LINGUAGGIO E REGOLE DEL DIRITTO PRIVATO. Parte prima: introduzione

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1 LINGUAGGIO E REGOLE DEL DIRITTO PRIVATO Parte prima: introduzione CAPITOLO 1: L ORDINAMENTO GIURIDICO 1. Le parole del diritto La parola diritto deriva dal latino directus e la radice al centro della parola (di-rec-tus) è la medesima di altre come rex (re), regere (governare) e regula (regola) infatti norma significa regola di comportamento ma anche normalità e regolarità. Nel latino classico il termine per diritto era ius, tale radice la ritroviamo in giudizio, giudice, giudicare e nei suoi derivati come giurisdizione, giurisprudenza e giustizia. Lo scopo del diritto è di perseguire in una certa comunità organizzata un ideale di giustizia quindi da un punto di vista negativo serve ad impedire che ognuno si faccia giustizia da se per evitare la violenza e la vendetta; per fare ciò il diritto deve convogliare il bisogno individuale di giustizia verso un criterio che non sia oggettivo ma condiviso socialmente. La parola legge deriva dal latino lex che indicava un complesso di regole stabilite in un testo e oggi tale parola ha un triplice significato: 1. diritto in questo caso la parola si scrive con la maiuscola Legge e indica l universo delle regole, nell uso comune se nulla è specificato tale parola equivale al diritto e indica l universo di regole che hanno il carattere della legalità o giuridicità ma tale termine può essere usato per indicare uno specifico universo di regole anche non giuridico come la Legge morale 2. testo legislativo in questo caso la parola si scrive con la minuscola e indica un testo legislativo prodotto secondo certe procedure 3. regola nel termine legge si incrociano i significati di regola o norma come prescrizione di comportamento o come descrizione di una regolarità fattuale Il diritto è quindi un universo di regole e poiché quando una regola impone a qualcuno un dovere, riconosce o attribuisce ad altri un potere o una libertà, il diritto può avere due significati: 1. diritto oggettivo insieme di regole legali 2. diritto soggettivo possibilità, libertà o posizione di vantaggio garantita da una regola legale 2. Prescrizioni, regole, norme Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, cioè qualificarlo come: 1. obbligatorio deve essere tenuto 2. vietato non deve essere tenuto 3. lecito può essere tenuto La regola quindi non descrive ma prescrive e può essere: 1. individuale riguarda il comportamento di un individuo o più individui determinati 2. concreta la prescrizione vale in una o più situazione concretamente determinate 3. generale riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione 4. astratta vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista Nel mondo del diritto esistono tutti questi tipi: 1. individuale e concreta è la prescrizione contenuta in una sentenza 2. generale e concreta è la prescrizione contenuta in una ordinanza del sindaco che è rivolta a chiunque ma limitata ad una concreta situazione La regola di diritto prescrive in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse (art. 927 chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario), in conclusione le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti e nei regolamenti, salvo eccezioni, hanno carattere generale e astratto. 1

2 La norma è un sinonimo di regola, infatti entrambi i termini esprimono il ripetersi costante di fatti o comportamenti: la regola rimanda a ciò che è regolare invece la norma a ciò che è normale: quindi la funzione della norma in senso prescrittivi è di indirizzare i comportamenti umani in modo che un certo modello di comportamento divenga normale. Una prescrizione di comportamento (norma precetto) può essere resa efficace dal collegamento con una regola strumentale (norma sanzione) che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione quindi la sanzione indica queste conseguenze che sono in campo giuridico: 1. civili risarcimento danno 2. penali detenzione 3. amministrative ammenda Il criterio di riconoscimento della regola di diritto (legale) da tutte le altre regole si può avere da un punto di vista: 1. esterno la regola legale sarebbe quella la cui violazione viene contrastata con l uso della forza da parte di un individuo o di un gruppo che ha il privilegio socialmente riconosciuto di agire in tal modo (Hoebel); tale criterio può essere criticato perché la sanzione viene inflitta anche per la violazione di regole che non sono legali infatti il disonore colpisce la trasgressione di regole del costume; una definizione può corretta è quella dei giuristi inglesi (Atiyah) secondo cui il sistema giuridico è un sistema di regole la cui applicazione è affidata all autorità di un giudice. 2. interno la regola di diritto è quella che si forma in uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema, infatti nella sentenza del giudice tende a prevalere la stessa tradizione giudiziale ma un valore particolare lo assumono anche le opinioni di chi ha esperienza e a volte le regole ricavabili da queste fonti vengono riunite in raccolte ufficiali che acquistano autorità di testi normativi, infine altre regole possono essere espressamente dettate da un autorità cui si riconosce questo potere; in un sistema maturo la libertà del giudice di scegliere la fonte cui attingere le regole del giudizio è limitata poiché il sistema giuridico si caratterizza proprio perché le sue regole sono formate attraverso una gamma più o meno vasta di modi di produzione. 3. L idea di << fonti del diritto >> La fonte del diritto è qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Le fonti si possono distinguere in: 1. fonti scritte la regola è formulata in un testo scritto (Editto del Pretore, Libro sacro, atto legislativo) 2. fonti non scritte la regola deve essere ricavata da elementi diversi (usi) Nella realtà tale distinzione non è del tutto propria perché la fonte giurisprudenziale (precedente) consiste in un testo scritto che può essere analizzato secondo le regole della semantica (interpretazione) Nei sistemi contemporanei è possibile segnalare la prevalenza di due tipi di fonte: 1. precedente giudiziario decisione già avvenuta di un caso analogo a quello che si tratta di decidere: dalla decisione o da una serie di decisioni (giurisprudenza) si ricava una regola cioè un criterio di soluzione 2. atto legislativo procedimento con cui un autorità ha il potere di legiferare (fare leggi) produce un testo che contiene regole di diritto In ogni sistema esistono regole che prevedono come si possano produrre le regole di quel sistema, in alcuni casi si tratta di espresse previsioni normative e nel nostro sistema, l art. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice civile elenca le fonti del diritto italiano dove al primo posto ci sono le leggi e l art. 70 della Costituzione stabilisce che la funzione legislativa spetta alle Camere e le norme seguenti ne dettano la disciplina. Se la regola espressa non esiste, si può ricavare dall evoluzione di tutto il sistema. Le norme di produzione sono le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico ma anche queste sono prodotte infatti l art. 70 della Costituzione fa parte di un testo costituzionale approvato dall Assemblea costituente. In conclusione, la sorgente di tutto il sistema è sempre e solo un fatto storico quindi un sistema giuridico si regge sul fatto di essersi affermato con quei determinati connotati in un dato gruppo sociale. 2

3 4. L ordinamento giuridico L ordinamento giuridico è un universo di regole di diritto che formano un insieme unitario e ordinato perché sono prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo che ha dato vita all organizzazione di un gruppo sociale. Il sistema delle fonti è quindi un apparato di selezione perché entrano a far parte dell ordinamento solo le regole che si possono ricondurre ai modi di produzione previsti. In conclusione da un punto di vista interno all ordinamento è diritto solo ciò che l ordinamento stesso definisce come diritto attraverso l indicazione delle fonti. Per l ordinamento dello Stato, diritto è solo il diritto dello Stato mentre il diritto di un altro Stato o della Chiesa sono soltanto fatti dal punto di vista dell ordinamento dello Stato italiano, quindi un osservatore interessato a capire tutti questi ordinamenti deve adattarsi alla relatività del concetto di diritto e alla pluralità degli ordinamenti giuridici. Il diritto internazionale regola i rapporti tra gli Stati, ha proprie fonti (consuetudini internazionali e trattati) e proprie norme, che ogni Stato come membro della comunità internazionale deve osservare. La condotta dello Stato che viola le norme internazionali è illecita nell ordinamento internazionale ma da un punto di vista dell ordinamento interno di ogni Stato ciò che è illecito secondo una norma internazionale può essere lecito secondo una norma interna. Le norme stabilite dalla Convenzione internazionale sottoscritta dall Italia diventano efficaci nell ordinamento italiano solo con la ratifica della Convenzione cioè con una procedura di approvazione da parte delle Camere. Nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha un canale permanente di rilevanza infatti l art. 10 della Costituzione dispone che l ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme internazionali generalmente riconosciute cioè alle consuetudini e ai principi del diritto internazionale quindi si tratta di una norma di rinvio che rende le norme generali del diritto internazionale efficaci anche nell ordinamento interno. Il sistema delle fonti seleziona le regole che entrano a far parte dell ordinamento, stabilisce che valgono come norme giuridiche quelle che sono formulate tramite atti legislativi e dispone che il giudice abbia la facoltà in certi casi, di decidere secondo criteri ricavati da fonti extralegislative (principi del diritto naturale, opinione dei giuristi, equità). In generale, gli ordinamenti che separano nettamente il potere legislativo (potere di dettare le norme) dal potere giudiziario (potere di decidere le liti e applicare le sanzioni) si caratterizzano per un sistema di fonti chiuso dove il giudice non può produrre una regola di decisione. Tale divisione è più sfumata nei sistemi dove la giurisprudenza è fonte di diritto quindi una parte delle regole di diritto si crea con il precedente giudiziale ma possono comunque essere chiusi quando al singolo giudice non può decidere secondo un criterio di giustizia ricavato da fonti estranee all ordinamento giuridico ma sempre e solo secondo regulae iuris ricavate all interno dell ordinamento medesimo. Un modello assolutamente chiuso è irrealizzabile perché la regola di diritto si formula sempre in una proposizione prescrittivi che può essere interpretata in modi diversi tutti compatibili con la formulazione letterale della regola. Nell interpretazione hanno influenza idee, giudizi e valori che ha il giudice, infine esistono finestre che il sistema lascia aperte perché il legislatore trova conveniente o necessario formulare regole che fanno uso di concetti indeterminati (buona fede, correttezza, buon costume, comune senso del pudore) che saranno riempiti secondo le valutazione del giudice. 5. Le fonti del diritto italiano L art. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice civile indica l elenco delle fonti di diritto: 1. leggi atti con cui si esercita la funziona legislativa secondo la nostra Costituzione cioè: - leggi in senso formale specifico atto che viene prodotto secondo le procedure previste negli artt. 70 e ss Cost., approvazione da parte delle due Camere, promulgazione del Presidente della Repubblica e pubblicazione nella Gazzetta ufficiale - atti legislativi sono il decreto legislativo delegato emanato dal Governo in base ad una legge-delega e il decreto legge emanato anch esso dal Governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e convertito successivamente in legge dalle Camere, in entrambi i casi vengono prodotti con una diversa procedura ma hanno la stessa forza della legge 3

