CAPITOLO PRIMO NOZIONE E CAUSA

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1 CAPITOLO PRIMO NOZIONE E CAUSA SOMMARIO: 1. Nozione e caratteri della vendita. 2. Sottotipi di vendita e variazioni, nella legge e nella prassi. 3. La causa. Prestazioni aggiuntive. 4. Contratti affini: assegnazione di alloggi; concessione di vendita; franchising; factoring. 5. (Segue): Appalto, permuta, locazione, leasing, donazione. 6. (Segue): Vendite di cose inutili e di aziende in perdita. Vendite a scopo di garanzia, a scopo di conferimento societario e con finalità solutoria. 1. Nozione e caratteri della vendita. Tra i contratti di alienazione diretti a realizzare uno scambio di beni, il più diffuso nella pratica degli affari è sicuramente la compravendita 1. 1 La bibliografia in tema di vendita è sterminata; non potendo citare tutte le opere generali in materia, ci limitiamo a ricordare le più importanti. Tra le opere apparse sotto il codice del 1865, possono segnalarsi: T. CUTURI, Della vendita, della cessione e della permuta 2, Napoli-Torino, 1919; F. DEGNI, La compravendita, Padova, 1939; A. DE GREGORIO, voce Vendita, in Nuovo Dig. it., XII, 2, Torino, 1940, p. 880 ss.; C. GASCA, Trattato della compravendita, (2 voll.), Roma, s.d.; E. GIANTURCO, Contratti speciali, II, La compravendita, Napoli, 1905; G. GORLA, La compravendita e la permuta, nel Trattato di dir. civ. it. diretto da Vassalli, Torino, 1937; E. PACIFICI MAZZONI, Trattato della vendita, in Codice civile italiano commentato, XII-XIII, Torino, ; A. RAMELLA, La vendita nel diritto moderno (2 voll.), Milano, 1920; L. TARTUFARI e E. SOPRANO, Della vendita e del riporto 6, in Il codice di commercio commentato coordinato da Bolaffio, Rocco e Vivante, III, Torino, 1936; C. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Le obbligazioni (contratti e prescrizione), Milano, Tra le opere di carattere generale pubblicate successivamente all emanazione del codice civile del 1942, si vedano: P. GRECO, La compravendita e altri contratti, Milano, 1947; L. LORDI, Della vendita, nel Commentario al cod. civ. diretto da D Amelio e Finzi, Libro delle obbligazioni, II, 1, Firenze, 1947; A. DE MARTINI, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, Milano, 1950; M. AL- LARA, La vendita (corso univ.), Torino, 1958; SALV. ROMANO, Vendita. Contratto estimatorio, nel Trattato di dir. civ. diretto da Grosso e Santoro Passarelli, Milano, 1960; R. LUZZATTO, La compravendita, ediz. postuma a cura di Persico, Torino, 1961; D. RUBINO, La compravendita 2, nel Trattato di dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1971; C.M. BIANCA, La vendita e la permuta 2, nel Trattato

2 2 Capitolo Primo 1 È anche il più importante fra tutti gli schemi contrattuali (nominati e innominati), sia per la rilevanza della sua funzione economica, sia, ancora, per il valore paradigmatico che assume nell ambito della teoria dei contratti, sia, infine, per la ricchezza e la varietà di atteggiamenti, di sottotipi, di clausole e di regole che presenta 2. di dir. civ. it. diretto da Vassalli, Torino, 1993; dello stesso A., voce Vendita (diritto vigente), in Noviss. Dig. it., XX, Torino, 1975, p. 605 ss.; P. GRECO e G. COTTINO, Della vendita 2, nel Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Art , Bologna-Roma, 1981; G.B. FERRI, La vendita in generale (La vendita in generale. Le obbligazioni del venditore. Le obbligazioni del compratore), nel Trattato di dir. priv. diretto da Rescigno, 11, Torino, 1984, pp ; il contributo è stato ripreso e aggiornato dall A. nel saggio dal titolo La compravendita come negozio di scambio, in (G.B. FERRI e C. ANGELICI), Studi sull autonomia dei privati, Torino, 1997, pp , saggio che è confluito nella 2 a ed. del vol. 11 del Trattato di dir. priv. diretto da Rescigno,Torino, 2000, p. 483 ss.; B. CARPINO, La vendita (La vendita con patto di riscatto. La vendita di cose mobili. La vendita di cose immobili. La vendita di eredità), in Trattato di dir. priv. diretto da Rescigno, 11, Torino, 1984, pp ; G.B. FERRI e F. BOCCHINI, La vendita, in Trattato di dir. priv., dir. da Rescigno, vol. 11, 2 a ed., Torino, 2000, pp ; G. MIRABELLI, Dei singoli contratti 3, nel Commentario del cod. civ. della Utet, Libro IV, Tomo 3, Torino, 1991; G. BONFANTE, La vendita, nel Trattato di dir. comm. e di dir. pubbl. dell ec. diretto da Galgano, XVI, Contratti commerciali a cura di Cottino, Padova, 1991; F. GAL- GANO, voce Vendita (Diritto privato), in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, p. 484 ss.; F. MACARIO, voce Vendita (Profili generali), in Enc. giur. Treccani, XXXII, Roma, 1994; A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, I, nel Trattato di dir. priv. dir. da Iudica e Zatti, Milano, 1995, pp ; G. COTTINO, Diritto commerciale 2, II, 2, Contratti commerciali, Padova, 1996, pp. 2-49; A. LUMINOSO, voce Vendita, in Dig. disc. priv.