Finance Law Alert CONCESSIONE DI FINANZIAMENTI DA PARTE DI SOCIETÀ VEICOLO PER LA CARTOLARIZZAZIONE EX LEGGE 130/1999

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1 Finance Law Alert MARZO 2015 CONCESSIONE DI FINANZIAMENTI DA PARTE DI SOCIETÀ VEICOLO PER LA CARTOLARIZZAZIONE EX LEGGE 130/1999 In ambito di nuove opportunità di accesso al credito non bancario, il Decreto Competitività (il "Decreto") ha assicurato una prima apertura a nuove forme di finanziamento che prescindano dal sistema bancario 1. Con l'obiettivo di determinare le nuove modalità e limiti di erogazione del credito da parte di soggetti diversi dalle banche, la Banca d'italia ha posto in consultazione le disposizioni di vigilanza in commento. La consultazione si conclude il prossimo 5 maggio. A cura dei Dipartimento italiano di Finance Patrizio Messina pmessina@orrick.com Raul Ricozzi rricozzi@orrick.com Gianrico Giannesi ggiannesi@orrick.com Madeleine Horrocks mhorrocks@orrick.com Emanuela Molinaro emolinaro@orrick.com PREMESSA Le novità introdotte dal Decreto Competitività nel corso dell'anno 2014 hanno quale scopo principale quello di favorire il ricorso a fonti di finanziamento alternative al credito bancario. L'attuazione delle previsioni contenute nel Decreto è stata subordinata all'emanazione di una disciplina tecnica di fonte regolamentare. A tal proposito, la Banca d'italia ha avviato, in data 6 marzo 2015, una consultazione avente ad oggetto le nuove disposizioni di vigilanza in materia di concessione di finanziamento da parte di società veicolo ("SPV") costituite ai sensi della legge n. 130 del 30 aprile 1999 (la "Legge 130"). É in tale specifico contesto che si inserisce l'intervento dell'autorità di vigilanza volto, da un lato, ad assicurare il raggiungimento di questo fondamentale obiettivo sistemico ma, al tempo stesso, assicurare una adeguata prevenzione contro l'evoluzione di rischiosi fenomeni di shadow banking. Sebbene la Legge 130 preveda in astratto il coinvolgimento degli intermediari bancari e degli altri intermediari finanziari non bancari nella fase di selezione dei prenditori dei finanziamenti, la Banca d'italia precisa che le presenti disposizioni in consultazione fanno riferimento esclusivamente alle banche. Il presente documento è una nota di studio. Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un'analisi generale delle questioni in esso affrontate. La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all'indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter. 1

2 Ad oggi, infatti, non può dirsi ancora completato il processo di riforma del Titolo V del d.lgs. 385/1993 ("TUB") che dovrebbe così garantire un sistema di vigilanza equivalente. Alla luce di quanto sopra: - è esclusa la possibilità per gli intermediari attualmente iscritti nell'elenco generale di cui all'art. 106 TUB e nell'elenco speciale ex art 107 TUB di svolgere l'operatività prevista dal Decreto Competitività; - le disposizioni in consultazione potranno trovare applicazione nei confronti degli intermediari finanziari non bancari che si iscriveranno all'albo previsto dall'art. 106 TUB solo dopo che la riforma del Titolo V del TUB sarà completata. 1. CONDIZIONI Il Decreto ha previsto la possibilità che gli SPV di cartolarizzazione possano concedere finanziamenti nei confronti di soggetti diversi da persone fisiche e microimprese 1 al ricorrere di alcune precise condizioni. In particolare, secondo quanto oggi disciplinato dall'art. 1, comma 1-ter della Legge 130 è necessario che: a) i prenditori dei finanziamenti siano individuati da una banca o da un intermediario finanziario 2 iscritto nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, i quali possono svolgere altresì i compiti indicati all'articolo 2, comma 3, lettera c); b) i titoli emessi dalle stesse per finanziare l'erogazione dei finanziamenti siano destinati ad investitori qualificati come definiti ai sensi dell'articolo 100 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; c) la banca o l'intermediario finanziario di cui alla lettera a) trattenga un significativo interesse economico nell'operazione, nel rispetto delle modalità stabilite dalle disposizioni di attuazione della Banca d'italia. Con specifico riguardo a tale ultimo punto risulta prioritario per la Banca d'italia che: - le attività che si verranno a svolgere non possano in alcun modo compromettere la stabilità del sistema; - siano assicurate le consolidate prassi in materia di sana e prudente gestione nella concessione e monitoraggio del credito. È evidente quindi che la norma condiziona l'erogazione di finanziamenti da parte di uno SPV 130, assicurando al contempo il raggiungimento di precisi obiettivi di vigilanza, ai casi in cui lo stesso SPV 130 sia assistito da una banca: - dotata di idonei presidi tecnici, organizzativi e capacità professionali, per l'individuazione e la selezione dei prenditori; 1 Per la definizione di microimprese bisogna fare riferimento articolo 2, paragrafo 1, dell'allegato alla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione Europea, del 6 maggio Si fa rinvio a quanto si è avuto modo di anticipare nelle premesse della presente nota. 2