4 - la potestà legislativa è attribuita dalla Costituzione in determinate materie, anche alle Regioni (art. 117 Cost.) quindi nelle materie di competenza regionale la legge dello Stato può dettare solo i principi fondamentali che la Regione nell esercizio della sua autonomia legislativa deve rispettare; sul conflitto tra leggi regionali e leggi nazionali decide su ricorso del Governo la Corte costituzionale 2. regolamenti sono una fonte subordinata gerarchicamente alla legge e possono essere emanati dal Governo, Regioni, Province e Comuni; i regolamenti governativi intervengono a disciplinare l esecuzione delle leggi, dettando norme applicative che non possono contrastare con quanto previsto dalle legge (regolamenti di esecuzione) 3. norme corporative erano regole che trovavano fonte nei contratti collettivi aventi efficacia normativa generale poiché stipulati dalle organizzazioni sindacali dell ordinamento corporativo fascista e l art. 39 Cost. prevede la stipulazione di contratti collettivi aventi efficacia normativa generale poiché stipulati da rappresentanze di sindacati registrati ma questa norma non è stata ancora attuata 4. usi sono una fonte di diritto sussidiaria (consuetudine) le cui regole fanno parte dell ordinamento giuridico a queste condizioni: - se sono richiamati da una delle fonti precedenti esempio l art fa riferimento agli usi per determinare gli effetti di un contratto rispetto a problemi o casi non previsti dalle parti - in materie non regolate da altra fonte è la vera consuetudine che vale come fonte di diritto in presenza di due requisiti: la generale e costante uniformità di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo giuridico Questa disposizione ha un valore costituzionale, appartiene al codice civile del 1942 ma è entrata in vigore con tutto il Libro I del codice nel La Costituzione della Repubblica è stata promulgata il 27 dicembre 1947 ed è entrata in vigore il 1 gennaio 1948 ed è la prima tra le fonti di diritto. La Costituzione oltre a disegnare la struttura dello Stato, le funzioni e i poteri dei grandi organi costituzionali, nella sua Parte prima enuncia le norme fondamentali relative ai diritti e ai doveri dei cittadini verso la Repubblica e le relazioni orizzontali, stabilendo così alcuni principi fondamentali per la disciplina dei rapporti civili, etico sociali, economici e politici. L ordinamento costituzionale muta tutta la struttura dello Stato che esisteva all epoca dell emanazione del codice civile ma non esiste nella Costituzione una norma di contenuto come quella dell art. 1 delle preleggi quindi quest ultima rimane in vigore con le precisazioni sopra elencate. Un altra fonte di diritto forma le norme dell ordinamento italiano: 1. nelle materie previste dal Trattato istitutivo della Comunità europea (modificato nel 1987 con l Atto unico europeo, nel 1992 con il Trattato di Maastricht sull Unione Europea, nel 1997 con il Trattato di Amsterdam e nel 2001 con il Trattato di Nizza) il Consiglio della Comunità può emanare regolamenti che hanno immediata efficacia nel diritto interno, prevalgono sulle norme statuali difformi (Corte Cost. n. 170/1984), sono obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale sono i destinatari sono tutti i soggetti comunitari, hanno una formazione complessa (emanati dal Consiglio su proposta della Commissione in generale) ed entrano in vigore dopo 20 giorni dalla pubblicazione nella GUCE 2. tra gli obiettivi della Comunità Europea c è l armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri, quindi il Consiglio delle Comunità può emanare direttive per ravvicinare il diritto interno dei singoli Stati in quelle materie che hanno immediata incidenza sull instaurazione e sul funzionamento del mercato comune (art. 100), la direttiva è una prescrizione rivolta agli Stati (non ha portata generale) perché provvedano all armonizzazione delle disposizione legislative, regolamentari e amministrative quindi non è obbligatoria in tutti gi elementi ma è obbligatorio solo il risultato. In Italia, la legge del 4 febbraio 2005 n. 11 prevede una procedura costante per l attuazione delle direttive comunitarie: entro il 31 gennaio di ogni anno deve essere presentato al Parlamento un disegno di legge (legge comunitaria annuale) relativo alle Disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alla Comunità europea. 4

5 La legge comunitaria provvede direttamente all abrogazione o alla modificazione nelle norme in contrasto con gli obblighi derivanti dall appartenenza alla Comunità e contiene una delega a Governo per l attuazione di una serie di direttive secondo i criteri dettati dalla stessa legge. Il Governo provvede poi con un decreto legislativo. Grazie alle decisioni della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e della Corte Costituzionale si è affermato un principio secondo cui le direttive inattuale hanno immediata applicazione quando sono incondizionate, chiare e sufficientemente precise, quindi in questo caso la direttiva è fonte di diritto dell ordinamento interno ed è detta self.executing 3. le decisioni non hanno portata generale quindi i destinatari sono solo quelli designati ed è obbligatoria in tutti i suoi elementi. 4. esistono poi degli atti non vincolanti che sono la raccomandazione e il parere In conclusione l elenco delle fonti è il seguente: 1. Costituzione e leggi costituzionali 2. Trattato, regolamenti e direttive della Cee 3. leggi dello Stato e delle Regioni 4. regolamenti 5. norme corporative ancora in vigore o le norme poste da contratti collettivi con efficacia normativa generale 6. usi 6. Applicabilità delle norme e l entrata in vigore Una disposizione normativa diventa parte dell ordinamento giuridico quando entra in vigore cioè diventa effettivamente applicabile. L entrata in vigore è subordinata a due presupposti: 1. pubblicazione del testo normativo è la riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica (legge o di un atto normativo statuale), nel Bollettino Ufficiale della Regione (legge o atto regionale) o nell affissione all albo (norme comunali). La funzione della pubblicazione è di garantire la conoscibilità delle norme dell ordinamento 2. vacatio legis è un intervallo di tempo che deve trascorrere tra la pubblicazione e l entrata in vigore dell atto normativo, di regola dura 15 giorni (art. 73 comma 3 Cost. art. 10 comma 1 preleggi) ma ciascuna legge può ridurre o sopprimere tale periodo e disporre un entrata in vigore immediata (leggi catenaccio). Trascorso tale termine la norma entra in vigore ed è applicabile e vincolante. La funzione della vacatio legis è la medesima della pubblicazione. La Corte costituzionale con la sentenza n. 364/1988 ha ritenuto illegittimo l art. 5 del codice penale nella parte in cui ritiene inescusabile l ignoranza inevitabile della legge quindi la conoscibilità legale e formale cede in ipotesi limitate alla conoscibilità effettiva. 7. L abrogazione delle norme e il principio di irretroattività Finché le regole prodotte non sono in contrasto con quelle già esistenti l immissione di nuove norme modifica l ordinamento giuridico arricchendolo ma è possibile che le nuove norme, proprio perché sono state formate in un tempo diverso sotto l influsso di nuove esigenze o per mutate decisioni di politica legislativa, siano in contrasto con quelle emanate in precedenza. Tale conflitto può essere risolto dal legislatore il quale dettando la nuova disciplina si preoccupa di cancellare espressamente quella preesistente. Se però tale conflitto è rilevato solo dall interprete si ha l antinomia che deve essere superata per far sì che l ordinamento mantenga un carattere di coerenza e disponga una soluzione univoca del caso. Il criterio per risolvere questo un conflitto nel caso di norme prodotte da fonti omogenee cioè di pari forza normativa è quello cronologico secondo cui prevale la norma più recente (lex posterior) L art. 15 preleggi distingue tre tipi di abrogazione: 1. per dichiarazione espressa del legislatore abrogazione espressa 2. per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti abrogazione tacita 3. perché la nuova legge regola l intera materia già regolata dalla legge anteriore tacita 5