-sez. Civ., XIX, Torino, 1999, p. 607 ss.; O. CAGNASSO e G. COTTINO, Contratti commerciali, nel Trattato di dir. comm. dir. da Cottino, IX, Padova, 2000, pp ; A.M. MUSY e S. FERRERI, La vendita, in Trattato di dir. civ. diretto da Sacco, Torino, Con specifico riguardo alle opere generali contenenti prevalentemente materiali e indicazioni di giurisprudenza (oltre che di dottrina), v. L. GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita 2, in Giur. sist. civ. e comm. fondata da Bigiavi, Torino, 1985; AA.VV., Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza 3, a cura di Perlingieri, Libro IV, Tomo 1, artt , Napoli, 2010; AA.VV., Commentario al codice civile diretto da Cendon, IV, Art , Torino, 1991; AA.VV., Rassegna di giurisprudenza sul codice civile diretta da Ruperto e Sgroi, Libro IV, Tomo IV, artt , Milano, 1994 (e successivi aggiornamenti dal 1998 e dal 2001); A. LEPRI, La compravendita immobiliare, Milano, 1993; AA.VV., La vendita, a cura di Bin, voll. I-IV, Padova, (l opera prevede un quinto volume sul preliminare di vendita, non ancora pubblicato) [del vol. I è stata pubblicata la seconda edizione nel 1999]; AA.VV., Codice della vendita 2, a cura di V. Buonocore e A. Luminoso, Milano, Per indicazioni bibliografiche sulla vendita di beni di consumo, v. infra, spec. 65 nota Così, già D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 1; G.B. FERRI, La vendita in generale, cit., p Sul punto v., infra, 2.

3 1 Nozione e causa 3 La compravendita è disciplinata fondamentalmente dal codice civile (artt ) e, limitatamente alla vendita di beni di consumo, dal codice del consumo (artt ); è inoltre contemplata o, secondo i casi, regolata, in relazione a profili particolari, da numerose leggi speciali e da disposizioni di fonte comunitaria. La definizione legislativa è contenuta nell art c.c.: «La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo». In tal modo, il legislatore del 1942 ha superato le ambiguità normative e i contrasti dottrinali originati dal sistema previgente, nel quale, accanto a norme che sembravano presupporre la natura squisitamente obbligatoria di tale contratto (si veda, in particolare, l art c.c. 1865), esistevano norme che invece ne proponevano l efficacia traslativa (si veda l art c.c. 1865). Venute meno le incertezze del passato, nessuno dubita più, anche alla luce della disposizione di carattere generale di cui all art c.c., nel quale viene enunciata la regola del consenso traslativo, che la vendita concreti un contratto consensuale e traslativo 3. Consensuale, in quanto si perfeziona e produce i suoi effetti con il realizzarsi dell accordo delle parti, senza bisogno della consegna della cosa, della iscrizione in pubblici registri 4 o del pagamento del prezzo; traslativo, in quanto produce sempre il trasferimento del diritto e mai un obbligazione di dare in senso tecnico a carico del venditore, ossia di compiere un successivo negozio di puro trasferimento del diritto in favore del compratore (come invece prevedono i sistemi di diritto tedesco). Definizione legislativa La vendita come contratto essenzialmente traslativo 3 Sul processo storico che (dal sistema fondato sulla traditio, attraverso la prassi notarile della clausola di spossessamento e del costituto possessorio implicito) ha condotto all accoglimento, prima nel codice francese (art. 1138) e poi nel nostro codice del 1865 (art. 1125), del principio dell efficacia traslativa del consenso, v., in particolare, C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., p. 82 ss.; R. SACCO (e G. DE NOVA), Il contratto, I, nel Trattato di dir. civ. diretto da Sacco, Torino, 1993, p. 718 ss. 4 V. L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, Torino, 1989, p Quanto rilevato nel testo non esclude tuttavia che l autonomia privata possa dare vita a vendite reali o anche subordinare l effetto traslativo al pagamento del prezzo o alla ripetizione del consenso per atto pubblico (v. infra, 8, 36). Va appena ricordato che nella regione Trentino-Alto Adige, nelle provincie di Trieste e Gorizia e nel comune di Cortina d Ampezzo vige il regime dell intavolazione (v. r.d. 28 marzo 1929 n. 499, contenente disposizioni relative ai libri fondiari nei territori delle nuove provincie) e che quindi la proprietà e gli altri diritti reali su beni immobili, in deroga all art c.c., non si acquistano per atto tra vivi se non con la iscrizione del diritto nel libro fondiario (v. spec. artt. 2 e 12 r.d. n. 499, cit.).

