Fondazione Istituto di Diritto Internazionale della Pace «Giuseppe Toniolo» Roma, Domus Mariae Aula Giovanni XXIII Venerdì 23 novembre 2007, ore 14.

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1 Fondazione Istituto di Diritto Internazionale della Pace «Giuseppe Toniolo» Incontro di studio sul tema A CHE PUNTO È LA RICONCILIAZIONE NELL AREA BALCANICA? Roma, Domus Mariae Aula Giovanni XXIII Venerdì 23 novembre 2007, ore TESTIMONIANZA di Francesco DE SANCTIS Desidero innanzitutto ringraziare l Istituto Toniolo per avermi dato l opportunità di partecipare a questo incontro dedicato ad una questione che mi coinvolge professionalmente ed umanamente. Sono difatti ormai quasi quattro anni che lavoro nell ex Jugoslavia, prima in Kosovo, oggi in Bosnia Erzegovina, a Sarajevo. Mi dispiace di non aver potuto seguire la relazione del Prof. Villani, dato che so che la situazione in Kosovo non è semplice come non lo è, per differenti motivi, qui in Bosnia Erzegovina. Attualmente lavoro per la missione dell OSCE in quel Paese, occupandomi in particolare del monitoraggio dei processi per i crimini di guerra a livello nazionale, nonché dei vari aspetti istituzionali, e se vogliamo anche politici, legati a questa delicata e complessa questione. In questa breve testimonianza farò alcune osservazioni sulla difficile realtà bosniaca dal punto di vista giuridico e sociale; voglio precisare a tal proposito che le opinioni qui espresse rispecchiano il mio punto di vista e non necessariamente quello dell organizzazione per cui lavoro. Vorrei con questo intervento evidenziare gli ostacoli che attualmente impediscono in Bosnia Erzegovina il passaggio definitivo dalla fase post-conflittuale a quella della stabilizzazione politica e della riconciliazione sociale. In tal senso mi concentrerò sul ruolo svolto dai processi per i crimini di guerra e dai meccanismi giudiziali in genere nel contesto di tale transizione e del processo di riconciliazione. Iniziamo innanzitutto con il riconoscere che questo ruolo si è rivelato fino ad ora insufficiente a costruire e consolidare una verità condivisa sulle responsabilità e sulla natura del conflitto; opinioni radicalmente contrastanti permangono a tal riguardo tra le diverse parti del conflitto, che, lo ricordiamo, sono la parte serbo bosniaca, croato bosniaca e quella bosniacca, o bosniaco musulmana. Ora sarebbe molto interessante discutere se lo strumento giudiziale sia per sua natura adeguato a tale compito, vale a dire a stabilire una verità storica officiale e condivisa. Lasciando tuttavia da parte questa questione affascinante ma un po astratta, e rimanendo invece sulla situazione bosniaca, è importante capire come la valenza sociale limitata dei processi per crimini di guerra possa essere compresa solo se inserita nel più ampio contesto della crisi politica in Bosnia Erzegovina.

2 Questa crisi ormai di lungo corso, è legata principalmente al fallimento dei tentativi di riforma costituzionale, vale a dire al mancato superamento degli Accordi di Dayton che hanno sancito la fine del conflitto nel dicembre del Vorrei ricordare brevemente che la Costituzione bosniaca, adottata come uno degli allegati agli Accordi di Dayton, definisce la Bosnia Erzegovina come l unione tra due entità territoriali (la Federazione croato-bosniaca divisa in 10 Cantoni, e la Repubblica serba) a cui si deve aggiungere il Distretto autonomo di Brcko; essa inoltre riconosce tre popoli costituenti: i Bosniacchi, i Croati ed i Serbi. Ora, come osservato, il fine degli Accordi di Dayton, come quello di ogni accordo di pace, è naturalmente di porre fine alle ostilità tra i belligeranti e di creare le premesse per la creazione di uno stato efficiente e rispettoso dei diritti umani individuali; tuttavia bisogna tener presente che la Costituzione ivi contenuta è figlia di un conflitto che non si è risolto con la vittoria di una delle parti. Essa si basa quindi su un complesso e delicato equilibrio di potere tra i tre popoli costituenti e sancisce la spartizione del territorio e delle più alte cariche istituzionali su base etnica. A tal riguardo, la Commissione di Venezia, in un rapporto di un paio di anni fa, osservava giustamente come tale divisione del potere su base etnica avesse come conseguenza diretta una prevalenza dei diritti dei popoli costituenti sui diritti individuali e sui diritti del cittadino bosniaco a prescindere dalla sua appartenenza ad una delle tre etnie principali. Similmente, la Commissione europea nel suo rapporto annuale sulla