6 L art. 75 Cost. prevede un altro modo di abrogazione con il referendum popolare abrogativo indetto su richiesta di elettori e 5 Consigli regionali che però non può riguardare le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Un applicazione dell abrogazione, che combina insieme le diverse ipotesi si ha nei casi in cui il legislatore provvede a riordinare e raccogliere in un unico atto normativo (testo unico) la disciplina di un intera materia prima regolata da norme sparse in vari testi legislativi. Tra i testi unici si possono classificare i codici. Il conflitto tra norme successive può risolversi in senso diverso dall abrogazione quando la norma posteriore è speciale quindi non regola l intera materia oggetto della disciplina preesistente ma solo alcuni casi, quest ultima disciplina rimane in vigore per la generalità della fattispecie. Se la norma successiva è generale e dispone in modo differente rispetto a quanto già previsto per particolari ipotesi della norma più antica quest ultima rimane in vigore se diretta a soddisfare solo esigenze particolari proprie alle specifiche fattispecie prese in considerazioni. Un altra causa che determina la cessazione di efficacia della legge è la consuetudine abrogativa cioè il ripetersi di un comportamento contrario a quello prefigurato nella legge o il perpetuarsi all interno della collettività sorretto dalla convinzione della conformità all ordinamento; è il caso della desuetudine cioè la costante disapplicazione della regola. L abrogazione non significa che la norma scompare dall ordinamento ma che perde vigore a partire dall abrogazione quindi mantiene la sua forza prescrittiva per i casi che si sono verificati prima dell abrogazione anche se la controversia sorge dopo l intervento abrogativo, questo perché la nuova disciplina regola solo i fatti successivi alla sua entrata in vigore. L art. 11 delle preleggi dispone il principio di irretroattività delle leggi secondo cui la legge non dispone che per l avvenire. Nel caso delle leggi penali tale principio è assistito da garanzia costituzionale, in base al principio di legalità art. 25 comma 2 Cost e art. 2 commi 2 e 3 codice penale. Fuori dal campo penale il principio di irretroattività è derogabile dal legislatore ordinario quindi la retroattività può essere disposta con un espressa previsione in contrario o può risultare dalla stessa disciplina prevista. Se le controversie sono sorte sotto il vigore della vecchia disciplina ma non sono concluse al sopravvenire della nuova, il legislatore può predisporre una serie di norme dirette a risolvere questo problema e si tratta del diritto transitorio o intertemporale come ad esempio le norme transitorie che accompagnano il Codice civile o quelle per l applicazione della riforma del diritto di famiglia. 8. Rapporti tra fonti diverse, parità, prevalenza e competenza Può verificarsi un conflitto tra norme di fonte diversa e quindi diventa decisivo il rapporto tra fonti cioè la loro reciproca posizione in termini di grado o di competenza. Se si tratta di fonti non identiche ma di pari grado come ad esempio una legge e un decreto legislativo, il contrasto si risolve ancora il il criterio cronologico. Se le fonti sono di grado diverso allora si adotta il principio gerarchico secondo cui prevale la fonte superiore per grado anche se precedente e quella successiva dovrà ritenersi illegittima. La Costituzione e le leggi costituzionali sono superiori alla legge ordinaria la quale è superiore ai regolamenti. Nel caso in cui esistono più fonti a ciascuna delle quali è assegnato un differente ambito di materia cioè competenza se i limiti di quest ultima posti ad una fonte sono violati, la norma è illegittima. 9. L illegittimità delle norme Se una norma è illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione che la rende inidonea alla sua funzione regolatrice quindi affermare l illegittimità non significa affermare la nullità o l inesistenza della norma in modo che chiunque possa non osservarla o non applicarla. L ordinamento giuridico prevede dei meccanismi per l eliminazione delle norme illegittime che finché non sono messi in moto e il risultato non è ottenuto, l ordinamento tollera in via provvisoria l antinonimia quindi la norma illegittima continua a svolgere la sua funzione. L illegittimità costituzionale delle norme poste da fonti ordinarie può essere valutata dal giudice richiesto di applicare la norma che appare incostituzionale ma il giudizio di incostituzionalità è affidato alla Corte costituzionale mentre nel caso di regolamenti la valutazione spetta a qualunque giudice ai soli fini di disapplicare il regolamento nel decidere il caso concreto ma il potere di annullare spetta solo ai giudici amministrativi. 6

7 10. Le fonti di cognizione Le fonti di cognizione sono i documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formate attraverso le fonti di produzione. La prima fonte di cognizione è la Costituzione. Nel caso delle leggi ordinarie, la ricerca della norma è agevole quando la materia è disciplinata con il sistema di codificazione perché un unico atto normativo regola i vari aspetti in materia organica, sistematica e sin dove possibile completa. Il codice si forma attraverso una legge-delega che affida al Governo l emanazione di un nuovo codice, sia in una materia non ancora codificata e in questo caso il codice ha la funzione di Testo Unico, sia in materie già codificate. L emanazione del Codice avviene per decreto legislativo. In Italia sono cinque i codici fondamentali: 1. codice civile 2. codice di procedura civile 3. codice penale 4. codice di procedura penale 5. codice della navigazione Il Codice civile è il fondamentale corpo normativo del diritto privato e riguarda i rapporti personali e patrimoniali tra i privati. E stato emanato con il regio decreto 16 marzo 1942 n. 262 intitolato Approvazione del testo del codice civile ed è stato molte volte modificato. Il Codice civile è formato da 2929 articoli distribuiti in sei Libri: 1. delle persone e della famiglia 2. delle successioni 3. della proprietà 4. delle obbligazioni 5. del lavoro 6. della tutela dei diritti Il testo è preceduto da 31 articoli delle Disposizioni sulla legge in generale chiamate Disposizioni preliminari o Preleggi che riguardano le fonti del diritto, l applicazione e interpretazione della legge e il diritto internazionale privato. Un giurista che limita ai Codice la sua conoscenza avrebbe una visione limitata e insufficiente del diritto italiano perché le stesse materie dei codici vedono la contemporanea presenza di altre leggi ed altri atti normativi, inoltre al di fuori delle materie dei codici altre leggi disciplinano gli oggetti più vari. Queste leggi sono individuate dalla data, dal numero e dal titolo. Le leggi si possono cercare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o attraverso raccolte redatte da privati editori (Lex, Le leggi d Italia, Le leggi dello Stato e delle Regioni ), alcune sono disponibili anche su Cd e recentemente è utilizzabile anche la banca dati del Parlamento consultabile tramite Internet dove sono disponibili inoltre banche dati di aggiornamento legislativo. 11. La giurisprudenza e la dottrina L elenco delle fonti del diritto italiano riflette una scelta storica della nostra tradizione giuridica che la accomuna a quella di tutti i Paesi dell Europa continentale. Nel nostro sistema il ruolo del legislatore è distinto con particolare nettezza da quello del giudice infatti il primo ha il potere di fare le leggi e il secondo ha il potere di risolvere i conflitti applicando le leggi. Questa impostazione si riconduce al principio della divisione dei poteri che si è precisata nella codificazione cioè in quella operazioni di abrogazione del diritto antico e di creazione dei Codici che l Europa continentale ha realizzato sull impulso della codificazione napoleonica nel Tra le fonti del diritto non compaiono quindi le decisioni dei giudici, come negli ordinamenti anglosassoni, e le opinioni dei giuristi come accadeva in antico. I giudici interpretano solo la legge per applicarla la caso mentre gli studiosi per proporre soluzioni, inoltre il giudice è soggetto solo alla legge cioè non è vincolato dal precedente giudiziario neppure di un giudice superiore. Solo il giudice a cui la Cassazione rinvia il caso per giudizio dopo aver enunciato il principio in base al quale il caso deve essere risolto è tenuto ad applicare per quel singolo caso il principio stesso. 7

8 Tutto questo vale sul piano delle fonti in senso stretto ma non sul piano dell effettiva evoluzione del diritto perché il modo in cui la giurisprudenza nel suo insieme, cioè l attività degli organi giudiziari e il flusso delle loro decisioni, si orienta nell interpretare e applicare una norma è importante per determinare decisioni simili, creando la forza di fatto del precedente; in particolare attraverso le decisioni della Corte di cassazione si attribuisce una funzione di indirizzo e anche di soluzioni di conflitti di giurisprudenza attraverso le decisioni delle sezioni unite. L interpretazione giudiziale assume i caratteri di una forza di cambiamento nel sistema giuridico che si evolve attraverso la tradizione giurisprudenziale. Le opinioni dei giuristi possono influire sulla formazione di orientamenti giurisprudenziali e sul rinnovamento extralegislativo del sistema che è il senso del lavoro di studio che si svolge intorno alla legge e alla giurisprudenza (dottrina). Come sappiamo le leggi e gli atti normativi hanno una forma di pubblicazione ufficiale mentre le sentenze sono eccezionalmente soggette a pubblicazione legale come accade per le sentenze della Corte costituzionale che sono pubblicate sulla Gazzetta ufficiale ma in linea generale le sentenze vengono depositate negli uffici di cancelleria del giudice anche se esistono riviste specializzate nella loro pubblicazione che sono chiamate riviste di giurisprudenza. La sentenza si individua con il giudice che la ha pronunciata, la data, il numero e i nomi delle parti litiganti. Nella pubblicazione di usa redigere e premettere il testo della sentenza vera e propria sintesi della materia e del contenuto della decisione chiamata rubrica e una breve enunciazione del principio di dottrina che è stato applicato chiamato massima la quale viene enunciata allontanandosi il meno possibile dalle parole della sentenza. Sia la rubrica che la massima non fanno parte della vera e propria sentenza ma sono opera dei redattori, solo per le sentenze della Corte di cassazione vengono formulate ad opera di un ufficio chiamato Massimario delle Massime ufficiali che non hanno un valore vincolante; vengono raccolte nei Massimari e sono inserite in un sistema informatico chiamato Italgiure. I Repertori di giurisprudenza sono pubblicazioni annuali ove sono raccolte e ordinate per materia le massime di tutte le sentenze pubblicate con l indicazione del luogo di pubblicazione, il loro uso è facilitato da indici e sono disponibili sia in Cd che in banche dati raggiungibili con Internet. 8