4 4 Capitolo Primo 1 Vendita e obbligazione di dare Derogabilità dell art A questo riguardo va posto l interrogativo se il contratto con cui gli interessati, nel predisporre un assetto di interessi che contempla lo scambio di cosa contro prezzo, convenissero il sorgere di un mero obbligo di compiere un successivo atto traslativo del diritto sia da ammettere, e in caso affermativo se possa essere ricondotto allo schema legislativo della vendita (nonostante faccia difetto, appunto, uno dei suoi effetti giuridici essenziali, ossia l effetto traslativo). Il problema è di stabilire se le parti possano derogare al principio dell efficacia traslativa del consenso consacrato nell art c.c., e in caso affermativo se il relativo programma negoziale (che contempli un successivo atto di trasferimento della proprietà in funzione di un corrispettivo pecuniario) possa essere inquadrato all interno del modello legale della vendita. Sul primo punto, se è vero che la dottrina sebbene attualmente in prevalenza favorevole alla derogabilità dell art è divisa 5, è anche vero che la giurisprudenza, seguita dalla dominante dottrina, ammette da tempo la figura del contratto preliminare ad effetti (totalmente) anticipati che sembra concretare una sequenza procedimentale (atipica) scandita dalla presenza di un contratto ad effetti puramente obbligatori (dal quale, oltre alle obbligazioni di consegna della cosa e di pagamento del prezzo, sorge l obbligazione di compiere un atto di puro trasferimento del diritto) e di un successivo negozio traslativo di esecuzione del primo (c.d. pagamento traslativo), con causa esterna 6. 5 Sulla portata del principio consensualistico e sul problema della sua derogabilità nonché sulle applicazioni dell obbligazione di dare (in senso stretto) ossia di compiere un negozio di puro trasferimento nel nostro sistema positivo, v., fra gli altri, G. PORTALE, Principio consensualistico e conferimento di beni in società, in Riv. soc., 1970, p. 913 ss.; A. CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, Milano, 1990; F. FERRARI, Principio consensualistico e Abstraktionprinzip: un indagine comparativa, in Contratto e impresa, 1992, p. 889 ss.; C.M. BIANCA, Il principio del consenso traslativo, in Diritto privato, I, Il trasferimento in proprietà, Padova, 1995, p. 5 ss.; G. FURGIUELE, Il contratto con effetti reali fra procedimento e fattispecie, ibidem, p. 83 ss.; P.M. VECCHI, Il principio consensualistico. Radici storiche e realtà applicativa, Torino, 1999, p. 38 ss.; E. RUSSO, Vendita e consenso traslativo, in Codice civile-commentario diretto da Schlesinger-Busnelli, Art. 1470, Milano, 2010; v. pure G. GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano, 1970, p. 96 ss. Tutti tendenzialmente favorevoli alla derogabilità della regola consensualistica. 6 Sul preliminare c.d. ad esecuzione interamente anticipata, v. infra, 127. In merito alla configurazione del preliminare ad esecuzione anticipata di cui s è fatto cenno nel testo, v. A. LENER, Contratto preliminare, esecuzione anticipata del definitivo e rapporto intermedio, in Foro it., 1977, I, c. 669; R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, 1991; G. PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991; v. pure A. LUMINOSO, I contratti traslativi atipici, Milano, 2007, p. 26 ss.

5 1 Nozione e causa 5 Qualora si ammetta la derogabilità della regola di cui all art. 1376, rimarrebbe da stabilire se l operazione negoziale cui gli interessati, nel predisporre un assetto di interessi che contempla lo scambio di cosa contro prezzo, convengano il sorgere di un mero obbligo di dare, ossia di compiere un distinto atto traslativo del diritto, possa essere ricondotta al tipo legale della vendita. Le risposte date dalla dottrina non sono univoche. Alcuni studiosi ritengono che né il primo né il secondo negozio della sequenza sia qualificabile in termini di vendita mancando nel primo uno degli effetti giuridici essenziali di questo contratto, ossia l effetto traslativo, e nel secondo negozio l obbligazione di prezzo, anch essa necessaria per l integrazione del tipo 7 ; altri autori configurano un procedimento traslativo atipico, contrassegnato, nella sua sintesi, da una funzione di scambio di cosa contro prezzo 8 ; altri studiosi ancora sono dell avviso che non vi siano ostacoli a configurare una vendita, più precisamente una vendita obbligatoria in senso stretto, nella quale cioè l effetto traslativo sia la conseguenza di un ulteriore successivo atto di trasferimento della proprietà 9 ; altri autori e la prevalente giurisprudenza, infine, identificano un ordinario contratto preliminare (c.d. puro o classico ) con il quale le parti si limitano ad anticipare le obbligazioni (di consegna e/o di prezzo) della vendita, senza tuttavia alterare i profili strutturali e funzionali del preliminare 10. Verosimilmente, si tratta di una sequenza o combinazione negoziale, legalmente atipica, con causa (unitaria) di vendita, composta da un contratto (atipico) ad effetti obbligatori e da un negozio esecutivo di puro trasferimento con causa esterna. Modelli traslativi atipici Le costruzioni della dottrina 7 Cfr. A. LUMINOSO, Contratto preliminare, pubblicità immobiliare e garanzie, in A. Luminoso e G. Palermo, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, pp. 13 ss. e 96 ss. 8 V. R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., p. 170 ss.; A. LUMINOSO, I contratti traslativi atipici, cit., p F. GAZZONI, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv. not., 1997, p. 23 ss.; A. DI MAJO, La «normalizzazione» del preliminare, in Corriere giur., 1997, p. 131 s.; P.M. VECCHI, Il principio ecc., cit., p. 52 s. Sotto il codice a- brogato, in un ordine di idee analogo, v. G. GORLA, La compravendita ecc., cit., p. 3 ss. In senso contrario, v. P. GRECO e G. COTTINO, Della vendita ecc., cit., p V. in tal senso, C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 181 s. Per la giurisprudenza cfr. Cass. 19 aprile 2000 n. 5132; Cass. S.U. 7 luglio 2004 n , in Foro it., 2004, I, c. 3038; Cass. 1 marzo 2010 n. 4863, in Giust. civ., 2010, I, p ss.; Cass. 1 marzo 2010 n. 4863, in Riv. not., 2010, II, p ss.