Bosnia Erzegovina adottato il 6 novembre di questo anno, riconosce esplicitamente che la presente forma costituzionale è diventata un ostacolo insormontabile per la normalizzazione del Paese e per l adesione all Unione. Tra l altro, la Commissione afferma che le regole costituzionali per l elezione dei rappresentanti politici nelle istituzioni centrali, sono in chiara violazione del divieto di discriminazione contenuto nel Protocollo 12 della Convenzione europea sui diritti dell uomo. Tali regole, infatti, precludono a cittadini che non appartengono ad alcuna delle tre etnie la possibilità di essere eletti in un numero di cariche istituzionali, tra le quali la Presidenza e la Camera dei Rappresentanti. La Bosnia Erzegovina ha difatti una Presidenza tripartita, in cui ciascun Presidente appartiene ad una delle tre etnie; la Camera dei Rappresentanti similmente ha una quota di rappresentanti per ogni etnia. Conseguentemente, rappresentanti delle comunità ebraica e della comunità rom in Bosnia Erzegovina hanno fatto ricorso alla Corte europea dei diritti umani per veder riconosciuta la violazione del Protocollo 12. La Corte non si è ancora pronunciata sui ricorsi, ma è chiaramente auspicabile che una eventuale sentenza di condanna possa servire a far pressione sulle parti politiche al fine di trovare una via d uscita dall attuale fase di stallo. La crisi istituzionale bosniaca non è però solo una questione di discriminazione legata ai sistemi elettorali e di rappresentanza. A ciò bisogna aggiungere l estrema debolezza o, per meglio dire, l evanescenza delle istituzioni centrali, vale a dire degli organi che dovrebbero rappresentare l intera Bosnia Erzegovina, rispetto alle istituzioni delle Entità, che sono invece modellate e caratterizzate etnicamente. Le istituzioni statali sono difatti sulle questioni più importanti alla mercè del diritto di veto attribuito ad ognuno dei tre popoli costituenti. Un esempio di questa situazione è visibile proprio recentemente nella resistenza posta dai rappresentanti serbi verso adozione delle misure proposte dall Alto Rappresentante, la massima autorità internazionale in Bosnia Erzegovina, a modifica del sistema di voto all interno del governo centrale. Tali misure, che sono volte a limitare il potere di ostruzione da parte di una delle tre etnie nelle decisioni del governo centrale, hanno incontrato tuttavia una fortissima opposizione da parte delle istituzioni della Repubblica serba con manifestazioni popolari e anche con le dimissioni del Primo Ministro (di etnia serba) dal governo centrale in segno di protesta. Ciò detto, credo sia condivisibile il parere di chi vede in Bosnia Erzegovina una situazione di crisi politica grave a cui per ora non si accompagna, fortunatamente, una crisi di sicurezza, dato che da questo punto di vista la situazione è invece molto tranquilla. Ora andiamo a vedere come il sistema giudiziario si colloca in questo quadro istituzionale e politico. A mio parere, il funzionamento del sistema giudiziario, particolarmente in relazione ai

3 processi per crimini di guerra, può essere considerato un espressione paradigmatica dei problemi derivanti dal contesto istituzionale che ho descritto; allo stesso tempo un analisi del sistema giudiziario può forse servire anche ad indicare una via d uscita dalla crisi. Iniziamo col dire che il sistema giudiziario rispecchia perfettamente il modello istituzionale su descritto in quanto vede al suo interno quattro differenti giurisdizioni: la giurisdizione statale, quella della federazione croatobosniaca, quella della repubblica serba e quella del distretto autonomo di Brcko. Alle quattro giurisdizioni corrispondono quattro differenti codici penali e di procedura penale, che si applicano ad una popolazione di meno di 5 milioni. È importante notare che la giurisdizione statale in campo penale, che viene esercitata dalla Corte di Stato, non è prevista negli Accordi di Dayton, ma è bensì il frutto di misure imposte dall Alto Rappresentante nel Tale giurisdizione è limitata principalmente ai crimini di guerra ed al crimine organizzato ed è stata creata a livello statale proprio per sopperire ai difetti congeniti delle strutture giudiziarie previste dalla Costituzione. La Costituzione prevede infatti esclusivamente tre sistemi giudiziari penali, due a livello delle due Entità e uno per il Distretto di Brcko. Il risultato di questa divisione degli uffici giudiziari su base etnico-territoriale è stato che fino al 2003 non si è svolto in Repubblica serba alcun processo