9 CAPITOLO 2: L APPLICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE 1. La struttura della norma giuridica Il carattere normale della regola di diritto è l astrattezza cioè la prescrizione è destinata a valere in serie indefinita di situazioni. Lo schema logico della norma è costante infatti si tratta di una regola di comportamento condizionata la quale prevede che se si verificano certi fatti allora si dovrà o si potrà comportarsi in un certo modo. La fattispecie è la situazione a cui una norma giuridica collega certe conseguenze e può essere: 1. astratta situazione-tipo descritta dalla norma 2. concreta situazione pratica in cui la regola si applica La norma stabilisce quel che certe persone devono o possono fare e qualifica come lecito, obbligatorio, vietato un certo comportamento. Il collegamento tra la fattispecie e la qualificazione del comportamento viene descritto dicendo che un determinato fatto ha certi effetti o conseguenze giuridiche che sono il contenuto prescrittivo della norma. La fattispecie complessa è composta di elementi di fatto tra loro distinti la cui somma è necessaria per completare lo schema normativo e produce un effetto giuridico. Esempio art nel caso di acquisto della proprietà in base alla fattispecie invenzione (dal latino invenire = trovare) secondo cui: a. Tizio trova una cosa smarrita b. la consegna al Sindaco del luogo in cui l ha trovata c. il Sindaco da pubblica la notizia del ritrovamento d. trascorre un anno senza che il proprietario si presenti a riprendere la cosa La fattispecie a formazione progressiva è un particolare tipo di fattispecie complessa che si forma lungo un certo decorso di tempo nel quale prima si realizza un elemento della fattispecie e poi l altro che la completa. Esempio un modo di acquisto della proprietà previsto dall art. 922 è il contratto ma se il venditore e il compratore pattuiscono di subordinare gli effetti del contratto e quindi il passaggio della proprietà ad un condizione, in tal caso la fattispecie è complessa e a formazione progressiva. La sussunzione consiste nel riportare i fatti, sui quali è chiamato a giudicare un giudice, sotto la fattispecie prevista da una certa norma, ma l applicazione di una norma generale ed astratta a un fatto concreto è un operazione complessa che richiede oltre all interpretazione delle parola anche quella dei fatti che sono accaduti. 2. Il testo normativo, norma e disposizione Qualsiasi norma per essere applicata, deve alla fine essere formulata come una regola di comportamento cioè come un messaggio linguistico di contenuto prescrittivi (prescrizione prescrittivo). Nel caso di norme non scritte come gli usi, la formulazione dovrà essere fatta da chi deve applicare la norma o da uno studioso che ne ricava una regola in forma di proposizione prescrittivi. La disposizione normativa cioè il testo scritto è un complesso di parole a cui si deve attribuire un significato che non è evidente, indiscutibile e immutabile ma dipende dal significato che le parole usate hanno nel linguaggio comune, dall uso che ne fa il legislatore e dai cambiamenti nella realtà. L interpretazione è l operazione che attribuisce un significato alla disposizione normativa infatti la norma giuridica è proprio questo significato. Spesso la regola di comportamento deve essere ricavata mettendo insieme disposizioni diverse. Esistono inoltre disposizioni che non enunciano regole di comportamento ma definiscono i presupposti per l applicazione di molte regole di comportamento (art indica cosa è la compravendita). L unità-base di ripartizione del testo nella legislazione italiana è l articolo distinto da un numero progressivo che a sua volta è diviso in commi cioè capoversi. Le leggi più recenti seguono regole di formulazione che prevedono di dividere il testo degli articoli con una numerazione interna o con lettere corsive come ad esempio la modifica del 1987 dell art. 4 della legge 1 dicembre 1970 n. 898 sul divorzio. Se il testo legislativo è ampio, si può ripartire il testo raccogliendo gli articoli in gruppi o sottogruppi, un esempio è il Codice Civile che è diviso in 6 Libri, ognuno dei quali è diviso in Titoli che a loro volta sono divisi in Capi, i quali in Sezioni e infine in articoli. Gli articoli e le ripartizioni possono essere distinti da un titolo che indica l argomento trattato o riassume il contenuto ed è chiamato rubrica ma non è vincolante in quanto non è parte della disposizione normativa. 9

10 3. L interpretazione delle disposizioni normative La ricerca del significato delle disposizioni normative è l interpretazione della legge; la ricerca del significato non va intesa nel senso che esiste un solo, unico, necessario significato del testo che l interprete deve scoprire perché l interpretazione è l attribuzione di significato nell ambito di ciò che è compatibile con il testo interpretato e secondo i criteri non arbitrari e assoggettabili a un controllo di razionalità. I criteri dell interpretazione sono: 1. teorici nella storia si sono affermati dei criteri ermeneutica di interpretazione che sono diventati oggetto di studio tra i giuristi, i teorici del diritto e i cultori di altre discipline, quindi esiste una teoria dell interpretazione che può suggerire al giurista una gamma di metodi interpretativi 2. normativi nell ordinamento italiano, l art 12 delle preleggi indica tali criteri dell interpretazione della legge che devono essere seguiti per qualsiasi regola L interpretazione letterale di una norma si ha attribuendo alle parole il loro significato in relazione al contesto infatti l art. 12 delle preleggi 1 comma indica che nell applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse. L interpretazione logica di una norma tiene conto della ratio cioè lo scopo della norma quindi il giudice deve attribuire al testo un significato che sia coerente con lo scopo cui la regola è diretta. Il criterio dell interpretazione logica è indicato nell art. 12 delle preleggi alla fine del 1 comma dove viene imposto all interprete di rispettare l intenzione del legislatore. Nel linguaggio comune, l intenzione è la volontà di una persona diretta a un fine, il legislatore però non è una persona ma un organo dello Stato quindi in questo caso si parla di intenzione in senso storico-politico per riferirsi agli scopi perseguiti con l emanazione della norma. Comunque l interprete non è vincolato a cercare un significato conforme alla volontà politica di cui la norma è un prodotto perché la legge una volta approvata si stacca dall organo che l ha prodotta. La ratio della norma è quindi un vincolo per l interprete solo se intesa in senso funzionale o teologico cioè come il risultato razionale che la norma può perseguire nel momento in cui viene applicata. L interpretazione estensiva si ha quando la regola ha un campo di applicazione più esteso rispetto al significato letterale mentre l interpretazione restrittiva si ha quando la regola ha un campo di applicazione più ristretto rispetto al significato letterale. In base alla provenienza dell interpretazione si possono distinguere altri tre tipi di interpretazione: 1. interpretazione giudiziale fatta dal giudice nel caso che deve decidere è in realtà la formulazione di una regola concreta che il giudice applica per risolvere la controversia, non è vincolante per altri soggetti o giudici ma ha influenza di fatto soprattutto quando si forma un orientamento costante; in particolare la formazione di orientamenti giurisprudenziali è influenzata dalle decisioni della Corte di Cassazione la cui funzione è proprio di assicurare una certa uniformità nell applicazione del diritto e dalle decisioni emesse a Sezioni unite per superare contrasti di giurisprudenza. 2. interpretazione dottrinale sono proposte di interpretazione che vengono avanzate dagli studiosi del diritto, in altri sistemi l autorità del giurista è considerata una fonte da cui il giudice può attingere la decisione ma da noi non è così anche se una buona proposta di interpretazione ha una certa probabilità di essere accolta e contribuire a formare orientamenti. 3. interpretazione autentica fatta dallo stesso legislatore con una o più nuove disposizioni normative che prescrivono come si debbano interpretare disposizioni vigenti che siano risultate di difficile interpretazione ma ovviamente anche le disposizioni devono essere interpretate. 10

