Giurisprudenza e Dottrina

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1 Anno 2015, Numero aprile 2015 Tribunale R.G. n. 431/2008 I s t i t u t o G r a n d i I n f r a s t r u t t u r e APPALTI & CONCESSIONI Soccorso istruttorio a pagamento La Determinazione ANAC n. 1, dell 8 gennaio 2015 in 46 punti e 20 chiose 1) la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio [Obbligo o facoltà?]. 2) la sanzione è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate e deve pertanto essere considerata in maniera onnicomprensiva [Cioè, una sola sanzione anche se le irregolarità sono più di una]. 3) la sanzione è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell offerta da parte di RTI (che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti) sia esso costituendo o costituito. 4) la sanzione deve essere comminata all impresa ausiliaria qualora essa produca ai sensi dell art. 49, comma 2, c) una dichiarazione carente ai fini dell art ) il concorrente è escluso dalla gara per le false dichiarazioni dell ausiliaria (art. 49, comma 3, del Codice). 6) il fatto che gli appalti derivati trovino la loro fonte nell accordo-quadro non toglie che possano aversi irregolarità anche con riferimento ad essi, che non essendo esonerati dalla sfera di applicazione del soccorso istruttorio a pagamento. 7) in caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali, la stazione appaltante procederà all esclusione del concorrente dalla gara. 8) le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere nel bando che l incameramento della cauzione avverrà esclusivamente nell ipotesi di mancata integrazione per carenza del requisito dichiarato [Niente esclusione quindi se risulta in possesso del requisito]. [8 bis] non viola il divieto posto dal Codice delle assicurazioni la previsione contenuta nel comma 2 bis dell articolo 38 - Comunicato Pres. ANAC 25 marzo [Il motivo risiede in ciò, che la fidejussione assicurativa è una fidejussione che viene qualificata assicurativa non perché sia un contratto di assicurazione ma perché è rilasciata da una compagnia di assicurazione. Il fideiussore è un obbligato solidale con l impresa nei riguardi della Stazione appaltante. Se costretto a pagare, il fideiussore ha azione di regresso verso l impresa: il che non sarebbe, se si trattasse di assicurazione per responsabilità civile]. [8 ter] non sussiste alcuna contraddizione tra l obbligo del pagamento della sanzione, e la facoltà del concorrente di avvalersi del soccorso istruttorio, in quanto il pagamento della sanzione derivando da una scelta dell obbligato (art.1286 c.c.) troverebbe la sua fonte nella

2 legge, la quale, altrimenti, sarebbe contraria alla disciplina comunitaria del soccorso istruttorio che non prevede sanzioni- Comunicato Pres. ANAC 25 marzo 2015]. 9) se il concorrente decide di non avvalersi del soccorso istruttorio, non si procede all incameramento della cauzione. 10) nel caso di procedura ristretta, il fatto che nella fase di prequalificazione non sia prevista la presentazione di una cauzione provvisoria, non significa che la sanzione non debba essere applicata [Confermata dal Comunicato Pres. ANAC 25 marzo 2015]. 11) l importo sul quale calcolare la cauzione provvisoria resta quello a base d asta senza incrementarlo del valore della sanzione. 12) il concorrente è tenuto a reintegrare la cauzione provvisoria escussa per mancato pagamento della sanzione. 13) il concorrente può optare per il pagamento della sanzione mediante la cauzione provvisoria [Che cosa dirà il fideiussore obbligato solidale?]. 14) la mancata reintegrazione della cauzione provvisoria comporta l esclusione dalla gara [Non è scritto nella legge; però è vero che la prestazione del coobbligato deve rimanere integra fino alla stipulazione]. 15) le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando l obbligo della reintegrazione, pena l esclusione. 16) in base alla nuova normativa introdotta nell art. 38 e dell art. 46, si è determinato il superamento dei principi giurisprudenziali in materia di soccorso istruttorio, il quale quindi è attuabile per sanare qualsiasi carenza, omissione o irregolarità [In più, rispetto a prima, c è la mancanza : che non è poco!]. 17) la sanabilità trova un limite intrinseco nell immodificabilità del contenuto dell offerta, nella certezza in ordine alla provenienza della stessa, nel principio di segretezza che presiede alla presentazione dell offerta e nell inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara [Il soccorso istruttorio riguarda solo i requisiti generali e speciali]. 18) il riferimento agli elementi consente un estensione del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione ma non anche per supplire a carenze dell offerta [E il punto debole della Determina: va in contrasto con l art. 51 della Direttiva 18, che ammette il soccorso istruttorio soltanto per i requisiti generali e quelli speciali]. 19) il soccorso istruttorio presuppone che il requisito sia posseduto al momento del termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione. 20) il soccorso istruttorio non è utilizzabile nel caso di conseguimento del requisito successivamente a tale termine. 21) la nuova normativa, pur confermando le fattispecie ascrivibili alle cause tassative di esclusione, operando a valle di tale individuazione consente di rendere integrabili e regolarizzabili gli elementi e le dichiarazioni (anche di terzi) - evidentemente ulteriori 2