per crimini di guerra, a differenza di quanto accaduto nella Federazione croato-musulmana, in cui sono stati portati a termine un numero rilevante di processi. Bisogna ricordare che la giurisdizione territoriale del sistema giudiziario in Repubblica serba comprende località quali Srebrenica, luogo del genocidio, Prijedor, con i noti campi di concentramento di Omarska e Keraterm, Bijeljina, Foča, Višegrad, tutti luoghi che, come riconosciuto anche nella sentenza della Corte internazionale di giustizia, sono stati al centro della campagna di pulizia etnica realizzata dalle forze armate serbo-bosniache. Ora, principalmente per garantire l imparzialità del sistema giudiziario nei processi per crimini di guerra, l Alto Commissario ha deciso di creare la Corte di Stato, comprendente la Camera per i crimini di guerra. Ad essa è attribuita giurisdizione primaria sui crimini di guerra con il potere di avocare a sé procedimenti che siano iniziati di fronte alle Corti delle Entità o di trasferire a queste ultime procedimenti iniziati di fronte alla Corte stessa. Bisogna notare che dall istituzione della Camera per i crimini di guerra, vi è stato un netto incremento nel numero di processi per crimini di guerra nella Repubblica serba. Infatti dal 2004 ad ora si sono svolti o sono in corso di svolgimento 16 processi per i crimini di guerra in questa Entità, con un incremento che, seppur non impressionante alla luce del totale di circa 110 processi nell intera Bosnia Erzegovina, può essere ritenuto incoraggiante. Si potrebbe quindi concludere che la creazione della Camera per i crimini di guerra ha avuto anche una funzione di pungolo all azione delle autorità giudiziali nella Repubblica serba. Questo è molto importante perché la Camera per i crimini di guerra, dato il suo numero limitato di giudici, non può essere considerata come un sostitutivo delle Corti delle Entità, che difatti continuano a svolgere la maggioranza dei processi per crimini di guerra. Tuttavia bisogna osservare che gravi problemi permangono nello svolgimento di questi processi a livello delle due Entità. Come ho già detto, la Corte di Stato ha sì giurisdizione primaria sui crimini di guerra, ma non è gerarchicamente sovraordinata alle Corti delle Entità. Essa infatti non ha autorità finale sui processi che si svolgono nelle Entità. Questa situazione si è tradotta nell applicazioni di codici penali differenti, da parte della Camera per i crimini di guerra e delle Corti delle Entità, nei processi per crimini di guerra. Il problema è che tali codici differiscono radicalmente in relazione alle norme penali applicabili a tali crimini, ponendo una questione grave di certezza del diritto ed equità del processo penale. Vediamo come si è giunti a questa situazione: nella legislazione penale attualmente in vigore, i crimini di guerra sono previsti solo dal Codice penale di Stato adottato nel 2003, e non nei Codici penali delle Entità. Questo perché, come detto, la giurisdizione primaria su tali crimini si colloca a livello statale. Il Codice di Stato è fino ad ora stato applicato solo nei processi di fronte alla Camera per i crimini di guerra. Le Corti delle Entità si sono infatti rifiutate di applicare tale codice e continuano ad applicare il vecchio codice della Repubblica federale jugoslava, in quanto quest ultimo era applicabile al tempo del conflitto e perciò della commissione dei reati. Un primo

4 problema derivante da questa divergenza di opinioni giuridiche è che, mentre il Codice di Stato prevede pene fino a 45 anni per i crimini di guerra, il vecchio Codice prevede invece la pena di morte o la reclusione fino a 20 anni. Data l abolizione della pena capitale con gli Accordi di Dayton, in base al codice jugoslavo la pena massima rimane quella di 20 anni, traducendosi in un gap nel sistema sanzionatorio per quel tipo di crimini. Il risultato è che, data la differenza nel massimo della pena prevista, le sanzioni emesse dalla Corte di Stato sono manifestamente più severe di quelle emesse dalle Corti delle Entità in rapporto a crimini di guerra di gravità comparabile. Per fare un esempio, mentre l omicidio di un singolo civile come crimine di guerra viene mediamente sanzionato dalle Corti delle Entità con una pena di 6-7 anni, lo stesso crimine viene normalmente punito dalla Camera per i crimini di guerra con almeno il doppio della pena o più a secondo delle circostanze aggravanti ed attenuanti. Chiaramente così si dà un immagine di un sistema penale manifestamente iniquo, in cui la commisurazione