11 4. L idea di sistema e l interpretazione L ordinamento italiano non si è formato istantaneamente seguendo un disegno organico ma si è sviluppato nel tempo e accumula diversi strati geologi di disposizioni normative. La visione che un giurista ha dell ordinamento non è quella di una massa di regole isolate l una dall altra infatti sia il giurista che il legislatore tendono ad individuare gli istituti giuridici che sono dei sistemi di norme ciascuno dei quali si presenta come un complesso coordinato in modo da perseguire un unico fine. L istituto giuridico è la risposta unitaria che l ordinamento da ad un problema di organizzazione della vita sociale. Ogni regola riguardo a quell ordine di problemi deve essere letta e interpretata sia dal punto di vista del linguaggio, sia da quello della ratio ma alla luce dei caratteri e delle finalità dell intero istituto. In conclusione l istituto è un piccolo sistema di norme. I cinque codici italiani sono stati creati con l idea di predisporre un sistema organico della legislazione in campo civile, penale, del processo civile, di quello penale e della navigazione; perciò troviamo nei codici: 1. linguaggio omogeneo non è sempre perfettamente coerente ma è probabile che termini eguali siano usati in contesti simili con eguale significato. 2. trama di istituti già preparata ed evidente quindi come conseguenza un uso abbastanza coerente dei meccanismi tecnici 3. principi generali sono delle linee di tendenza come la libertà dei beni, la libertà contrattuale, la libertà testamentaria, la libertà matrimoniale ecc. La Costituzione italiana non si occupa solo dell organizzazione dello Stato come apparato di organi ma sia nei Principi fondamentali che nella Parte prima dei Diritti e doveri dei cittadini detta le regole fondamentali per la disciplina delle relazioni tra lo Stato e i cittadini e tra i cittadini stessi. Nella Parte seconda dedicata all Ordinamento della Repubblica ci sono oltre alle norme di organizzazione i principi fondamentali per la disciplina dell attività della Pubblica Amministrazione e dell attività giurisdizionale. L idea stessa di ordinamento pone l esigenza di considerare la totalità delle norme come un sistema cioè come un insieme in cui ogni parte influenza le altre. Questa idea sta alla base di tre criteri di lavoro del giurista: 1. interpretazione sistematica attribuisce ad una disposizione normativa quel significato che può avere in quanto posta in relazione con tutte le altre disposizioni che fanno parte del sistema perché il linguaggio usato dal legislatore si pensa che sia coerente e che sia riconoscibile anche una coerenza dei fini (ratio delle norme); per quanto riguarda la legislazione speciale a volte segue criteri di linguaggi e di politica così particolari che si deve parlare di microsistemi che non comunicherebbero con l esterno 2. analogia 3. principi generali 5. L analogia e i principi generali L interpretazione sistematica non compare tra i criteri prescritti dall art. 12 delle preleggi ma all idea di sistema si ispira il secondo comma della stessa legge stabilendo come si devono colmare le lacune dell apparato normativo che si hanno quando il giudice non trova una disposizione normativa che sia applicabile alla situazione di fatto a lui presentata e nemmeno l interpretazione estensiva di disposizioni esistenti è applicabile. Il nostro sistema è retto dal principio per cui il giudice non può creare una regola di diritto che riempia il vuoto legislativo ma non può nemmeno negare la giustizia rifiutando di risolvere il caso. Bisogna quindi stabilire il postulato della completezza dell ordinamento secondo cui qualsiasi caso può essere risolto sulla base delle regole dell ordinamento giuridico che è necessario per mantenere la chiusura del sistema cioè per escludere che l apparato normativo possa essere integrato da regole attinente a fonti estranee all ordinamento. Tale postulato è la premessa logica del secondo comma dell art. 12 delle preleggi, secondo cui di fronte al caso non previsto da alcuna disposizione normativa, neppure estensivamente interpretata, il giudice deve seguire due criteri: 1. analogia (analogia legis) si risolve il caso utilizzando le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe e si tratta di un criterio logico fondamentale. La somiglianza tra caso e caso va riconosciuta alla luce della ratio della regola infatti il caso non previsto deve porre un problema analogo a quello che un altra norma ha inteso risolvere in un caso simile. 11

12 L analogia non porta ad applicare al caso non previsto la regola che disciplina il caso simile come avviene nell interpretazione estensiva, ma avendo riguardo alla disposizione che vale per la situazione analoga il giudice stabilirà una regola concreta adatta alla questione che deve risolvere. Non possono essere applicate per analogia le leggi penali e quelle eccezionali come stabilisce l art. 14 delle preleggi. 2. principi generali dell ordinamento giuridico (analogia iuris) è il criterio che permette di chiudere qualsiasi lacuna ed è strettamente legato all idea di sistema normativo; infatti ogni singola norma risponde ad una ratio quindi un sistema di regole coordinate, interamente razionale nel suo insieme è diretto a raggiungere degli scopi fondamentali che si specificano in obiettivi particolari. La parte finale dell art. 12 delle preleggi prescrive di ricavare dallo studio di tutte le regole espresse, delle grandi linee di tendenza e formulare queste linee come regole di contenuto molto ampio. In alcuni casi il legislatore detta espressamente i suoi principi come nell art. 2 della Costituzione sulla tutela dei diritti fondamentali e della personalità, ma in altri casi i principi sono impliciti, cioè ricavabili soltanto come sintesi prescrittivi di norme e istituti: così nel diritto privato vale il principio dell affidamento per cui vai protetta la fiducia giustificata delle circostanze. Il ricorso ai principi serve solo per risolvere casi non previsti, non va quindi confuso con l applicazione di regole a contenuto molto ampio che vengono chiamate clausole generali come ad esempio quella che prescrive alle parti di un qualsiasi contratto di comportarsi secondo buona fede. Questo tipo di regole è dettato dal legislatore per consentire al giudice di concretizzare il criterio di comportamento genericamente prescritto, cioè di tradurre la regola astratta in una regola concreta adatta al caso da giudicare. In questo caso l intervento del giudice rimane nell ambito dell interpretazione di un espressa disposizione normativa. 12

13 CAPITOLO 3: IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI 1. L ambito del diritto privato I problemi che le norme giuridiche devono risolvere e gli scopi che il diritto di propone nei vari campi sono molto diversi tra loro quindi sono molto diversi anche gli strumenti con cui il diritto provvede alla disciplina delle varie materie: principi fondamentali, tecniche di soluzione dei conflitti, istituti, linguaggio normativo caratterizzano e differenziano i diversi rami del diritto. La distinzione principale che si base sull osservazione degli interessi che sono regolati, è quella che distingue: 1. diritto privato è il diritto degli interessi particolari, che sono trattati come interessi disponibili dei quali gli stessi interessati possono decidere in certi limiti, se e come cercare la soddisfazione o accettare il sacrificio. 2. diritto pubblico è il campo degli interessi generali che quindi non sono disponibili da un singolo interessato né da un gruppo di interessati in quanto riguardano tutta la collettività e perciò la loro realizzazione ed il controllo su di essa sono affidati alla pubblica autorità anche se con differenti margini di discrezionalità nella scelta del miglior modo di intervento. La diversa considerazione degli interessi giustifica la diversità degli strumenti: 1. diritto privato un interesse particolare può essere protetto da una norma giuridica a preferenza di un altro che viene sacrificato, ma questa protezione si realizza con strumenti che lasciano le parti in una posizione di reciproca eguaglianza dove nessuno è soggetto all autorità di un altro; inoltre viene lasciata la possibilità di regolare da sé la soddisfazione dei propri interessi infatti l autonomia privata è il criterio distintivo di questo ramo del diritto e il contratto è il suo principale strumento 2. diritto pubblico la realizzazione degli interessi generali richiede un esercizio di autorità quindi i rapporti giuridici di diritto pubblico sono relazioni non paritarie in cui almeno uno dei soggetti compare in posizione di supremazia in quanto investito dei poteri propri alla pubblica autorità; i poteri di cui sono investiti enti e organi pubblici sono caratterizzati da un vincolo perché il potere sussiste allo scopo di realizzare interessi della collettività e l esercizio del potere è legittimo solo se non devia da questo scopo I settori in cui prevalgono le caratteristiche del diritto privato formano lo scheletro del codice civile e in alcune di queste materie assumono il carattere di autonome discipline come il diritto civile, diritto commerciale, diritto del lavoro ecc. Il diritto pubblico è formato da norme che regolano l attività degli organi costituzionali e della Pubblica Amministrazione, gli obblighi dei cittadini verso lo Stato, la prevenzione e repressione dei reati, lo svolgimento del processo: le discipline che se ne occupano sono diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto processuale civile e penale, diritto tributario ecc. La distinzione tra diritto privato e pubblico è tra due modi di affrontare i problemi che si presentano in proporzioni diverse nei vari ambiti: ci sono materie dove prevale il modello privatistico e altre invece in cui è quasi del tutto assente. La natura dei soggetti non è mai decisiva per valutare se il rapporto sia di tipo privato o pubblico, infatti tra soggetti pubblici e privati o anche tra più soggetti pubblici possono esistere rapporti disciplinati dal diritto privato e in casi simili il Comune opera sullo stesso piano del privato, in posizione di parità con ogni altro soggetto dell ordinamento giuridico e non sul piano specifico in esercita l autorità. 2. La codificazione L ordinamento italiano è chiamato di diritto codificato perché in diversi momenti storici si è cercato di riordinare e unificare il diritto dello Stato, a cominciare dal diritto civile attraverso la promulgazione di grandi testi legislativi che abrogando ogni norma preesistente, costituiva l unica fonte di disciplina per ciascun ramo del diritto. Nel continente europeo e nell ambito del diritto privato il movimento della codificazione si ha attraverso grandi tappe: 1. formazione dei codici napoleonici (Code civil 1804) e la loro diffusione nell impero francese compreso anche il Regno d Italia 2. formazione Codice civile generale austriaco (ABGB 1811) 3. formazione Codice civile dell Impero germanico (BGB 1900) Nel 1865 il Regno d Italia, unificato nel 1861, si dotava del Codice civile e del Codice di commercio. 13

