Diritto Civile Contemporaneo

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1 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Anno I, numero II, luglio/settembre 2014 IL DANNO NON PATRIMONIALE PER VIOLAZIONE DELLA PRIVACY RICHIEDE LA VERIFICA DELLA GRAVITÀ DELLA LESIONE E DELLA SERIETÀ DEL DANNO Valentina Lo Voi

2 IL DANNO NON PATRIMONIALE PER VIOLAZIONE DELLA PRIVACY RICHIEDE LA VERIFICA DELLA GRAVITÀ DELLA LESIONE E DELLA SERIETÀ DEL DANNO di Valentina Lo Voi, Dottore di ricerca nell Università di Palermo La terza sezione civile della Corte di Cassazione, con la sentenza n del 15 luglio 2014, Est Vincenti, ha affrontato il tema della ristorabilità del danno non patrimoniale conseguente alla violazione delle norme poste a tutela della riservatezza. La Suprema Corte, con la decisione in commento, ha affermato il principio di diritto secondo cui il danno non patrimoniale, ristorabile ai sensi dell art. 15 del codice della privacy, non si sottrae alla verifica relativa alla gravità della lesione e alla serietà del danno, richiesta, in linea generale, in applicazione dell art c.c.: è necessario, infatti, che venga superata la c.d. soglia di risarcibilità. Un siffatto accertamento, rimesso al giudice del merito, dovrà esser condotto attraverso un bilanciamento tra il diritto tutelato dall art. 15 del d.lgs. 196/2003 e il principio di solidarietà di cui all art. 2 della Costituzione, che costituisce punto di mediazione, consentendo all ordinamento di salvaguardare i diritti del singolo all interno di una comunità di persone. La pronuncia in esame nasce da un ricorso presentato alla Corte di Cassazione dall Università degli studi di Roma Tre, che ricorreva avverso la sentenza del Tribunale di Roma n del 2 luglio 2008; infatti, in base a quanto disponeva l abrogato comma 13 dell art. 152 del d.lgs 196/2003, la sentenza del Tribunale non sarebbe stata appellabile ma soltanto ricorribile in Cassazione. L Ateneo veniva dichiarato soccombente per aver violato il diritto alla riservatezza di alcuni studenti specializzati attraverso la pubblicazione su internet dei dati personali degli stessi; per queste ragioni il Tribunale di Roma lo condannava a risarcire i danni non patrimoniali patiti dagli attori in conseguenza del disagio conseguente alla propria (indiscriminata) esposizione personale, anche di carattere economico, e inibiva altresì l ulteriore diffusione sul web dei dati personali e identificativi degli studenti specializzati.

3 Diritto Civile Contemporaneo Anno I, numero II, luglio/settembre 2014 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN La terza sezione civile della Corte di Cassazione, accogliendo la doglianza dell Ateneo romano, ha rinviato la sentenza al Tribunale di Roma affinché il giudice così designato verifichi la serietà del danno lamentato dagli studenti specializzati, intesa quale perdita di natura personale effettivamente patita, e valuti altresì la gravità della lesione, concernente il diritto fondamentale alla protezione dei dati personali, indissolubilmente legato ai diritti e alle libertà indicati all art. 2 della Costituzione. La Suprema Corte, nell esaminare il caso sottoposto alla sua attenzione, si è addentrata, ancora una volta, nell accidentato campo del danno non patrimoniale, e, in particolare, si è soffermata sulle condizioni in presenza delle quali ne è ammessa la risarcibilità. Vengono qui ribaditi i principi espressi dalle Sezioni Unite del 2008 (Cass. S.U. n , 26973, 26974, e dell 11 novembre 2008, confermati anche da Cass. S.U. del 16 febbraio 2009 n. 3677) secondo cui il danno non patrimoniale si sostanzia in una categoria ampia e omnicomprensiva, all interno della quale è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie soltanto a livello descrittivo. In particolare, i giudici chiamati a decidere il caso in commento, nell affermare la fondatezza della censura sottoposta al loro esame, relativamente alla c.d. soglia di risarcibilità del danno non patrimoniale ai sensi dell art. 15 del codice della privacy, prendono le mosse dalla qualificazione del danno non patrimoniale in termini di danno conseguenza. Il danno risarcibile, nella sua attuale ontologia giuridica, non si identifica con la lesione dell interesse tutelato dall ordinamento, ma con le conseguenze di tale lesione. Il superamento della teorica del danno evento (Corte Cost. 184/1986) è frutto di successive elaborazioni giurisprudenziali compendiabili nei principi espressi dalle richiamate sentenze delle Sezioni Unite del 2008 secondo cui gli elementi costitutivi della struttura dell illecito civile, ricavabili dall art c.c., consistono nella condotta, nel nesso causale tra condotta ed evento di danno (connotato quest ultimo da ingiustizia), e nel danno che ne consegue. Nell alveo dell art c.c., secondo la decisone in commento, andrebbe quindi ricondotto l art c.c., nella misura in cui quest ultima disposizione sia utile a regolare i limiti e le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali. Pertanto, adottando