6 6 Capitolo Primo 2 La vendita come contratto ad effetti reali Onerosità e corrispettività Commutatività e aleatorietà Seguendo la terminologia del codice (art c.c.), sembra doversi affermare che la vendita è contratto ad effetti reali, ossia un contratto nel quale l effetto (finale) traslativo non è intermediato da un precedente effetto (strumentale) di natura obbligatoria ossia da una obbligazione di dare in senso tecnico. L effetto traslativo, di norma, è cronologicamente immediato, si verifica cioè automaticamente al perfezionarsi dell accordo contrattuale; vi sono tuttavia ipotesi (v. infra, 36) nelle quali il trasferimento è eventuale ed è rinviato al verificarsi di altri (determinati) fatti od atti. Anche in siffatte ipotesi di vendita ad efficacia traslativa mediata il contratto integra uno schema negoziale traslativo, rimanendo perciò netta, anche in questi casi, la differenza con la vendita (essenzialmente obbligatoria) degli ordinamenti di area germanica e con la vendita romana 11. Anche in relazione alle ipotesi di c.d. vendita obbligatoria deve quindi parlarsi di contratto ad effetti reali. Alcuni autori riservano tuttavia questo nome ai soli contratti con effetti traslativi (o finali, in genere) cronologicamente immediati. Emerge dalla definizione legislativa sopra ricordata che la vendita è contratto non solo a titolo oneroso, ma anche a prestazioni corrispettive, costituendo l attribuzione traslativa la controprestazione dell attribuzione pecuniaria, e viceversa. Come si vedrà meglio più avanti, se, di massima, la vendita è contratto commutativo, non mancano peraltro figure che assumono carattere aleatorio 12, la cui riconducibilità allo schema legislativo dell art ss. c.c. è tuttavia controversa. Il fenomeno riguarda specialmente la c.d. emptio spei (art. 1472, comma 2), la vendita a rischio e pericolo del compratore (art. 1488, comma 2), la vendita di eredità (art ss.) e la vendita di aspettativa (v. infra, 46). 2. Sottotipi di vendita e variazioni, nella legge e nella prassi. Sottospecie di vendita Abbiamo già notato che la vendita si segnala, oltre che per la sua importanza, anche per la varietà delle clausole e degli atteggiamenti con cui si presenta. Questo dato merita qualche ulteriore considerazione. Già la disciplina codicistica della compravendita si presenta particolarmente ricca, non ispirandosi ad un modello unitario ma articolando- 11 Su di essa v. M. TALAMANCA, voce Vendita, in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, p. 303 ss.; V. ARANGIO RUIZ, La compravendita in diritto romano, voll. I e II, Napoli, V., in generale, M. ALLARA, La vendita, cit., p. 155.

7 2 Nozione e causa 7 si in varie sottospecie. Sull originario nucleo codicistico si sono poi inseriti nuovi elementi che hanno accresciuto la complessità delle regole in tema di vendita fino al punto, secondo taluno, di stravolgerne la fisionomia mettendone in discussione la stessa tipicità della causa 13. Quanto all originario impianto codicistico, il disegno legislativo sicuramente inadeguato e carente sembra poggiare su tre distinti sottotipi di vendita: la vendita di cose mobili (artt ), la vendita di cose immobili (artt ) e la vendita di eredità (artt ) 14. Lo stesso codice prevede peraltro, nella medesima sedes materiae, un ampia serie di figure di vendita cui dedica regole particolari: vendita di cose future (art. 1472), vendita di cosa altrui (artt ), vendita con patto di riscatto (artt ), vendita con trasporto (art. 1510), vendita con riserva di gradimento (art. 1520), vendita a prova (art. 1521), vendita su campione e su tipo di campione (art. 1522), vendita con riserva della proprietà (artt ), vendita su documenti (artt ), vendita a termine di titoli di credito (artt ). Accanto a queste figure va ricordata la vendita di beni di consumo, la cui disciplina era stata inizialmente inserita (dal d.lgs. 2 febbraio 2002 n. 24, attuativo della direttiva n. 44/1989/CE) nel codice civile precisamente agli artt. dal 1519 bis al 1519 nonies, disciplina che successivamente è stata trasferita, pressoché inalterata nei suoi contenuti, nel codice del consumo (approvato con d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206), agli artt. da 128 a 135. La rilevata complessità della disciplina codicistica fa intravedere la possibilità di enucleare, all interno dell unitario tipo contrattuale della vendita, una pluralità di figure. Possibilità che si accresce alla luce delle novità introdotte dalle leggi speciali successive al codice e dalla prassi delle contrattazioni, dalle quali emerge una variegata gamma di sottospecie di vendita che chiameremo convenzionalmente vendite speciali e di variazioni attinenti ora ai soggetti, ora all oggetto del contratto, ora alle modalità della contrattazione, ora al luogo o al tempo dell esecuzione del contratto 15. Variazioni del tipo-vendita e vendite speciali 13 V. sul punto G. SANTINI, Il commercio, Bologna, 1979, passim, spec. p. 247 ss.; G. COTTINO, Diritto commerciale 2, II, 2, cit., p. 4; F. MACARIO, voce Vendita, cit., p Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto Civile, 3, Obbligazioni e contratti, cit., p Per considerazioni critiche sull impianto codicistico della vendita, v. A. LUMINOSO, La vendita e i contratti di alienazione, in Riv. dir. civ., 2006, p. 305 s. 15 V. G. SANTINI, op. loc. ultt. citt.; F. MACARIO, op. loc. ultt. citt. (il quale parla di una «gamma variegata di tipi economici»).