14 Le grandi codificazioni nascono da motivazione pratiche e ideali che si riassumono nell ideale di coerenza, chiarezza e certezza dell apparato normativo. Nei Paesi di diritto codificato c è l abitudine a identificare il Diritto con il diritto dello Stato e a conceperilo come qualcosa di unitario; ciò nasce dal principio secondo cui la legge è uguale per tutti e di fronte ad una questione giuridica si pensa che il diritto abbia una risposta, ed una soltanto, e che le regole si possono trovare con la ricerca nelle leggi scritte dello Stato. Prima della codificazione, chi doveva risolvere una questione giuridica si muoveva da altre premesse poiché: 1. non esisteva un apparato unitario di regole 2. non tutte le regole erano scritte 3. non tutte le regole erano emanate da un autorità statuale né territoriale 4. la legge non era uguale per tutti Le leggi scritte emanate dall autorità statuale, cioè dal sovrano o dalle autorità che da lui ricevevano il potere, non formavano un sistema completo e coerente. Esistevano però altre regole di cui tener conto, a secondo della materia e della condizione delle persone coinvolte nella controversia, potevano trovare applicazione: 1. Statuti municipali 2. Statuti delle corporazioni mercantili 3. regole legate alla gerarchia feudale 4. diritto dello Chiesa I grandi vuoti erano riempiti dal diritto consuetudinario cioè dai costumi che si potevano conoscere con le raccolte curate dai giuristi. Valore particolare avevano gli usi mercantili che valevano come regole legali per la soluzione delle controversie tra i mercanti delle diverse corporazioni. Al di sotto di tutto questo, stava il diritto romano come si conosceva nella codificazione di Giustiniano (VI secondalo d.c.) commentata dai giuristi delle Università e delle Corti a partire dal Medioevo; al diritto romano si ricorreva come a un deposito di regole di sapienza giuridica, recepito per volontà stessa delle autorità statuali, in tutti i sistemi giuridici europei e quindi concepito come diritto comune ai diversi Stati. La complessità delle fonti si combinava con quella delle autorità giudicanti: la giurisdizione cioè il potere di dettare norme e di fare giustizia, del sovrano si incrociava con quella feudale, municipale e canonica; quindi la scelta della giurisdizione e delle regole da applicare dipendeva dagli status personali. Il diritto era un panorama universale nei suoi fondamenti romanistici e canonistici, ma formato da vasi non comunicanti in cui ogni territorio, municipio, feudo e ceto sociale trovava regole e giurisdizione particolari: particolarismo giuridico. Questo determinava sia l oscurità e l incertezza delle regole che la fonte di privilegi e vincoli che ostacolavano le spinte borghesi ad un libero e vivace traffico economico, in particolare la circolazione della proprietà terriera ed immobiliare che è la premessa necessaria all investimento nei commerci e nell industria della ricchezza accumulata dai ceti proprietari. L impulso rivoluzionario verso la formazione di un corpo unitario di regole ad applicazione generale aveva come obiettivo: 1. unità del soggetto implicava l abbattimento dei privilegi e il superamento degli status con l attribuzione ad ogni cittadino di una condizione eguale e di un solo basilare status, quello di soggetto eguale ad ogni altro dell ordinamento giuridico 2. unità della proprietà e libertà dei beni implicava l abbattimento dei vincoli feudali e la liberazione dei beni perché anche la proprietà doveva uniformarsi ad un solo modello valido per ogni genere di bene e per qualsiasi proprietario 3. libertà contrattuale implicava che i singoli, nella loro condizione di soggetti liberi ed eguali, costruissero le proprie relazione economiche con il solo limite del lecito e con lo strumento del contratto Il corpo del Codice Napoleone e quello del Codice tedesco sono in vigore fino ad oggi grazie a continue modificazioni, in Italia la grande riforma dei codici è stata impostata dopo la prima guerra mondiale e arriva a compimento nel periodo dal 1930 (Codice penale e C. di procedura penale) al 1940 (Codice di procedura civile) al 1942 (Codice civile e C. della navigazione). 14

15 Esistono molti mezzi per reagire all invecchiamento di un codice: 1. novellazione si mantiene l unità del corpo legislativo raccolto nel codice e si procede alla riforma di parti più o meno ampie del codice stesso. Questo procedimento è stato seguito in Francia con il Code civil del 1804 che è ancora in vigore come unità formale e in Italia con la riforma del diritto di famiglia del leggi collegate sono nuove leggi affiancate al codice che regolano materie nuove o stabiliscono nuove soluzioni. Questo procedimento è il più usato in Italia, con un eccesso di frammentazione legislativa che sembra abbandonare la visione d insieme e creare dei microsistemi. Nel codice civile comunque si raccolgono i meccanismi fondamentali in base ai quali il diritto regola i rapporti tra i privati e da cui si possono ricavare le idee, i concetti e i principi utili ad interpretare le molteplici leggi che col tempo si sono affiancate al codice. 3. Diritto civile e diritto commerciale: cenni storici La distinzione tra diritto civile e commerciale come settori del diritto privato risale alle origini del diritto moderno. Nella rinascita del mondo medievale, l economia dei nuovi ceti cittadini cioè i borghesi (commercio, artigianato e banca) formò un sistema di regole attorno: 1. valore normativo dell uso gli usi mercantili sono le consuetudini che valevano come regole di condotta nei rapporti tra mercanti (chi praticava il commercio e i protagonisti delle attività economiche cittadine); queste regole avevano alla base regole del diritto romano o dei diritti locali o pratiche di onestà e buon senso che hanno assunto il peso di vere e proprie norme di comportamento; una volta consolidate tali regole valgono per il mercante come ogni regola scritta 2. funzione giurisdizionale della corporazione ogni categoria di commercianti e artigiani era organizzata in associazioni professionali chiamate corporazioni o arte che aveva il potere di disciplinare quel tipo di attività; l esclusione della corporazione implicava l impossibilità di praticare il commercio o l artigianato nella città e la difficoltà di farlo altrove. Il giudizio si svolgeva alla luce degli usi, degli Statuti della corporazione (enunciavano le regole nate dalla consuetudine) e delle decisioni precedenti che contribuivano alla formazione di regole tradizionali La potenza delle corporazione provocò che le regole avessero una più ampia applicazione infatti in certi Comuni si riconosceva ai mercati il privilegio del foro cioè la possibilità di essere chiamati in giudizio davanti ai giudici della Mercatura anche quando fossero in lite con non-mercanti. La divisione tra un diritto particolare applicato ai rapporti mercantili e fatto valere davanti a giudici speciali, e un diritto comune applicato ai rapporti civili, si ritrova in tutta la storia successiva quando lo Stato moderno raccoglie e precisa le regole consuetudinari e statutarie in norme statali, scritte, imposte dal potere Sovrano: i giudici della Mercatura diventano quindi organi giudiziari speciali dello Stato. Questa distinzione si ha anche nel Codice di Napoleone (Code civil 1804 e Code de commerci 1807) e in Italia fino al 1942 esisteva il Codice civile (1865) e il Codice di commercio (1882) che disciplinava gli istituti tipici del diritto commerciale: 1. figura commerciante 2. società commerciali 3. contratti e obbligazioni commerciali 4. fallimento Nel Libro II si disciplinava il commercio marittimo e la navigazione, nel 1942 tale materia è stata raccolta in un distinto codice. I contratti e le obbligazioni erano già regolati nel Codice civile quindi bisognava distinguere tra vendita civile e commerciale ecc. La riforma dei codici era all inizio orientata a mantenere tale distinzione ed è ancora oggi praticata nei paesi europei a diritto codificato (Francia, Germania, Austria, Spagna, ecc.) ma il regime fascista fu favorevole all eliminazione del Codice di commercio quindi maturò una scelta innovativa cioè l unificazione dei codici e l abbandono della parola commercio poiché la disciplina dell impresa e delle società è contenuta nel Libro V intitolato Del lavoro ; in realtà già nel 1888 era scomparso il tribunale di commercio che era l organo di giurisdizione statale che decideva sulla cause che avevano per oggetto rapporti commerciali. Il risultato dell unificazione fu la commercializzazione del diritto privato cioè il Codice civile raccolse le soluzione del codice di commercio sulla disciplina delle obbligazioni e dei contratti. 15