4 una lettura costituzionalmente orientata, l art c.c. sarebbe una norma di rinvio ai casi previsti dalla legge ovvero ai diritti costituzionali inviolabili presidiati dalla tutela minima risarcitoria, con la precisazione che la risarcibilità del pregiudizio non patrimoniale presupporrebbe altresì che la lesione sia grave e che il danno non sia futile. La terza sezione civile della Corte di Cassazione, nel rinviare la causa al Tribunale di Roma, afferma che la lesione, affinché possa essere qualificata come grave, deve superare la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale. La lesione attiene al momento determinativo dell evento dannoso, quale incidenza pregiudizievole sul diritto selezionato dal legislatore come meritevole di tutela, e la sua portata è destinata a riflettersi sull ingiustizia del danno. In particolare si afferma che la gravità dell offesa è funzione plastica del requisito dell ingiustizia del danno. La serietà del danno, il quale non deve consistere in meri disagi o fastidi, riguarda invece il piano delle conseguenze della lesione e cioè il piano risarcitorio, che si sostanzia nell effettività della perdita subita. È facendo leva su questi assunti che la Corte, negando funzione punitiva al sistema della responsabilità civile, ha ancora una volta escluso l esistenza di un danno in re ipsa, sia con riferimento all ipotesi delle lesioni di diritti inviolabili, sia con riferimento ai casi in cui il risarcimento del danno non patrimoniale sia previsto espressamente dalla legge. L accertamento della gravità della lesione e della serietà del danno spetta al giudice, il quale dovrà valutare in base alla concreta vicenda materiale portata alla sua cognizione alla luce del contesto temporale e sociale in cui la stessa si è svolta. La Corte motiva questa modulazione della c.d. soglia di risarcibilità con l esigenza di evitare la proliferazione delle liti c.d. bagattellari; essa è frutto del bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il danno non patrimoniale potrà essere risarcito solamente quando sia superato il livello di tollerabilità e il pregiudizio non sia futile. Il principio di tolleranza, ponendosi come base della convivenza sociale, costituisce un punto di mediazione che consente di salvaguardare il diritto del singolo nell ambito della collettività; secondo La Suprema Corte, esso, pur non giustificando la necessità di un apparato di tutela dei diritti inviolabili, ne sorregge l operatività. Sulla base del ragionamento sopra esposto, la Corte di Cassazione giunge ad affermare che la verifica della gravità della lesione e della serietà del danno è un operazione conveniente anche al risarcimento del danno non patrimoniale nelle ipotesi in cui sia lo stesso legislatore ad avere positivamente tipizzato tale rimedio rispetto a un determinato