8 8 Capitolo Primo 2 Vendite speciali Frammentazione del tipo-vendita Di qui un primo fenomeno costituito dal «costante aumento del numero degli statuti particolari delle vendite, variabili in funzione dei beni che ne formano oggetto e della qualifica delle parti contraenti», dal quale è scaturita una «frammentazione del tipo contrattuale vendita in una serie di sottotipi tra loro variamente differenziati» 16, ciascuno munito di una disciplina legislativa sua propria. Sebbene non si possa affermare con sicurezza, nei singoli casi, di trovarsi di fronte a veri e propri sottotipi anziché a semplici variazioni del tipo ovvero a mere clausole tipiche 17, certo è che codice e leggi speciali delineano una varietà di sottospecie di vendita che danno vita ad altrettante figure di vendite speciali. Per limitarci alle più importanti, ricorderemo: la vendita con riserva della proprietà (art ss. c.c.); la vendita con patto di riscatto (art ss. c.c.); la vendita su documenti (art ss. c.c.); la vendita a termine di titoli di credito (art ss. c.c.); la vendita a corpo e a misura di immobili (art ss. c.c.); la vendita di beni mobili (art ss. c.c.) e, all interno di questa, la vendita di beni di consumo (art. 128 ss. cod. cons.); la vendita di eredità (art ss. c.c.); la vendita di azienda (art ss. c.c.); la vendita di multiproprietà (artt cod. cons.); le vendite al consumatore; le vendite dell imprenditore (o c.d. commerciali) 18 ; e la vendita di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122) Il fenomeno investe anche il preliminare di vendita che, soprattutto a seguito della recente disciplina sulla trascrizione (art bis c.c.), presenta anch esso una varietà di modelli che vanno dal preliminare c.d. puro al preliminare c.d. ad effetti anticipati, dal preliminare eseguibile in forma specifica (ex art c.c.) al preliminare sfornito di siffatta tutela (c.d. debole ), dal preliminare non trascrivibile al preliminare soggetto a trascrizione 19. L altro fenomeno è quello della frammentazione del tipo contrattuale della vendita in una miriade di atteggiamenti, figure e modelli introdotti dal codice civile, dalle leggi speciali o dalla prassi ciascuno dei quali si presenta con speciali caratteristiche e variazioni concer- 16 Così G. ALPA, Istituzioni di diritto privato, Torino, 1994, p Individua sottotipi di vendita all interno della disciplina codicistica, anche E. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, Bologna, 1994, p. 577 s. 17 Sono note le difficoltà che dottrina e giurisprudenza incontrano tanto nel fissare i criteri per la individuazione del tipo (contrattuale) quanto nel tracciare la linea di demarcazione tra tipo, sottotipo e variazioni dello schema legale: su tali problemi, v., DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974; E. GABRIELLI, Il contratto e le sue classificazioni, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 705 ss., spec. pp Su tali figure v. infra, spec. cap. V. 19 V. infra, cap. VIII.

9 2 Nozione e causa 9 Variazioni relative alle modalità di contrattazione Variazioni relative al contenuto Le nuove fonti della disciplina nenti, a seconda dei casi, i contenuti negoziali, le tecniche di contrattazione o la fattispecie formativa del contratto. Per quanto attiene alle modalità della contrattazione sono venute a consolidarsi tecniche del tutto particolari, quali, ad esempio, le vendite per automatico, a self service, cash-and-charry, la vendita all asta o in borsa, la vendita salvo approvazione della casa, la vendita con riserva di gradimento, la vendita per corrispondenza o su catalogo, la vendita a domicilio, la vendita mediante l uso di apparecchi informatici o telematici, per telefono o per televisione, ed altre ancora. Ricca è pure la fioritura, sul tronco della compravendita, di variazioni caratterizzate dall inserzione nel contratto di particolari clausole socialmente o legalmente tipiche, tra le quali possono ricordarsi la clausola a prova, la clausola di esclusiva, la clausola su campione, la clausola a prezzo imposto, lo sterminato numero di clausole franco, CIF, FOB, e via dicendo, alle quali possono aggiungersi le numerose clausole, forgiate dalla prassi, concernenti il tempo, il luogo e le modalità sia della consegna della merce che del pagamento del prezzo 20. Lo scenario normativo ha subìto una ulteriore metamorfosi per il concorso di altri fattori di data più recente che hanno arricchito le regole che presiedono alla disciplina dei contenuti della vendita e dei procedimenti di formazione della stessa. Queste fonti ulteriori della disciplina della vendita sono costituite dagli usi mercantili, dai codici associativi di comportamento, dalle condizioni generali di contratto (individuali e collettive), da provvedimenti amministrativi e regolamenti di autorità statali indipendenti e regionali nonché dal diritto comunitario e internazionale (direttive e regolamenti comunitari, convenzioni internazionali, lex mercatoria o regole oggettive del commercio internazionale). Sotto quest ultimo profilo va anzi segnalata la «internazionalizzazione» della vendita di cose mobili, la quale resta assoggettata alla disciplina di svariate convenzioni internazionali ed in particolare alla disciplina di diritto uniforme della Convenzione di Vienna del 1980, che presenta non poche e non lievi differenze rispetto alla disciplina del codice civile 21. I fenomeni più sopra segnalati mostrano l intersecarsi di un processo di frantumazione e di un processo di erosione del modello codicisti- Internazionalizzazione della vendita Erosione del modello codicistico Su queste clausole ritorneremo nel corso del lavoro, in occasione dell esame dei singoli istituti. 21 Il fenomeno è segnalato, in termini generali, da G. ALPA, Istituzioni ecc., cit., p. 960; G. COTTINO, Diritto commerciale, cit., p. 5. Sulla vendita internazionale v. infra, cap. XI.