della pena dipende in buona parte non dalla gravità del crimine ma dal tipo di giurisdizione in cui il procedimento penale ha corso. Un ulteriore e forse ancor più grave incongruenza data dall applicazione del limite massimo di 20 anni, è dovuta al fatto che le Corti delle Entità, in base ai codici penali attualmente in vigore per i crimini ordinari commessi attualmente, possono emanare sentenze fino a 45 anni. Da ciò ne deriva che la sanzione media di 6-7 anni che ho appena menzionato viene applicata in Bosnia Erzegovina per crimini, quali la rapina aggravata, che non prevedono la soppressione della vita umana. Questa incongruenza trasmette ai cittadini bosniaci un messaggio ben preciso: che i crimini commessi in tempo di guerra sono meno gravi rispetto a quelli commessi in tempo di pace. Comprensibilmente un tale messaggio ha creato una frustrazione crescente nelle vittime e difficilmente può fungere da monito affinché le atrocità del passato conflitto non vengano ripetute in futuro. L applicazione di codici diversi non pone problemi solo in rapporto alla quantificazione della pena, ma sotto numerosi altri aspetti. Senza volersi qui dilungare eccessivamente, vorrei solo aggiungere che mentre il Codice penale di Stato sanziona la fattispecie dei crimini contro l umanità, tali crimini, non essendo previsti nel Codice jugoslavo, non vengono perseguiti dalle Corti delle Entità. I crimini contro l umanità, come è noto, sono crimini commessi nel contesto di un ampio e sistematico attacco contro la popolazione civile; in quanto tali, i processi aventi ad oggetto questa categoria di crimini possono offrire una visione più ampia della natura del conflitto, rispetto ai processi riguardanti violazioni delle Convenzioni di Ginevra e di altre norme di diritto umanitario, che invece possono ben riguardare episodi criminosi isolati o di natuta limitata. In sostanza, l applicazione di norme penali così divergenti in relazione a condotte criminose similari, mina seriamente la certezza del diritto ed il principio di eguaglianza di fronte alla legge. Chiaramente in un sistema giudiziario di un qualsiasi Stato europeo, un conflitto interpretativo di tale importanza relativo all applicazione dei principi generali di diritto penale che regolano la successione delle norme penali nel tempo, sarebbe presto risolto, in un senso o nell altro, da una decisione finale di una corte di cassazione o di una corte suprema. Una simile corte è tuttavia assente nel sistema giudiziario bosniaco, con il risultato che il conflitto giurisprudenziale non sembra destinato ad essere sanato. Un tentativo in tal senso è stato fatto dalla Corte Costituzionale della Bosnia Erzegovina, che in una recente decisione ha stabilito che l applicazione retroattiva del Codice di Stato ai crimini commessi durante il conflitto non costituisce una violazione dell articolo 7 della Convenzione europea sui diritti dell uomo. In questa decisione, la Corte chiedeva anche alle Corti delle Entità di applicare il Codice di Stato e non quello jugoslavo. Tale raccomandazione non è stata tuttavia seguita, dato che mentre la Corte Costituzionale ha il potere di sancire la compatibilità dell applicazione del nuovo codice con le norme della Convenzione europea, non ha tuttavia l autorità per imporne l applicazione da parte delle Corti delle Entità.

5 Questo problema, che può apparire di natura prevalentemente tecnico-giuridica, è in realtà paradigmatico della debolezza delle istituzioni centrali rispetto a quelle delle Entità. Tale debolezza, nel caso qui descritto, si ripercuote sulla solidità e sulla coerenza dell intero sistema giudiziario penale. Appare chiaro che una soluzione possibile possa essere quella di rafforzare le istituzioni centrali, soluzione che non deve necessariamente tradursi in un accentramento di poteri e funzioni a tale livello. Rimanendo nel contesto dei processi per crimini di guerra, come già detto le Corti delle Entità continueranno ad avere un ruolo importantissimo in questo campo, ruolo che dovrà continuare ad essere esercitato in piena autonomia. Tuttavia affinché il sistema possa funzionare nel suo complesso è necessario che si arrivi alla creazione di una corte suprema che possa risolvere efficacemente i conflitti giurisprudenziali tra le diverse giurisdizioni della Bosnia Erzegovina. Ringrazio i presenti per la loro attenzione e spero che questo intervento sia riuscito a dare un quadro sufficientemente chiaro di un piccolo ma sintomatico aspetto della complessa realtà bosniaca.