3 - in grado di assicurare il mantenimento di un interesse economico significativo nell'operazione ("retention"). 2. CONTENUTO DELLE DISPOSIZIONI IN CONSULTAZIONE Il Documento in consultazione si compone di due sezioni e, in particolare, la Sezione II è dedicata alla disciplina dei seguenti temi: 1 Significativo interesse economico. 2 Criteri di selezione dei prenditori. 3 Informativa agli investitori. 4 Controlli del servicer. Una volta terminata la consultazione, le disposizioni saranno inserite nella Circolare n. 285 della Banca d'italia pubblicata lo scorso 17 dicembre Significativo interesse economico Non sarà di certo sfuggito come il testo dell'articolo 1 comma 1-ter, lett. c) della Legge 130 utilizzi la medesima terminologia oggi riferimento della disciplina in materia di vigilanza prudenziale secondo le definizioni contenute nel Regolamento sui Requisiti di Capitale (CRR - Regolamento UE n. 575/ ). Il richiamo al mantenimento di un interesse economico significativo nell'operazione, come definito nell'ambito della vigilanza prudenziale non è casuale, bensì espressamente voluto e argomentato dalla Banca d'italia che ha ritenuto "possibile rifarsi analogicamente alla disciplina prudenziale delle cartolarizzazione anche nella definizione e specificazione delle modalità di applicazione della norma in oggetto" (cfr. Art. 1 comma 1-ter, lett. c) - Legge 130). Infatti ciò sarebbe possibile sotto un duplice profilo, ovvero, da un punto di vista dello scopo, in quanto l'obiettivo è pur sempre quello di un concreto allineamento degli interessi tra l'emittente e gli investitori e, dall'altro, per questioni attinenti alle modalità tecniche, considerato che anche in questo caso si richiede ad un soggetto diverso dall'investitore di intervenire e prendere parte al rischio economico dell'operazione. Soglia di significatività e Criteri idonei per il mantenimento dell'interesse economico netto Il mantenimento dell'interesse economico netto, anche noto come "retetion rule", è soggetto ad una specifica disciplina dettata solo in parte dal Regolamento UE n. 575/ Regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012 (G.U. L 176 del ). 3