10 10 Capitolo Primo 2... e modificazione delle regole del mercato e diffusione delle c.d. vendite allo scoperto Inadeguatezza della disciplina legale co della vendita 22, le cui origini vanno però ricercate, oltre che nei fattori più sopra ricordati, anche in altre cause. Devono essere innanzi tutto ricordate le profonde modificazioni subite dal mercato e dalle sue regole 23, e segnatamente i mutamenti delle tecniche di collocazione dei prodotti e i nuovi sistemi di integrazione industriale e commerciale, dai quali hanno tratto linfa gli schemi negoziali comunemente noti come contratti di distribuzione 24. Degni di nota sono anche i mutamenti legati alla produzione in serie dei beni che hanno determinato la progressiva prevalenza, rispetto alla vendita di cosa presente, della vendita di cose generiche tra piazze diverse ed operatori distanti tra loro, nella quale l effetto reale è differito nel tempo e il regime dei rischi è profondamente diverso da quello prefigurato negli artt e 1465 c.c. 25. Le considerazioni che precedono mettono anche in luce l attuale inadeguatezza della disciplina legale della vendita rispetto alle moderne esigenze degli scambi e della contrattazione. Siffatta inadeguatezza dipende, in parte, da un obiettivo invecchiamento della disciplina legislativa 26 e, in parte, dalla persistenza di vuoti normativi che investono interi settori e- conomici, cui il legislatore italiano a differenza di altri ordinamenti europei ed extraeuropei si è mostrato insensibile. Basti pensare alla mancanza, nel nostro Paese, di una organica disciplina ad hoc per la contrattazione immobiliare ed in particolare per la negoziazione di case di abitazione, di aree e costruzioni facenti parte di lottizzazioni, per la alieniazione di cose da trasportare, la commercializzazione di beni informatici, di beni culturali e di entità biologiche provenienti dal corpo umano. A colmare alcune di queste carenze sta provvedendo, sia pure in modo disorganico, specie negli ultimi tempi, soprattutto la disciplina di 22 Sui profili indicati nel testo, v., in particolare, G. COTTINO, op. loc. ultt. citt.; G. ALPA, op. loc. ultt. citt. 23 Sul tema, v. in generale gli scritti di N. IRTI, raccolti nel volume, L ordine giuridico del mercato, Bari, Cfr. pure F. VASSALLO PALEOLOGO, Mercato, disciplina dei contratti e riforme legislative, Padova, Sul fenomeno in parola v., in particolare, R. PARDOLESI, voce Contratti di distribuzione, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 1988; G. VETTORI, Anomalie e tutela nei rapporti di distribuzione tra imprese, Milano, 1983; G. SANTINI, Il commercio, cit., p. 117 ss.; G. COTTINO, Diritto commerciale 8, cit., p. 4 s.; A. LUMINOSO, in Manuale di diritto commerciale, a cura di Buonocore, Torino, 2009, pp. 895 s., 939 ss. 25 Su tale profilo, v. P. GRECO e G. COTTINO, Della vendita 2, cit., p. 15 s.; G. BONFANTE, Il contratto di vendita, cit., p Così G. BONFANTE, op. ult. cit., p. 19, secondo il quale «non si tratta di apportare semplici ritocchi, ma è l architettura generale del contratto che probabilmente va ripensata».

