Le A.D.R. quale strumento per superare la crisi della giustizia civile. Massimiliano Nisati

Transcript

1 Le A.D.R. quale strumento per superare la crisi della giustizia civile (Relazione di apertura tenuta al Convegno La mediazione nel sistema delle A.D.R. presso la Sapienza Università di Roma il 18 febbraio 2012) di Massimiliano Nisati Quest evento rappresenta l occasione per effettuare il punto sull affermazione delle A.D.R. quale strumento per risolvere l annoso problema della lentezza e, conseguentemente, dell inefficienza della giustizia civile. Il tema attiene direttamente alla tutela dei diritti fondamentali dell individuo, come testimoniato dalle più rilevanti convenzioni internazionali in subiecta materia: si pensi all art. 41 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 nell ambito del Consiglio d Europa, per cui ogni soggetto ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta, ovvero all art. 47 della Carta Europea dei diritti fondamentali, proclamata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, ai sensi del quale ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. 1

2 A livello comparatistico, l analisi deve, necessariamente, prender le mosse dagli U.S.A. Tre le anime del movimento: la scuola di pensiero che condusse alla National Conference on the causes of popular dissatisfaction with the administration of justice organizzata nel 1976 da F. SANDER, professor of Law della Harvard University; la tutela dei cittadini meno abbienti; la piena realizzazione della personalità del cittadino. In merito alla prima, in occasione dell anniversario del celebre discorso di R. POUND contro l eccessiva rigidità derivante dal formalismo della giustizia civile, si affermò come lo stesso formalismo, causando una litigation explosion, determinasse una lesione dei diritti fondamentali del cittadino. La rapida e profonda diffusione delle A.D.R. condusse alla creazione di appositi centri di risoluzione alternativa delle liti presso ogni curia: il tribunale diventava, così, una multi door court house. Il cittadino proponeva la sua domanda non più ad una corte giudiziaria, ma ad un dispute resolution center, ove la stessa veniva indirizzata verso il meccanismo di risoluzione per essa più adatto: il processo sicuramente, ma anche la mediazione, l arbitrato, tutto il complesso, insomma, delle diverse procedure di A.D.R. In tal modo, secondo F. SANDER, sarebbe stata possibile una risoluzione delle controversie efficace sotto il profilo dei costi, dei tempi, dell accuratezza, della credibilità e della fattibilità. Per quanto concerne la seconda anima del movimento, l offerta di metodi alternativi informali, veloci, poco dispendiosi, ha rappresentato lo strumento più idoneo per la tutela dei soggetti economicamente deboli, normalmente esclusi dall apparato della giustizia ordinaria. In tal contesto, il problema non è 2

3 rappresentato esclusivamente dall accesso ad un efficiente sistema giustizia, bensì la realizzazione del soggetto (ed è questa la terza anima) nella comunità sociale in cui è inserito. A differenza del processo, ove protagonista è l avvocato, nelle procedure di A.D.R. protagonista è la parte che, attraverso di esse, risolve dinamiche sociali ed interpersonali raggiungendo, così, soluzioni migliori rispetto a quelle possibili all interno del sistema giudiziario. Centrale è l analisi del conflitto. Attraverso il processo, il conflitto è risolto dal giudice sulla base della fondatezza della pretesa vantata da una parte nei confronti dell altra. Il conflitto, nel momento in cui, con l instaurazione del processo, entra nel mondo del diritto, si trasforma in dissenso circa lo svolgimento di determinati fatti avvenuti e l applicazione a questi di determinate norme giuridiche. L oggettivazione del conflitto, fondamentale nel processo, comporta che i bisogni delle parti, i loro desideri, cessino di essere rilevanti per la decisione della lite: in tal modo, il diritto combina la funzione di previsione di norme generali con la funzione di soluzione dei conflitti individuali. Attraverso le tradizionali tecniche di A.D.R., invece, il conflitto trova una sua composizione partendo dalla considerazione dei bisogni delle parti in lite. Quanto è stato detto o fatto in precedenza può esser lasciato irrisolto: le parti, libere di poter trascurare il passato, possono concentrarsi sui loro interessi e trovare una soluzione che concili i loro bisogni ed i loro piani per il futuro. Ovviamente il sistema non è risultato immune da critiche: in particolare, sono stati evidenziati un aumento del controllo sociale sulla sfera privata del cittadino, un estensione del sistema giurisdizionale fino 3