5 Diritto Civile Contemporaneo Anno I, numero II, luglio/settembre 2014 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN diritto o interesse. Tuttavia, poiché la conformazione della tutela è rimessa all esercizio ragionevole della discrezionalità legislativa, è necessario appurare caso per caso quale sia la concreta disciplina che la legge ha dettato per quel determinato diritto suscettibile di ristorazione. Nel valutare l ammissibilità di un risarcimento per il pregiudizio non patrimoniale subito nel caso in esame, la Corte di Cassazione fa leva quindi sull art. 15 del codice della privacy. L art. 15 dispone la risarcibilità del danno non patrimoniale in tutti i casi in cui i dati personali: non vengano trattati in modo lecito o secondo le regole della correttezza; non siano stati raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi; non siano pertinenti, completi, oppure eccedano le finalità della raccolta (questi principi erano stati altresì enucleati da S. Peron, Sul risarcimento del danno non patrimoniale da violazione della privacy, in Responsabilità civile e previdenza, 2013, 1, 229). L art. 15 stabilisce inoltre la risarcibilità del danno non patrimoniale anche in caso di violazione dell art. 11. L art. 11 del codice della privacy, secondo la sentenza in commento, va considerato come l architrave su cui verificare l antigiuridicità della condotta di trattamento dei dati personali, ma non l ingiustizia del danno, intesa, quest ultima, come lesione al diritto tutelato dalla normativa di settore, necessaria, qualora il pregiudizio sia serio, a dare ingresso al risarcimento del pregiudizio patito. La normativa sui dati personali infatti non solo dichiara espressamente la possibilità di risarcire il danno non patrimoniale anche fuori dalle ipotesi di reato previste o meno dalla normativa speciale, ma soprattutto estrapola il danno non patrimoniale dai tradizionali confini del danno morale, finendo così per ammettere la rilevanza giuridica dell aggressione ad una pluralità di valori, la cui lesione è spesso priva di immediati risvolti patrimoniali (E. Navarretta, Commento sub art. 29, comma 9, in BIANCA-BUSNELLI (a cura di), Tutela della privacy, in Nuove leggi civ. comm., 1999). Nel sistema del d.lgs. n. 196 del 2003, secondo la lettura fornita dalla Corte nella pronuncia in commento, il diritto fondamentale alla protezione dei dati personali non vive in un contesto isolato ma deve essere coniugato con gli altri implicati diritti

6 fondamentali ed inviolabili della persona umana. La tutela della privacy apprestata dalla legge opera in modo funzionale alla realizzazione del difficile equilibrio tra l interesse individuale di tutti i consociati a difendere la propria riservatezza e l analogo interesse, individuale o collettivo, a conoscere e trattare, a vari fini e con modalità di volta in volta diverse, dati personali altrui. La semplice circostanza che il legislatore abbia inserito un dato diritto, quale quello alla riservatezza, nell alveo del rimedio risarcitorio del danno non patrimoniale, non implica di per sé che questa soglia sia superata. La pronuncia in esame si pone lungo una linea di continuità tracciata da altre precedenti decisioni della stessa Corte di Cassazione (da ultime la n del 2011 e la n del 2013) che avevano affermato l impossibilità di ravvisare un danno non patrimoniale in re ipsa, anche nel caso di lesione dei diritti inviolabili; essa tuttavia offre l occasione per alcune riflessioni in materia di tutela della privacy, e, soprattutto, in tema di danno non patrimoniale. Iniziando dall analisi dell attuale sistema del trattamento dei dati personali va segnalato come l attenzione nei confronti di questa materia era avvertita già negli anni 50, all epoca della stesura della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali. Attualmente, poi, questa esigenza è andata sempre più acutizzandosi in ragione dell inarrestabile flusso di informazioni che caratterizza l era moderna e che purtroppo determina l insorgenza di una rosa di situazioni che merita di essere tutelata dal diritto positivo. Per questa ragione, a seguito della direttiva 95/46/CE, nel 1996 il legislatore italiano pubblicava il primo provvedimento in materia di riservatezza cui sono seguiti alcuni aggiustamenti sino ad approdare al Codice della privacy del 2003 (D.lgs. 196/2003). A più di dieci anni di distanza dall emanazione del d.lgs. 196 del 2003, sebbene le pronunce giurisprudenziali sul tema continuino a non essere un numero elevato (G. Comandè, Commento sub art. 15, in C.M. Bianca e F.D. Busnelli (a cura di), La protezione dei dati personali. Commentario al D.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, Padova, 2007, 362), ciò che si percepisce è forse una maggiore consapevolezza da parte del cittadino nei confronti di questi diritti soprattutto in relazione alle nuove tecnologie, circostanza che ha portato, anche se solo in una ipotesi, a risarcimenti milionari (R. Foffa, Caso Vieri: quanto vale la lesione della privacy, in Danno e Responsabilità, 2013, 51; A.