11 2 Nozione e causa 11 derivazione comunitaria, come, ad esempio, la normativa dettata in materia di contratti attributivi di multiproprietà immobiliare (d.lgs. 9 novembre 1998 n. 427, di attuazione della direttiva 94/47 CE), la disciplina sulle garanzie nelle vendite dei beni di consumo (direttiva 1999/44/CE, recepita dall Italia con d.lgs. 2 febbraio 2002 n. 24) 27, le regole peraltro non di fonte comunitaria introdotte a tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122) 28 e da ultimo le disposizioni, in materia di contrattazione abitativa, intese a rendere più sicuro l acquisto dell abitazione principale specie nelle ipotesi di fallimento del venditore o del promittente venditore [v. artt. 67, comma 3, lett. c) e 72, comma 8, legge fall., e artt. 9 e 10, d.lgs. n. 122/2005] 29. Alle segnalate manchevolezze cui se ne dovrebbero aggiungere altre ancora in relazione, ad esempio, alla disciplina di raccordo tra regole della vendita, da una parte, e regole di diritto urbanistico-edilizio, regole sulla tutela contro l inadempimento contrattuale e regole sulla realizzazione coattiva dei diritti, dall altra soltanto in parte hanno potuto supplire l opera creatrice della giurisprudenza e le sollecitazioni della dottrina, che comunque hanno svolto, dal 42 sino ad oggi, un ruolo importante sebbene non sufficiente a conferire alla disciplina sulla vendita quella modernità di cui gli operatori pratici e teorici sentono oggi il bisogno 30. Anche alla luce delle considerazioni che precedono trova spiegazione il fenomeno, caratteristico del nostro sistema contrattuale, quale è venuto a delinearsi a partire dagli anni 70, costituito dalla differenziazione e dal distacco dal tronco della vendita di nuove figure negoziali atipiche la cui nascita è legata anche alle trasformazioni dei sistemi di distribuzione e alla evoluzione delle tecniche di collocazione dei prodotti 31. I cosiddetti contratti nuovi (e così, in particolare, la conces- Il fiorire dei contratti nuovi 27 Entrambe le direttive comunitarie concernono i soli rapporti tra professionisti e consumatori e la seconda riguarda non solo la vendita ma tutti i contratti di fornitura di beni mobili. Sul d.lgs. n. 427 del 1998 v. infra, 60, e sul d.lgs. n. 24 del 2002, v. infra, 65 e cap. VI, sez. II. 28 Sulle regole di cui al d.lgs. n. 122/2005, v. infra, cap. XI. 29 Sulle norme testé richiamate nel testo, cfr. per quelle introdotte dalla recente riforma della disciplina fallimentare (adottata negli anni ), v. infra, cap. IX, mentre sugli artt. 9 e 10 del d.lgs. n. 122/2005, v. infra, cap. X, 143 e Per un quadro di sintesi sulla disciplina vigente relativa alla vendita e agli altri contratti di alienazione e per l indicazione di suggerimenti e proposte ai fini di una eventuale novellazione del codice, v. A. LUMINOSO, La vendita e i contratti di alienazione, cit., p. 306 ss. 31 V. G. COTTINO, Diritto commerciale, cit., p. 4.

12 12 Capitolo Primo 3 Vendita e servizi sione di vendita, il franchising, il leasing e il factoring) hanno occupato spazi in passato coperti dalla vendita, e in alcuni settori merceologici stanno soppiantando l antico contratto 32. Se questo è avvenuto, ciò è dovuto, almeno in parte, anche al mancato ammodernamento della normativa sulla vendita. Un ultimo fenomeno deve essere richiamato prima di lasciare queste osservazioni di carattere generale. Ci riferiamo alla sempre maggiore rilevanza che va assumendo la materia dei servizi rispetto a quella del commercio (ossia dello scambio dei beni). Non si tratta soltanto di sottolineare la maggiore contiguità che sono venuti ad assumere i tipi della vendita e dell appalto soprattutto in relazione alle vendite di beni prodotti in serie (cfr. art. 128 cod. cons. e d.lgs. n. 122/2005), ma soprattutto di mettere in luce la diffusione del collegamento tra vendita (specialmente di macchinari) e servizi pre-vendita e servizi dopo-vendita, nel quadro di un contratto unitario o nell ottica di un collegamento negoziale La causa. Prestazioni aggiuntive. La causa Scambio tra alienazione di un diritto e prezzo In base ad un tradizionale insegnamento, la funzione pratica della vendita è quella dello scambio di un bene verso un corrispettivo pecuniario 34. A stretto rigore la determinazione dell elemento causale della vendita presupporrebbe la risoluzione della vexata quaestio intorno alla nozione e definizione generale della causa 35, che come è noto rappresenta tuttora uno dei passaggi più ardui della teoria del negozio 36. Tuttavia, con riguardo alla vendita, indipendentemente dalle diverse concezioni seguite, la dottrina perviene pressoché concordemente ad enucleare la nozione causale sopra riportata, prendendo le mosse dalla indiscussa premessa che la funzione negoziale riguarda comunque gli interessi che il contratto regola, delineandone in sintesi l assetto, di guisa 32 Cfr. G. DE NOVA, I contratti nuovi, Torino, 1990; V. BUONOCORE, I contratti d impresa, in AA.VV., Contratti d impresa, a cura di Buonocore e Luminoso, Milano, 1993, p. 42 ss. Sulle figure contrattuali ricordate nel testo, v. infra, Su questo fenomeno, v., in particolare, G. SANTINI, Il commercio, cit., p. 351 ss.; dello stesso A., I servizi, Bologna, 1987, spec. p. 147 ss.; G. COTTINO, Diritto commerciale, cit., p. 4 s. 34 Cfr. D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 3, C.M. BIANCA, La vendita ecc., cit., p. 22 s.; Cass. 28 gennaio 1953 n V. per tutti M. GIORGIANNI, voce Causa (dir. priv.), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 547 ss.; E. NAVARRETTA, La causa e le prestazioni isolate, Milano, Così G.B. FERRI, La compravendita come negozio di scambio, cit., p. 183.