3 rispetto alle dichiarazioni di cui all art. 38, comma 1- prescritti dalla legge o dagli atti di gara, la cui assenza o irregolarità determinavano in precedenza l esclusione dalla gara. 22) le stazioni appaltanti non possono procedere direttamente all esclusione del concorrente, ma debbono avviare il procedimento del soccorso istruttorio con pagamento nel caso di omissione, incompletezza o irregolarità di una dichiarazione con carattere dell essenzialità, da individuarsi come tale in applicazione della disciplina sulle cause tassative di esclusione. 23) le irregolarità essenziali coincidono con le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione-fatta eccezione per quelle che afferiscono all offerta- previste negli atti di gara o nella legge, e non danno luogo all esclusione prima della richiesta di regolarizzazione. 24) la mancata sottoscrizione della domanda e dell offerta, non impattando sul contenuto e sulla segretezza, può essere sanata, dietro pagamento della sanzione [E una forzatura. Si consideri, tanto per fare un esempio che il ricorso amministrativo privo di sottoscrizione è nullo. Inoltre, l impresa potrebbe sostenere che il plico è stato spedito per errore]. 25) la mancata o irregolare presentazione della cauzione provvisoria può essere sanata a patto che risulti che essa era già stata costituita alla data di presentazione dell offerta [Si può sanare solo la dimenticanza]. 26) la mancata effettuazione del sopralluogo non può essere sanata. 27) la mancata allegazione della dichiarazione di sopralluogo può essere sanata [Anche perché la Stazione appaltante conosce il nominativo dei concorrenti che hanno effettuato il sopralluogo, perché deve verbalizzare la relativa operazione]. 28) la sanabilità si applica se la busta contenente l offerta economica, ancorché priva della dicitura richiesta, sia comunque distinguibile dalle restanti buste munite della corretta dicitura [Nessuna norma prevede la sanzione dell esclusione, la quale, se fosse inserita nel bando, sarebbe nulla]. 29) è da considerare sanabile l omessa indicazione relativa al contenuto delle buste se a tale omissione si possa ovviare con invito al concorrente a contrassegnarle senza necessità di apertura [V. chiosa n. 28]. 30) non è sanabile il mancato inserimento dell offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate, all interno del plico esterno recante la documentazione e, più in generale, la loro mancata separazione fisica [Non esiste una norma che ne preveda l esclusione v. Ad.Pl. 31/2013]. 31) non è sanabile la situazione dell impresa che concorre per lotti, la quale non abbia redatto un offerta per ognuno dei lotti al quale intende partecipare. 32) resta salva la facoltà delle stazioni appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori circostanze che, inducendo a ritenere violato il principio di segretezza delle offerte, comportino l esclusione debitamente motivata del concorrente [Sempre se previste da 163, da 207 o da leggi vigenti]. 3