4 La determinazione della soglia, in linea con la disciplina prudenziale vigente, deve rispettare i criteri dettati dall'art. 405 e ss. del Regolamento UE n. 575/2013. In particolare si considera significativa la partecipazione nell'operazione che comporti l'impegno su base continuativa pari almeno ad un ammontare del 5%. Con riferimento alle modalità tecniche e ai contenuti di dettaglio degli obblighi in materia di retention, politiche creditizie e trasparenza informativa la stessa Banca d'italia rinvia espressamente alle indicazioni fornite con il Regolamento delegato (UE) n. 625/2014 della Commissione Europea 4. Inoltre, si fa espresso divieto di: - cedere a terzi l'interesse economico mantenuto; - utilizzare tecniche di attenuazione del rischio allo scopo di assicurare l'impegno al mantenimento dell'interesse economico significativo. Chi deve mantenere l'interesse economico significativo nell'operazione di finanziamento? E' tenuto a mantenere per tutta la durata dell'operazione un impegno pari alla soglia di significatività l'istituto bancario al quale viene affidato il compito di selezionare i prenditori dei finanziamenti erogati dallo SPV 130. La banca deve mantenere l'interesse economico netto a livello individuale qualora l'istituto bancario non appartenga ad un gruppo. In caso di gruppi bancari il requisito dovrà essere assicurato a livello consolidato. Criteri di selezione dei prenditori Le banche, che devono occuparsi di procedere con la selezione dei prenditori dei finanziamenti erogati dallo SPV 130, applicano criteri adeguati ed in linea con quelli adottati in occasione dell'assunzione di rischi in proprio. Nello specifico l'attività di selezione si deve svolgere sulla base di processi formalizzati e documentati e le banche devono assicurare le medesime procedure generalmente seguite in merito a: - le tecniche e sistemi di valutazione del merito di credito; - le delibere per l'erogazione del credito; - i sistemi e i processi di monitoraggio della qualità del credito; - il sistema di controlli interni con particolare riferimento al controllo dei rischi. Le attività di controllo 5 svolte a tutti i livelli, insieme al principio della retention, devono (i) assicurare una adeguata prevenzione con riferimento ad eventuali pratiche di concessione poco prudenti, (ii) determinare il controllo 4 Il Regolamento Delegato del 13 marzo 2014 integra il Regolamento (UE) 575/2013 per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione per specificare i requisiti a carico degli enti che agiscono in qualità di investitori promotori, prestatori originali e cedenti in relazione alle esposizioni al rischio di credito trasferito. 5 La Banca d'italia rimanda alle disposizioni dettate dalla Circolare n. 263 del 27 dicembre 2006, Titolo V, cap 7 in materia di sistema dei controlli interni. 4

5 nel continuo sull'evoluzione della qualità del credito ed (iii) essere funzionale allo svolgimento di corrette e complete segnalazioni di vigilanza anche con riferimento alle singole controparti. Informativa agli investitori e Controlli del Servicer In materia di informativa agli investitori, la disposizioni in consultazione rinviano espressamente alla disciplina vigente relativamente alle operazioni di cartolarizzazione. Ciò sia per quanto riguarda il contenuto delle informazioni relative all'operazione e alla composizione del sottostante, sia per quanto attiene alla loro accessibilità. Con specifico riferimento al ruolo del Servicer va segnalato che le disposizioni in consultazione riservano a tale figura un ruolo centrale ai fini del corretto funzionamento dell'operazione. Il Servicer (sul quale si concentrano già numerosi adempimenti ai sensi della Legge nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione) con riferimento particolare alla concessione di finanziamenti da parte di uno SPV 130, ha il compito di verificare il rispetto delle disposizioni normative e regolamentari in materia di: - mantenimento dell'interesse economico; - selezione dei prenditori dei finanziamenti; - disclousure agli investitori e adeguatezza delle informazioni ai fini della decisione di investimento. La Banca d'italia precisa inoltre che: - il Servicer, a cui venga affidato anche il compito di selezione dei prenditori dei finanziamenti, deve assicurare una netta separazione tra, da un lato, la struttura delegata all'istruttoria, alla concessione del credito e al monitoraggio del rischio creditizio e, dall altro, i soggetti cui spetterà il compito di verificare il rispetto degli elementi di conformità dell'operazione alla legge; - le attività di verifica sopra illustrate rientrano tra le altre verifiche di conformità dell'operazione alla legge e al prospetto e, per tale ragione, non ne può essere consentita la delega, salvo l'esternalizzazione di alcune attività operative. * * * * * * 6 Si tratta dell'obbligo di verificare (i) la conformità dell'operazione di cartolarizzazione rispetto alle informazioni fornite con il prospetto di offerta degli ABS, (ii) gli obblighi derivanti dallo svolgimento dell'attività di riscossione e pagamento prevista dalla Legge 130. Il ruolo fondamentale del Servicer nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione è stato riconosciuto anche dalle nuove disposizioni di vigilanza per gli intermediari non bancari secondo il testo posto in seconda consultazione, conclusasi lo scorso 12 settembre 2014, e di cui si è in attesa di emanazione. 5