4 ad includere ambiti sociali prima poco accessibili, un alterazione dei rapporti di forza tra le parti a scapito di quella più debole, conseguente alla neutralizzazione dei conflitti. Critiche che, però, non hanno fermato il fenomeno, assistendosi, al contrario all ingresso, nella disciplina della materia de quo, di un nuovo soggetto svolgente un intensissima azione di promozione delle A.D.R.: il Legislatore. Assolutamente rilevante è l Alternative Dispute Resolution Act, adottato nel Nella Sezione 2, primo comma, si pone l accento sui potenziali vantaggi della risoluzione alternativa della lite, inclusa la soddisfazione delle parti, se tale procedura, predisposta dalla corte, è supportata da giudici ed avvocati e posta in essere da terzi adeguatamente preparati. Nella stessa Sezione 2, ma al secondo comma, si sottolinea l efficienza funzionale di determinate forme di A.D.R., potendo, queste, ridurre il contenzioso delle corti federali, rendendole, al contempo, maggiormente efficienti. Nella Sezione 3, vengono definite le procedure di A.D.R., processi o procedure, differenti dai processi ordinari, a cui partecipa un terzo neutrale con il compito di assistere le parti nella risoluzione della controversia. Nella Sezione 4, si prescrive a tutte le corti federali di chiedere, alle parti dei procedimenti civili, di prendere in esame l esperimento, nello stadio appropriato del processo, di una procedura di A.D.R., procedura che le stesse corti hanno l obbligo di offrire. In tale quadro, si noti poi, non può esser dimenticato il Civil Justice Reform Act, adottato nel Suoi principi fondamentali sono: differentiated case management, differente trattamento delle cause in base alla loro complessità; controllo immediato e continuo dei giudici nella 4

5 fase pretrial, attraverso l imposizione di limiti di tempo quali la fissazione anticipata delle date del procedimento e la determinazione di linee guida per proporre istanze istruttorie; monitoraggio dei casi complessi tramite una serie di udienze per esplorare le possibilità transattive, focalizzare la materia e pianificare la discovery, l attività istruttoria; efficiente attività istruttoria che si sostanzia in formule di cooperazione e scambio di informazioni tra le parti ed i loro legali; divieto di presentazione di istanze istruttorie se non si esibisce un attestazione comprovante il preliminare avvenuto tentativo delle parti di risolvere informalmente la controversia; rinvio delle cause che possono essere risolte con una molteplicità di procedimenti di A.D.R. Un veloce sguardo a come le A.D.R. si siano radicate nel contesto europeo. In Inghilterra, degno di nota è l Interim Report del Per la prima volta si sottolineano i profili positivi del ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle liti, sia in termini di risparmio delle risorse giurisdizionali, sia in termini di spese e tempi, attribuendo ai giudici l importante ruolo di informare ed incoraggiare le parti, ove opportuno, circa la possibilità di ricorrere alle A.D.R. Devono, in tal contesto, esser sottolineate le Civil Procedure Rules del 1999, quali attuazione dell Interim Report: in particolare, la rule 1.4 configura un dovere del giudice di incoraggiare le parti all uso delle A.D.R. e facilitarne il loro utilizzo. Due istituti garantiscono l effettività del ricorso: i pre-action protocols, con l obbligo per le parti, in un momento antecedente all inizio del processo, di esperire una preventiva analisi circa la possibilità di addivenire ad un accordo; in punto di spese, la previsione di 5

6 conseguenze sfavorevoli per la parte che ha espresso diniego alla partecipazione alle A.D.R. In Francia, si staglia il conciliateur de justice, istituito nel 1978, cui è affidata la conciliazione delle cause bagatellari (tutela dei diritti dei consumatori, vicinato, locazioni). I conciliatori, ausiliari del giudice ed esperti di diritto, gestiscono un rilevante numero di procedimenti: al constat d accord può essere conferita forza di titolo esecutivo. In merito alla médiation, la stessa può collocarsi all interno del processo: il codice di rito include, tra i compiti del giudice, la conciliazione delle parti che, se la lite è pendente innanzi al tribunal d instance, può essere delegata al conciliateur de justice. La médiation delegata, invece, è stata inserita nel nouveau Code de procedure civil nel 1996: il giudice, piuttosto che porre in essere in prima persona il tentativo di conciliazione, può delegarla, previo accordo con le parti. Ai sensi, poi, del citato nouveau Code de procédure civil, come novellato nel 1998, il président de tribunal de grand instance, adito da una delle parti dell accordo raggiunto in un procedimento di mediazione, può conferire efficacia esecutiva all atto. In Germania, l efficienza del processo civile, sia sotto il profilo dei tempi, sia sotto il profilo dei costi, ha determinato un minor entusiasmo del Legislatore per le forme stragiudiziali di risoluzione delle controversie, in particolar modo, mediazione e conciliazione. In primis, quest ultima può esser giudiziale: il giudice, pur dovendo considerare la possibilità di una conciliazione amichevole in ogni sua fase, in linea di 6

7 principio, deve tentarla comunque prima dell udienza di discussione. La conciliazione presso organismi di mediazione esterni, invece, è stata introdotta nel 2002: al posto del suo diretto intervento nella conciliazione, il giudice può disporre il rinvio della causa ad organismi di mediazione esterni. Significativi, poi, alcuni progetti sperimentali di mediazione affidati a giudici aventi una specifica preparazione come mediatori: tali progetti si sono andati sviluppando, dal 2002, ispirati dall efficienza e dall economicità, nascenti non da spinte legislative ma da impulsi dello stesso corpo giudiziario. Hanno come premessa l art. 92 della Grundgesetz: la mediazione rientra tra i compiti del giudice, nell ottica di un servizio reso alla collettività che si pone in competizione con le analoghe prestazioni rese da professionisti esterni. 7