4 33) non è necessario sanare la mancata o errata indicazione, sulle buste interne, del riferimento alla gara, qualora tale indicazione sia riportata sul plico generale esterno debitamente chiuso e sigillato [V. chiosa n. 28]. 34) non è necessario sanare la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più documenti componenti l offerta [Altrimenti, si sarebbe in presenza di una clausola nulla, perché né il 163, né il 207, né le leggi vigenti prevedono l esclusione]. 35) è sanabile la mancata apposizione sul plico dell indicazione del giorno e dell ora fissati per l espletamento della gara [V. chiosa n. 28]. 36) è sanabile la mancata o errata indicazione del domicilio eletto per le comunicazioni. 37) sono sanabili, senza applicazione di sanzione, le indicazioni relative al numero di fax e all indirizzo di posta elettronica [In realtà, non trattandosi di un requisito generale o speciale, non vi sarebbe spazio per il soccorso istruttorio; ciò nonostante, non vi è luogo ad esclusione, perché una clausola che la sancisse sarebbe nulla ex co. 1-bis dell art. 46]. 38) non è sanabile con integrazione o regolarizzazione la dichiarazione di volontà di ricorso all avvalimento [Sempre che il contratto di avvalimento risulti stipulato]. 39) è sanabile la mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto di avvalimento già siglato alla data di presentazione dell offerta. 40) sono sanabili dietro pagamento della sanzione le dichiarazioni relative alle quote di partecipazione al RTI e alla corrispondenza tra la qualificazione posseduta e le quote di esecuzione. 41) nel caso di RTI, l integrazione o la regolarizzazione viene disposta qualora il singolo membro del raggruppamento vi consenta per quanto di competenza ed il pagamento della sanzione pecuniaria potrà avvenire o attraverso corresponsione diretta della sanzione oppure tramite escussione parziale della cauzione, che dovrà essere però reintegrata tempestivamente pena l esclusione dalla gara del RTI- Comunicato Pres. ANAC 25 marzo [Basta la sua dichiarazione di volontà oppure occorre una dichiarazione di tutti i raggruppati?] 42) in caso di mancata regolarizzazione da parte del mandante o del mandatario dell RTI, viene escluso dalla gara tutto il costituendo RTI e non è consentita una modifica in sottrazione dell RTI con l uscita del componente inadempiente, perché si tratterebbe di un provvedimento elusivo e non finalizzato ad esigenze organizzative proprie dell RTI - Comunicato Pres. ANAC 25 marzo ) non è sanabile la mancata indicazione dell intenzione di subappaltare le categorie scorporate per le quali il concorrente non possiede la qualificazione. 44) eventuali carenze in ordine alla dichiarazione di accettazione delle clausole del protocollo di legalità sono sanabili [Non si capisce la regione per la quale manchi una regola analoga per il progetto, il CSA e tutte le altre clausole che attengono all esecuzione del contratto? O ci sono? Sono implicite nel fatto di fare offerta e stipulare il contratto]. 45) l omesso versamento del contributo dovuto all ANAC non è sanabile. 4

5 46) inadempimenti meramente formali come l aver effettuato il versamento con modalità diverse da quelle impartite dall ANAC o dall aver omesso di allegare la ricevuta di pagamento del contributo sono sanabili [V. chiosa n. 28]. Indice analitico - alfabetico - Avvalimento-ausiliaria o dichiarazione carente (4) - Avvalimento-Esclusione ausiliata per false dichiarazioni ausiliaria (5) - Avvalimento-Mancata allegazione contratto avvalimento (39) - Avvalimento-Intenzione di ricorso ad avvalimento (38) - Busta offerta economica priva dicitura (28) (29) (33) (34) (35) - Cause tassative esclusione (21) - Cauzione provvisoria-importo sul quale calcolarla (11) - Cauzione provvisoria-mancata o irregolare prestazione (25) - Cauzione provvisoria-mancata reintegrazione (14) - Cauzione provvisoria-reintegrazione (12) - Cauzione provvisoria-reintegrazione-obbligo previsione in atti gara (15) - Contributo ANAC (45) (46) - Domicilio eletto (36) - Elementi Individuazione (18) - Fax e posta elettronica (37) - Irregolarità essenziali (23) - Lotti-Mancata offerta per ogni lotto al quale si concorre (31) - Offerta economica e offerta tecnica. Mancato inserimento in buste separate (30) - Offerta senza firma (24) - Omissioni o irregolarità molteplici Una sola sanzione (2) - Prequalificazione-Mancanza cauzione provvisoria (10) - Protocollo legalità (44) - RTI (41) (42) - RTI Dichiarazione carente di un componente-sanzione (3) - Sanzione-Pagamento-Opzione per incameramento parziale cauzione provvisoria (13) - Soccorso istruttorio in caso di Mancanza (16) - Soccorso istruttorio-facoltà di non avvalersene (1) (9) - Soccorso istruttorio Immodificabilità offerta (17) - Soccorso istruttorio-presupposto applicativo-possesso requisito alla data di presentazione domanda partecipazione (19) (22) - Sopralluogo (26) (27) - Subappalto (43) - Ulteriore causa esclusione (32) 5