La discriminazione nei luoghi di lavoro, Rimini, 18 aprile Avv. Rosita Zucaro Ph. D. in Formazione della persona e mercato del lavoro

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Ricardo Crippa
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1 La discriminazione nei luoghi di lavoro, Rimini, 18 aprile 2016 Avv. Rosita Zucaro Ph. D. in Formazione della persona e mercato del lavoro

2 Fattispecie Istituto complesso derivante dall intersezione tra divieti di discriminazione e recesso datoriale. La qualificazione del licenziamento, come discriminatorio, si ha, quindi, quando il recesso è viziato dall esistenza di una discriminazione diretta, indiretta, associata o percepita, in base a determinati fattori di discriminazione.

3 Nozione - Art. 18, I comma, dello Statuto dei lavoratori: Discriminatorio ai sensi dell art. 3 della legge 11 maggio del 1990, n Art. 2, comma 1, del D. Lgs. n. 23/2015: Discriminatorio a norma dell art. 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni. Fattori di discriminazione ai fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.

4 Perimetro 1. Tassatività o carattere esemplificativo del catalogo discriminatorio? -Dottrina maggioritaria e giurisprudenza europea (da ultimo Corte di Giustizia del 18 dicembre 2014, causa C-354/2013) Tassativo -Giurisprudenza maggioritaria nazionale Aperto (interpretazione talmente estensiva da aver ricompreso nel perimetro del recesso datoriale discriminatorio anche il licenziamento per motivo illecito determinante, ex art Cod. Civ.).

5 I fattori di discriminazione 2. Fattori di discriminazione: confini definiti o incerti? Alcuni esempi a) Handicap -Tribunale di Milano, 11 febbraio 2013 ricondotto all handicap, un caso di malattia di lungo corso (la lavoratrice era affetta da una grave malattia cronica che l avrebbe accompagnata per tutta la vita). -Corte di Giustizia, 18 dicembre 2014, Fag or Arbejede (FOA) c. Karstern Kaltoft l obesità può essere inquadrata nel fattore handicap, se grave, estrema e patologica.

6 I fattori di discriminazione b) Le convinzioni personali Corte d Appello di Roma, 19 ottobre 2012 <<l espressa tutela accordata dal Legislatore comunitario nell ambito delle convinzioni personali è collegabile, altresì, alla libertà di pensiero o di coscienza (non a caso accostate a quelle di religione) di cui all art. 10 della Carta di Nizza. In tal senso può essere letta l affinità tra i due termini (religion or belief), dove il concetto di convinzioni personali evoca una sorta di credo laico (non contrapposto ma complementare a quello religioso)>> per cui <<può sostenersi che la tutela contro la discriminazione, operata a causa di convinzioni personali, non rileva sola per il fatto che una persona dichiari di nutrire una certa convinzione, ma attiene anche al fatto che un comportamento esteriore si configuri al rispetto di tale convinzione, o sia coerente con essa>>. Tribunale di Roma, 18 luglio 2013 riconosciuto il carattere discriminatorio del licenziamento in quanto il lavoratore sebbene fosse stato sollecitato a farlo non si era munito di protezioni politiche, in quanto contrastanti con i propri valori etici (e, quindi, con le proprie convinzioni personali).

7 Profili probatori a) Giurisprudenza maggioritaria nazionale ha richiesto sino ad oggi la dimostrazione in giudizio anche dell elemento soggettivo (l intento discriminatorio del datore e l esclusività della discriminazione). b) Il filone antidiscriminatorio di matrice europea carattere oggettivo. Non è necessario provare l elemento soggettivo (l intento discriminatorio) del datore di lavoro, ma occorre esclusivamente effettuare un indagine comparativa ( fattispecie relazionale ), ossia valutare se un determinato soggetto, in virtù della sua condizione o di sue scelte, sia stato trattato differentemente rispetto a quanto sia, sia stato o sarebbe stato trattato un altro soggetto, in analoga situazione (non richiesta l esclusività per cui l ingiustificatezza del licenziamento non determina di per sé l esistenza di una discriminazione, ma la giustificatezza non è comunque sufficiente a escluderne la discriminatorietà).

8 Onere probatorio Il ricorrente, in caso di licenziamento discriminatorio, deve dimostrare la sussistenza di una discriminazione, per cui può avvalersi del regime probatorio peculiare, di cui: Art. 28, comma 4, D. Lgvo n. 150/2011 <<Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico dai quali si può presumere l esistenza di atti, patti e comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l onere di provare l insussistenza della discriminazione. I dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti dell azienda interessata>>.

9 Onere Probatorio Secondo la Corte di Cassazione (sentenza del 5 giugno 2013, n ), non si tratta di un inversione dell onere della prova <<ma semplicemente, che è stato introdotto un onere probatorio asimmetrico (si è fatto riferimento in dottrina a un parziale relevatio ab onere probandi, in favore del soggetto discriminato): ritiene fermo per l attore l onere della prova, ma l assolvimento dello stesso richiede il conseguimento di un grado di certezza minore rispetto a quello consueto. In sintesi: dimostrati i fatti, che fanno ritenere probabile la discriminazione, spetta alla controparte dimostrarne l insussistenza>> Pertanto <<grava sul lavoratore l onere della prova della discriminazione, e solo una volta che la prova sia stata acquisita, anche in via presuntiva, scatta l onere del datore di lavoro di provare il contrario>>.

10 GRAZIE PER L ATTENZIONE! Contatto rosita.zucaro@unibg.it

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