16 4. Il Codice civile del 1942 Il Codice civile del 1942 nasce negli stessi anni in cui il suo legislatore cade travolto dalla guerra che aveva concorso a scatenare cioè dalla fine del 43 nel Regno del Sud e dalla Liberazione d Italia, il Codice vige in un ordinamento le cui base sono mutate e ancora di più con la Costituzione repubblicana del Il Codice fu influenzato dal regime fascista infatti c erano le norme introdotte dalle leggi razziali, la regola che imponeva ai genitori di educare i figli secondo il sentimento nazionale fascista e risentiva di una concezione gerarchica della struttura sociale. Già dal 44 si eliminarono le norme fasciste e il Codice rivelò secondo l opinione prevalente un disegno sostanzialmente liberale, con caratteri innovativi generali perché era il risultato di una gestazione ventennale compiuta da una generazione di giuristi che non ha avuto eguali nel pensiero giuridico italiano del Novecento. Il Codice era innovativo e rivoluzionario nel portare una materia estranea cioè l impresa al centro del suo disegno, facendone con il contratto il cuore del codice al posto della proprietà; ma manteneva e recuperava le tradizioni giuridiche (romana, francese e tedesca). Proprio il peso e l autorità di questi strumenti culturali avevano uno schermo tale da poter mantenere alla superficie e non far scendere nelle strutture portanti del Codice, l influenza politica del legislatore. Il Codice civile del 1865 era diviso in tre Libri ed era il codice della Proprietà dove il contratto e il credito erano i motori della circolazione della proprietà: 1. Libro I dedicato alle Persone e comprendeva la disciplina dei soggetti (persone fisiche e giuridiche) e il diritto di famiglia. 2. Libro II dedicato alla Proprietà e comprendeva la disciplina del diritto di proprietà sulle cose in particolare il diritto della proprietà fondiaria. 3. Libro III dedicato ai Modi di acquisto della proprietà e regolava gli istituti che determinavano il passaggio della proprietà da un soggetto ad un altro quindi non solo la successione ereditaria ma tutti i contratti civili e l obbligazione vista come una relazione destinata a far passare ricchezza (denaro o cose) dal patrimonio del debitore a quello del creditore Il Codice del 1942 a causa della fusione del Codice civile e di quello del commercio assume una struttura diversa contenendo sei Liberi: 1. Libro I rimane dedicato alle Persone e alla Famiglia 2. Libro II dedicato alle Successioni a causa di morte che diventa materia autonoma 3. Libro III dedicato alla Proprietà secondo un impostazione in cui ancora prevale la proprietà fondiaria 4. Libro IV dedicato alle Obbligazioni (rapporti tra debitore e creditore) e alle loro fonti (fattispecie da cui nascono le obbligazioni) quindi sono disciplinati tutti i contratti tipici (non solo quelli civili a causa dell unificazione della disciplina) i titoli di credito e l illecito civile 5. Libro V è intitolato Del Lavoro raccoglie la materia commercialistica che non fa più centro sul commerciante ma sull impresa sulla società commerciale e comprende il lavoro autonomo e subordinato 6. Libro VI dedicato alla Tutela dei diritti e disciplina gli istituti servono a dare certezza o attuazione coattiva ai rapporti di diritto privato 5. La Costituzione e i rapporti tra i privati La Costituzione italiana contiene norme sui diritti della persona, i rapporti familiari, l iniziativa economica, la proprietà, l impresa e il rapporto di lavoro nei Principi fondamentali e nella Parte prima sui diritti e doveri dei cittadini nei: 1. rapporti civili Titolo I 2. rapporti etico-sociali Titolo II 3. rapporti economici Titolo III 4. rapporti politici Titolo IV Nella cultura giuridica del dopoguerra la Costituzione non è apprezzata come una fonte e uno strumento di lavoro per il civilista e solo verso gli anni Sessanta si ha la scoperta della Costituzione poiché si diventa consapevoli che le norme costituzionali collocate fuori dal codice civile e in un piano gerarchico superiore, riguardano gli interessi e i rapporti di cui si occupa il civilista. Nasce quindi il problema di come quelle regole possono influire sulla lettura del codice civile e del loro possibile ruolo di diretta disciplina dei rapporti tra i privati. 16

17 La rilevanza delle norme costituzionali nel formare la disciplina dei rapporti di diritto privato è varia: 1. la norma costituzionale viene in rilievo nell interpretazione delle norme di diritto privato quando quest ultime presentano una gamma di significati, come ad esempio la possibilità di risarcire il danno biologico (art. 2043) è affermata alla luce dell art.32 Cost. che garantisce il diritto alla salute 2. la Costituzione è un deposito di principi fondamentali che riguardano i rapporti tra i privati e valgono come principi generali art. 12 preleggi, come ad esempio la costruzione di una generale tutela della personalità fondata sull art. 2 della Cost. che garantisce lo svolgimento della personalità individuale 3. la regola costituzionale è formulata in modo da permette all interprete di considerarla come direttamente applicabile, come ad esempio l art.32 Cost. che protegge il diritto alla salute è stato considerato sufficiente a giustificare l imposizione di limiti alla libertà di iniziativa economica o alla discrezionalità amministrativa di enti pubblici in materia di inquinamento 6. Gli usi Gli usi possono essere: 1. usi normativi è la consuetudine come fonte di diritto cioè come fonte di regole di diritto che si applicano solo in mancanza di regole scritte o per espresso richiamo di queste ad esempio nell art gli usi assumono rilevanza come fonti per l integrazione degli effetti del contratto in relazione a situazioni non previste dalle parti 2. usi contrattuali è la prassi contrattuale nel traffico economico o in ambienti o zone cioè è il modo con cui comunemente si regolano negli accordi contrattuali particolari questioni, ad esempio l art considera inserite nel contratto anche nel silenzio delle parti le clausole d uso 3. usi interpretativi è il modo in cui comunemente viene inteso un termine o una clausola e il codice ne fa un criterio per stabilire il significato di clausole contrattuali ambigue nell art sulle pratiche generali interpretative Il costume è il modo di comportarsi, di giudicare o di reagire prevalente in un tempo e in un luogo ed è anche il criterio cui il giudice deve ricorrere per precisare regole formulate in modo generico come ad esempio quella che vieta prestazioni contrarie al buon costume o quella che impone ai coniugi la fedeltà. 7. L equità Il giudice è soggetto alla legge cioè la decisione della causa può avvenire soltanto sulla base di norme ed eventualmente di principi; di fronte ad un caso che presenta caratteristiche particolari tali che l applicazione della legge sembra determinare una soluzione inadeguata il giudice non può far prevalere un criterio empirico e concreto di giustizia per cambiare o disapplicare la norma, quindi in questo caso l equità cioè il criterio della giustizia nel caso concreto, non è fonte di diritto come è avvenuto storicamente e avviene in altre esperienze. La legge può comunque disporre che il giudice possa risolvere la causa secondo equità cioè secondo quel che a lui pare in concreto un criterio di giustizia, quindi in questo caso l equità non è fonte di diritto primaria perché la regola di diritto applicata dal giudice è quella scritta che gli permette di decidere secondo l equità, ma è fonte secondaria. L art. 113 cod. proc. civ. dispone che il giudice di pace decide secondo equità per le cause il cui valore non eccede i 1100, l art. 114 cod. proc. civ. prevede che le parti possono chiedere al giudice di decidere secondo equità quando la controversia riguarda diritti di cui esse possano disporre e lo stesso potere lo hanno le parti che rimettono la controversi ad arbitri secondo l art. 806 cod. proc. civ. Altre norme fanno rinvio all equità per determinare il contenuto di singoli diritti o obblighi di un rapporto tra privati e in questo caso equità significa equilibrata soluzione del conflitto di interessi. Così all equità si fa ricorso dopo la legge e gli usi per determinare gli effetti del contratto oltre quanto le pareti abbiano pattuito (art. 1374) o per valutare il danno di cui non si possa provare il preciso ammontare (art. 1226). Infine all equità si riferiscono altre espressioni usate dal legislatore come ad esempio quando dispone che l interpretazione di clausole contrattuali ambigue avviene nei contratti onerosi in modo da realizzare un equo contemperamento degli interessi (art. 1371) 17

18 8. Il diritto privato e le relazioni transnazionali La crescita della relazioni economiche e personali oltre i confini statuali ha posto due esigenze che contrastano la chiusura degli ordinamento statuali: 1. uniformare il diritto interno dei diversi Stati con lo studio e la stipulazione di Convenzioni internazionali si cerca di stabilire in singole materie un diritto uniforme, le Convenzioni diventano efficaci nel diritto interno con la ratifica e possono richiedere una legge di attuazione. In Italia, la Convenzione di Ginevra del 1930 sulle cambiali e gli assegni, fu attuata con la legge cambiaria del 1933, la Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita internazionale di merci fu ratificata e resa esecutiva con la legge n. 765 del 1985 e entrò in vigore il 1 gennaio L obiettivo del diritto uniforme è perseguito anche all interno della Comunità europea con le direttive (art. 100 e ss. del Trattao) 2. regolare situazioni e relazioni che non si esauriscono nel territorio di un singolo Stato in ogni ordinamento esistono norme che scelgono la disciplina da applicare a quei rapporti che rispetto ad un ordinamento statuale presentano un elemento di estraneità perché una o entrambe le parti sono cittadini stranieri o perché il bene su cui verte la causa è fuori dal territorio dello Stato. In Italia, il giudice decide in base alle norme dell uno o dell altro diritto nazionale e queste regole formano il diritto internazionale privato che oggi sono dettate dalla legge 31 maggio 1995 n. 218 che abrogò glia art delle Preleggi. L art. 1 indica l oggetto del diritto internazionale privato: la legge a. determina l ambito di giurisdizione italiana b. stabilisce i criteri per l individuazione del diritto applicabile cioè i criteri di collegamento c. regola l efficacia delle sentenze e degli atti stranieri Nei criteri di collegamento le linee seguite dalla legge nel Titolo III (art ) sono: 1. legge nazionale (lex personae) regola lo stato e la capacità delle persone fisiche e i diritti della personalità (art ), i rapporti di famiglia (art ), la protezione degli incapaci (art ), la successione a causa di morte (art ), le donazioni (art. 57) cioè i rapporti in cui prevale il riferimento alla persona, analogamente la natura, capacità e struttura delle presone giuridiche e degli enti non personificati sono regolati dalla legge di Stato in cui l ente si è costituito salvo che la sede di amministrazione o l oggetto principale si trovi in Italia. 2. legge del luogo (lex loci) regola il possesso, la proprietà e i diritti reali sui beni mobili e immobili e i diritti sui beni immateriali (art ), le obbligazioni non contrattuali (art ), le questioni di forma degli atti giuridici (matrimonio art. 28, rinascimento figlio naturale art. 35 comma 3, testamento art.48, donazione art. 56) 3. legge dalla volontà delle parti regola le obbligazioni contrattuali in forza del rinvio che l art. 57 fa alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 all art 3 n. 1 ultima parte, il quale consente ai contraenti di scegliere la legge cui assoggettare tutto il contratto o parte di esso. Questi diversi criteri possono combinarsi tra loro o valere in serie: l art. 48 prevede che il testamento sia valido quanto alla forma, se tale è considerato dalla legge dello Stato: nel quale il testatore ha disposto, di cui il testatore era cittadino al momento del testamento o della morte o in cui il testatore aveva il domicilio o la residenza. Il legislatore ha inserito nel diritto internazionale privato un principio per la formazione e l applicazione di un diritto uniforme, l art. 2 infatti prevede che le disposizioni della legge non pregiudichino l applicazione di convenzioni internazionali che dovranno essere interpretate tenendo conto del loro carattere internazionale e dell esigenza di una loro uniforme applicazione Esiste il limite di ordine pubblico internazionale all efficacia di sentenze, atti e convenzioni private straniere in Italia disposto dall art. 16 secondo cui in nessun caso la legge straniera è applicabile se i suoi effetti sono contrari all ordine pubblico e si fa riferimento ai principi fondamentali di carattere eticosociale alla base dell ordinamento giuridico italiano quindi hanno un carattere di inderogabilità e sono i principi espressi nella Costituzione, i principi che riflettono le scelte fondamentali che caratterizzano la nostra civiltà giuridica come il principio per cui si può sciogliere il matrimonio, per cui l adozione non avviene per contratto e quello del matrimonio monogamico ecc. Un concetto analogo ma più ampio è l ordine pubblico interno che opera come limite generale all autonomia privata nel nostro ordinamento ed è richiamato anche con riguardo all efficacia in Italia di una sentenza straniera (art.64) o di provvedimenti stranieri in materia di stato e capacità delle persone o di diritti della personalità (art. 65). 18

