi che possono costituire discriminazioni indirette possono, in forza del suo art. 2, n. 2, secondo trattino, evitare la qualifica di discriminazione, a condizione che siano «giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il [loro] conseguimento siano appropriati e necessari». Una siffatta possibilità non è invece prevista per le disparità di trattamento atte a costituire discriminazioni dirette, ai sensi dell art. 2, n. 2, primo trattino, di tale direttiva ( in termini: Corte giustizia UE, sez. II, 18/11/2010, procedimento C 356/09). Pertanto la normativa nazionale ove interpretata nel senso di consentire una discriminazione diretta fondata sul sesso per la concorrenza di un altra finalità, pur legittima (nella specie il dedotto motivo economico) sarebbe contraria alla direttiva». Per tali ragioni, la Suprema Corte ha confermato la sentenza del giudice di secondo grado ritenendola fondata su una doppia ratio decidendi ovvero, da un lato, l esistenza di una discriminazione diretta fondata sul sesso e dall altro, in ogni caso, la nullità del licenziamento perché dovuto ad un motivo illecito determinante. 2

3 CASSAZIONE CIVILE SEZIONE LAVORO Sentenza 6 aprile 2016 n Sul licenziamento per superamento del periodo di comporto L articolo 2110 c.c. 1 disciplina il cd. periodo di comporto, ovvero un periodo di tempo stabilito dalla legge nel quale, a causa di impedimenti del lavoratore (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio), quest ultimo non può rendere la propria prestazione lavorativa. In tale arco temporale il rapporto di lavoro viene sospeso ed il datore di lavoro non può licenziare il prestatore di lavoro se non dopo la scadenza del termine di conservazione del posto. La contrattazione collettiva, inoltre, suddivide in comporto secco (il termine di conservazione del posto nell ipotesi di una unica malattia di lunga durata) e per sommatoria (il termine di conservazione del posto nel caso di più malattie). Orbene, la sentenza in epigrafe investe la questione della legittimità del licenziamento per superamento del periodo di comporto nell ipotesi in cui il lavoratore abbia chiesto ed ottenuto anche un periodo di aspettativa. Sul punto, la giurisprudenza è solita ritenere che «nel caso di concessione di un periodo di aspettativa, successivo a quello di malattia, i limiti temporali per poter procedere al licenziamento per superamento del periodo di comporto devono essere ulteriormente dilatati, in modo da comprendere anche la durata dell aspettativa (ex alias, Cass. n \2013)». Dunque, non può ravvisarsi una rinuncia tacita al recesso nel comportamento del datore di lavoro che ha comminato il licenziamento al rientro dal periodo di aspettativa goduto a seguito della fruizione del comporto. Ed infatti «non può parlarsi in alcun modo di rinuncia tacita al recesso per superamento del periodo di comporto (avendo peraltro il datore di lavoro invitato la lavoratrice a riprendere servizio appena scaduto il periodo di aspettativa), essendo a tal fine necessario 1 Art c.c.: In caso d'infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio, se la legge o le norme corporative non stabiliscono forme equivalenti di previdenza o di assistenza, è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un'indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità. Nei casi indicati nel comma precedente, l'imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell'art. 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità. Il periodo di assenza dal lavoro per una delle cause anzidette deve essere computato nell'anzianità di servizio. 3

4 valutare il comportamento del datore di lavoro dal momento della ripresa del servizio (a seguito della fruizione del comporto e di aspettativa comunque concessa e sempre connessa allo stato di malattia) che si traduca in una prolungata inerzia datoriale, sintomatica della volontà di rinuncia al potere di licenziamento e tale da ingenerare un corrispondente incolpevole affidamento da parte del dipendente (Cass. n \2011, Cass. n \2014), gravando peraltro su quest'ultimo l'onere di provare tale circostanza (Cass. n \2014». A tal fine, i giudici di piazza Cavour richiamano il consolidato orientamento di legittimità alla stregua del quale «[ ] nel licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia (ivi compresa l eventuale aspettativa concessa) l interesse del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale va contemperato con un ragionevole spatium deliberandi che va riconosciuto al datore di lavoro perché egli possa valutare nel complesso la convenienza ed utilità della prosecuzione del rapporto in relazione agli interessi aziendali (cfr. ex alias, Cass. n. 7037\2011)». Non può dunque non darsi rilevanza alla circostanza che, nel caso di specie, il licenziamento è stato comminato pochi giorni dopo la cessazione del periodo di aspettativa. Alla luce di tali considerazioni, la Suprema Corte ha pronunciato il seguente principio di diritto: «in caso di malattia del dipendente, la concessione, di fatto, da parte del datore di lavoro, del periodo di aspettativa previsto dal c.c.n.l. di categoria, ancorché richiesto allorquando il periodo di comporto sia già esaurito, non elimina l effetto di giustificare l assenza sino allo scadere del periodo di aspettativa, restando escluso che il licenziamento intimato pochi giorni dopo l esaurimento della detta aspettativa, possa considerarsi illegittimo, sia sotto il profilo della rinuncia tacita al recesso per superamento del comporto, sia sotto il profilo dell affidamento del dipendente circa la prosecuzione del rapporto». 4