13 3 Nozione e causa 13 che nella causa si riassume tutta l operazione economica oggettivamente perseguita dalle parti con il concreto contratto 37. Il nucleo centrale della vendita è costituito da un operazione economica di scambio tra alienazione del bene e prezzo, che costituisce la ragione del riconoscimento in termini di meritevolezza degli interessi perseguiti del negozio da parte dell ordinamento e, al tempo stesso, ragione giustificativa delle attribuzioni che ne derivano. Nel quadro dei contratti di scambio, la tipizzazione legislativa della vendita muove dalla specifica natura delle attribuzioni patrimoniali oggetto di scambio, che sono costituite, da un lato, dall alienazione di un diritto e, dall altro, dal prezzo, ossia da un corrispettivo in moneta. Il prezzo non può non consistere in danaro, perché in caso diverso si è fuori dallo schema della vendita 38 ; il prezzo, inoltre, non può essere meramente simbolico 39. Non deve però pensarsi che qualunque contratto il quale abbia ad oggetto uno scambio tra un bene ed un prezzo concreti sempre una compravendita. Perché si abbia compravendita è necessario che l assetto di interessi programmato si esaurisca in siffatto scambio, mentre nei casi in cui esso si inserisca in una operazione più articolata si tratterà di una figura tipologica differente. Si pensi, ad esempio, a contratti come l estimatorio, il riporto, il factoring, il franchising, la concessione di vendita ed anche il leasing, i quali programmano tutti quanti, in varia guisa, lo scambio tra un bene ed un corrispettivo pecuniario, ma non sono tuttavia riconducibili al modello della compravendita 40. Il riconoscimento del tipo negoziale direttamente da parte del legislatore, se risolve il problema della meritevolezza degli interessi (art c.c.) perseguiti con la vendita, ne apre invece altri. In particolare, Scambio tra bene e prezzo in altri tipi contrattuali 37 Ancora G.B. FERRI, La compravendita ecc., cit., p. 185; in giurisprudenza, negli stessi termini, v. Cass. 8 maggio 2006 n La dottrina è del tutto concorde; in senso conforme si esprime la giurisprudenza: v. Cass. 26 gennaio 1963 n. 106; Cass. 13 marzo 1980 n. 1695, in Riv. not., 1980, p In caso di pattuizione di un prezzo privo di valore reale (e perciò meramente apparente o simbolico) il concreto contratto, di massima, integra un diverso tipo negoziale e più spesso il tipo donativo (v., per tutti, C.M. BIANCA, La vendita ecc., cit., p. 69). Secondo la giurisprudenza prevalente, invece, in queste ipotesi e in quelle in cui il prezzo, nella comune intenzione delle parti, è programmaticamente destinato a non essere pagato, il contratto di vendita sarebbe nullo per mancanza di un elemento essenziale (v. Cass. 28 agosto 1993 n. 9144, in Foro it., 1994, I, c. 2489, con nota di Caringella). V. pure infra, Per maggiori indicazioni sul punto, v. A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, cit., spec. pp. 213 ss., 281 ss., 293 ss., 386 ss. V. pure il paragrafo seguente.

14 14 Capitolo Primo 3 Prestazioni aggiuntive Vendita e servizi accessori quello della sussunzione delle concrete fattispecie negoziali nello schema legislativo e quello della distinzione della vendita da altre figure contrattuali che con essa potrebbero confondersi 41. Poiché, come si è visto, nello scambio tra trasferimento di un diritto e prezzo trova espressione l essenza funzionale della vendita, entrambi i problemi andranno risolti utilizzando lo stesso criterio, ossia accertando se il significato economico della concreta operazione negoziale corrisponda al tipo descritto di scambio. Così, in caso di prestazioni aggiuntive, si dovrà verificare se le stesse abbiano carattere accessorio rispetto a quelle tipiche della vendita, in quanto integrative o strumentali (come quando consistano, ad esempio, in attività di modifica della cosa venduta, d installazione, montaggio, recapito, ecc.), o invece alterino la valenza economica dello scambio che caratterizza la vendita (come quando, ad esempio, la prestazione pecuniaria venga integrata da una prestazione di dare o di fare autonoma rispetto alla prima), nel qual caso le previsioni pattizie saranno da considerare incompatibili con il tipo-vendita (v. pure infra, 30). In queste ultime ipotesi, debordandosi dallo schema funzionale della vendita, il concreto negozio o integrerà il modello di un diverso contratto nominato o darà vita ad un contratto atipico e sovente ad un negozio misto (con conseguente necessità di ricostruirne la relativa disciplina) 42. Abbiamo già avuto modo di accennare che, soprattutto nelle vendite c.d. commerciali, è frequente la previsione di prestazioni, più spesso consistenti in un facere, a carico del venditore 43. Di tale fenomeno costituiscono esempio paradigmatico i servizi offerti dal venditoreproduttore o dal venditore-commerciante, i quali si impegnano sovente ad una serie di prestazioni che precedono, accompagnano o seguono la conclusione del contratto; prestazioni denominate abitualmente servizi pre-vendita e servizi dopo-vendita Sul punto, cfr. C.M. BIANCA, La vendita ecc., cit., p. 22 ss. Sulla questione v., in generale, G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, spec. p. 84 ss. Con specifico riguardo alla vendita, v. G.B. FERRI, La compravendita come negozio di scambio ecc., cit., p. 183 ss. 42 In ordine ai criteri per la determinazione della disciplina dei contratti misti criteri che, come è noto, fanno capo alle teorie comunemente note come dell assorbimento, della combinazione e dell applicazione analogica v., per tutti, A. CA- TAUDELLA, La donazione mista, Milano, 1970, spec. p. 67 ss. (dello stesso A., I contratti. Parte generale 3, Torino, 2009, p. 194 s.); M. COSTANZA, Il contratto atipico, Milano, V. sul punto G. COTTINO, Diritto commerciale, cit., p. 5; G. BONFANTE, Il contratto di vendita, cit., p. 52 s. 44 Cfr. G. SANTINI, Il commercio, cit., p. 351 ss., il quale osserva che dal livello