19 Parte seconda: le categorie generali CAPITOLO 4: LE SITUAZIONI GIURIDICHE 1. Prescrizioni, situazioni, rapporto giuridico La prescrizione impone un certo comportamento e questa regola colloca due soggetti in una precisa situazione giuridica: chi è tenuto a comportarsi in un certo modo e chi può pretendere dall altra parte un comportamento a lui favorevole. Il rapporto giuridico è quindi una relazione disciplinata dalla legge tra due protagonisti. Il rapporto mette in relazione due soggetti ciascuno dei quali è investito una situazione giuridica soggettiva che è la situazione in cui viene a trovarsi un soggetto per effetto dell applicazione di una o più regole di diritto. La situazione giuridica può essere. 1. attiva ci si trova la parte avvantaggiata il cui interesse è protetto nel rapporto 2. passiva ci si trova la parte svantaggiata il cui interesse è sacrificato nel rapporto Descrivere il rapporto giuridico che una norma crea e indicare le situazioni giuridiche che lo compongono permette di rappresentare il contenuto delle norme e di rendersi conto dell equilibrio di interessi che esse intendono realizzare. Il linguaggio giuridico offre concetti generali (dovere, obbligo, potere, facoltà, soggezione, onere, diritto, funzione) che permetto di costruire concetti complessi (proprietà, debito, credito); questi concetti servono ad indicare situazioni in cui le regole del diritto collocano un soggetto. 2. Le situazioni elementari: dovere-obbligo, facoltà, potere La funzione primaria di una norma è quella di imporre ai suoi destinatari un determinato comportamento. La categoria che corrisponde a questa funzione è il dovere e la norma indica che una certa condotta è dovuta cioè solo un comportamento come quello soddisfa la prescrizione mentre un comportamento opposto o diverso viola la norma. La norma può indicare il comportamento che vuole imporre con le formule di comando (deve, è tenuto a, ha l obbligo di) oppure può indicare il comportamento che vuole sia evitato con le formule di divieto (è vietato, non è lecito, non può); si tratta quindi di imporre un dovere formulato in modo positivo o negativo. L obbligo è la situazione soggettiva della persona che è tenuta ad un certo comportamento (fare o non fare qualcosa: dovere positivo o negativo) e l obbligo di non fare è un divieto. Questa categoria di dovere-obbligo corrisponde ad una concezione liberale del diritto secondo cui tutto ciò che non è obbligatorio o vietato è lecito: la legge non crea libertà ma garantisce libertà dell individuo e la limita per consentire la convivenza ecco perché non occorre una norma per dire che si può fare qualcosa. In realtà altre norme giuridiche svolgono la funzione di stabilire quali comportamenti si possono tenere e la regola è formulata con varie espressioni (può, ha diritto di). Il verbo potere non ha un solo significato infatti può essere utilizzato per indicare che è consentito, che è in grado o che riesce a produrre e anche nel linguaggio giuridico compare una distinzione; infatti in alcuni casi l espressione può è usata per indicare che una certa condotta è lecita ma poiché tutto cioè che non è vietato o obbligatorio è lecito, quella indicazione serve soprattutto nei casi in cui il legislatore vuole indicare che solo una certa persona può oppure per stabilire indirettamente i limiti di ciò che una persona può fare (art. 981 e 1021). In questi casi una persona ha la facoltà di comportarsi nel modo indicato quindi la facoltà è la situazione del soggetto che può lecitamente compiere un atto al quale è lecito tenere il comportamento descritto dalla norma. In altri casi l espressione può significa un potere che la legge riconosce ad un soggetto, quindi il potere è una situazione del soggetto che può efficacemente compiere un atto al quale è dato cioè di produrre determinate conseguenze giuridiche. La differenza tra questi due concetti sta nel fatto che il primo indica la posizione di chi può compiere lecitamente un atto mentre il secondo la posizione di chi può compiere efficacemente un atto. 19

20 3. Altre situazioni elementari: soggezione e onere La soggezione è la situazione di un soggetto che senza essere obbligato a un determinato comportamento subisce le conseguenze dell esercizio di un potere altrui. Viene descritta quindi, la posizione di chi è soggetto a un autorità altrui come la posizione dei figli minorenni soggetti alla potestà dei genitori; la persona investita di autorità può prendere decisioni e compiere atti che riguardano il soggetto il quale ne subisce gli effetti. Il concetto di subordinazione viene esteso a casi in cui non c è una subordinazione ad un autorità o potestà altrui ma il soggetto è esposto alle conseguenze dell esercizio di un altrui potere. In alcuni casi, la regola stabilisce che un certo risultato può essere ottenuto solo da chi terrà un certo comportamento e in questo caso la situazione del soggetto è chiamata onere e non obbligo. Un esempio è l art che riguarda l onere della prova e dispone che chi vuol far valere un diritto in giudiziose deve provare i fatti che ne costituiscano il fondamento. L onere come situazione giuridica elementare non deve confondersi con l onere testamentario o l onere imposto al donatario che in questi casi non obblighi che nascono da una clausola detta modus che limita i benefici di un atto di liberalità. 4. Il diritto soggettivo Il diritto soggettivo indica la situazione giuridica di un soggetto alla quale una o più norme assicurano la possibilità di soddisfare un certo interesse. In passato si è tentato di dare una sola definizione di diritto soggettivo ma è problematica per due ragioni: 1. si sono moltiplicate le situazioni in cui si parla di diritto soggettivo in passato era riferito solo alla proprietà (il proprietario è colui che ha la facoltà di godere e disporre pienamente e liberamente della cosa) e poi al credito (il creditore ha il potere di esigere dal debitore l adempimento), ma oggi viene applicato per varie situazioni dove in alcuni casi il diritto si riduce al potere di chiedere al giudice la cessazione di un abuso altrui come nel diritto altrui ed in altri sia la facoltà che la pretesa sembrano insufficienti come nel diritto alla salute 2. anche nei diritti classici come la proprietà e il credito si è valorizzata la complessità della situazione la proprietà non è solo la facoltà di usare e il potere di escludere gli altri ma anche un dovere (art. 832, art 836 e ss) inoltre la stessa Costituzione con gli art. 42 e 41 dispone che l uso della proprietà nell iniziativa economica sia conforme alla dignità della persona e in generale sia conforme alla sua funzione sociale, il credito non è solo una pretesa e potere ma anche un obbligo di correttezza (art. 1175) e di collaborare col debitore perché possa eseguire la prestazione (art. 41 Cost.) Una definizione unitaria è possibile perché due aspetti sono sempre presenti: 1. attribuzione di un potere per pretendere un comportamento altrui, per impedire altrui interferenze o per rivolgere al giudice per la tutela del proprio interesse 2. scopo immediato e diretto a tutela dell interesse del soggetto In conclusione il diritto soggettivo si ha quando la legge attribuisce ad un soggetto un potere per la tutela primaria e diretta del proprio interesse. 5. L interesse legittimo nel diritto privato Nel diritto pubblico l interesse legittimo indica le situazioni in cui l attribuzione di un potere ad un soggetto non avviene in vista di una protezione dell interesse del titolare, immediata e diretta ma ne garantisce una protezione mediata cioè dipendente dalla coincidenza dell interesse particolare con quello generale. Chi agisce per la tutela di un interesse legittimo non deve rivolgersi al giudice ordinario ma agli organi della giurisdizione amministrativa. Nel diritto privato, la lesione di un interesse legittimo può dar luogo alla pretesa di risarcimento del danno (art. 2043) che si fa valere davanti al giudice ordinario. Nel diritto privato una situazione paragonabile all interesse legittimo si ha quando ad una persona viene attribuito un potere di iniziativa non per la tutela immediata di un suo particolare interesse ma per un interesse collettivo al rispetto di certe regole: per esempio i congiunti e chiunque abbia un legittimo interesse può impugnare il matrimonio concluso da un interdetto per infermità di mente (art. 119) o per far dichiarare la nullità di un contratto (art. 1421). 20