5 CASSAZIONE CIVILE SEZIONE LAVORO Sentenza 19 aprile 2016 n Sulla incidenza della sospensione della sanzione disciplinare per richiesta del collegio di conciliazione ed arbitrato ex art. 7 della legge n. 300 del 1970 nella valutazione della recidiva. Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte, chiamata a decidere in merito alla legittimità di un licenziamento disciplinare comminato al culmine di una serie di infrazioni commesse dal lavoratore e tutte tempestivamente contestate, affronta la tematica della recidiva negli addebiti disciplinari e, in particolare, il potere del datore di valutare le pregresse condotte quand anche le relative sanzioni siano state impugnate innanzi la Direzione Territoriale del Lavoro. Com è noto, infatti, l art. 7, commi 7 e 8, della legge n. 300 del 1970 stabilisce che «Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltà di adire l'autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere, nei venti giorni successivi, anche per mezzo dell associazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell'ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio». Orbene, ad avviso dei giudici di legittimità, la norma appena citata non impedisce al datore di lavoro la valutazione delle condotte precedenti (e quindi della recidiva) nei procedimenti disciplinari successivi a tali addebiti, poiché la richiamata sospensione spiega i suoi effetti esclusivamente sull applicazione della sanzione prevista per la singola mancanza. Ne deriva che, se la singola condotta non può più essere considerata (essendo la valutazione della medesima rimessa al Collegio di conciliazione ed arbitrato), tuttavia la medesima può rilevare come condotta concorrente a costituire, insieme ad altre, il più grave illecito disciplinare per il quale il contratto collettivo prevede il licenziamento. Ed invero «con riguardo a contratto collettivo il quale preveda che alcune mancanze del lavoratore, di per sè costituenti illeciti disciplinari e punite con specifica sanzione, siano valutabili, in caso di recidiva, come unico comportamento sanzionabile con il licenziamento, la richiesta del lavoratore di costituzione del collegio di conciliazione ed 5

6 arbitrato, in relazione alle sanzioni irrogate per quelle mancanze non preclude al giudice di tener conto in sede di verifica della legittimità del recesso del datore di lavoro delle sanzioni predette, atteso che la sospensione prevista (come effetto della suindicata richiesta) dalla L. n. 300 del 1970, articolo 7, comma 60, agisce su misure disciplinari già efficaci e si risolve in una mera temporanea ineseguibilità (per la parte non ancora sofferta dal lavoratore) che è limitata alle sanzioni relative alle infrazioni considerate singolarmente e non già quali componenti del complesso e più grave illecito disciplinare sanzionato con il licenziamento. Questo orientamento è peraltro conforme a Cass. 20 agosto 1991 n che già in precedenza aveva affermato che la richiesta del lavoratore di costituzione del collegio di conciliazione ed arbitrato, in relazione alle sanzioni irrogate per quelle mancanze, non preclude al giudice di tener conto in sede di verifica, della legittimità del recesso del datore di lavoro delle sanzioni predette. Quindi la mera impugnativa innanzi al collegio arbitrale non è preclusiva, ma il giudice deve fare una valutazione complessiva del merito (ossia della reiterazione del comportamento addebitato) [ ]». Per tali ragioni, i giudici di legittimità hanno ritenuto immune da censure la decisione della Corte d Appello, con la quale quest ultima non si è limitata a tener conto del dato formale della recidiva ma ha apprezzato in concreto il comportamento reiterato del lavoratore con giudizio di merito non sindacabile. 6