7 Diritto Civile Contemporaneo Anno I, numero II, luglio/settembre 2014 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Garibotti, La quantificazione del danno non patrimoniale da lesione della privacy di un calciatore, in Danno e Responsabilità, 2013, 309). Non è allora un caso che la dottrina abbia messo in evidenza tale aspetto, sottolineando come il diritto ad esser lasciato solo (il c.d. right to be alone, coniato dai due giuristi statunitensi Warren e Brandeis sulla Harvard Law Review, 1880, n. 4, 193) si sia evoluto nel diritto all autodeterminazione informativa, intesa quale potere di controllo sulle proprie informazioni (S. Rodotà, Privacy e costruzione della sfera privata, ipotesi e prospettive, in Pol. dir., 1991, 566 e ss.). La lesione del diritto alla riservatezza può provocare sia un danno patrimoniale, che si sostanzia nel c.d. prezzo del consenso, sia un danno non patrimoniale. L astratta risarcibilità del danno non patrimoniale per lesione delle norme poste a tutela della riservatezza deve essere condotta, come del resto ha fatto la Cassazione nel caso in esame, partendo dalla lettura dell art. 15 del d.lgs. 196/2003, che peraltro nell ipotesi di illecito trattamento dei dati personali espressamente richiama l art c.c.. In materia di protezione dei dati personali, a prescindere da alcune perplessità di ordine sistematico avanzate da parte della dottrina con riferimento al danno non patrimoniale in generale e, in particolare, alla configurabilità dello stesso con riferimento all illegittimo trattamento dei dati personali (Colonna, Il sistema della responsabilità civile da trattamento dei dati personali, in Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, 2 vol., Milano, 2003, vol. II, 1) il dato che si ritiene realmente rilevante riguarda la manifesta intenzione del legislatore di ampliare l area di risarcibilità del danno non patrimoniale. Questa circostanza assume un significato ancor più pregnante laddove si pensi al fatto che il revirement giurisprudenziale sull art c.c. si è concretizzato solamente nel 2003, sebbene comunque debba osservarsi come questo cambiamento non abbia inciso in realtà in maniera significativa in materia di protezione dei dati personali, dal momento che già la specifica disciplina legislativa sulla privacy, ammettendo il danno non patrimoniale da lesione della riservatezza, risultava sufficiente a colmare la riserva di legge contenuta nell art c.c. secondo l interpretazione offertane, come si vedrà oltre, fino alla svolta intervenuta nel 2003.

8 In questa prospettiva si comprende la ragione per cui la Corte, nella decisione in esame, ha ritenuto che la mera violazione dei principi di cui all art. 11, che costituisce pur tuttavia l architrave del sistema, non è da sola sufficiente a determinare una lesione ingiustificata del diritto alla protezione dei dati personali che, invece, potrà configurarsi solamente quando l offesa superi in modo sensibile la soglia di tollerabilità. Passando adesso ad alcune riflessioni sul danno non patrimoniale, deve preliminarmente evidenziarsi come già la stessa nozione di questo particolare pregiudizio è oggetto di un annosa questione; esso può essere definito, con un espressione che ad alcuni appare tuttavia tautologica, come la lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica (Bianca, Diritto civile, 5. La responsabilità; Milano, 1997, 166). All epoca dell emanazione del codice civile l unica previsione espressa di risarcimento del danno non patrimoniale era quella contenuta nell art. 185 c.p., per cui, la tradizionale lettura restrittiva dell art c.c., in relazione all art. 185 c.p., comportava che il danno non patrimoniale, sofferto dalla persona offesa e dagli eventuali ulteriori danneggiati, sarebbe stato ristorabile soltanto nel caso in cui l illecito avesse configurato un ipotesi di reato. Tuttavia, l esigenza di assicurare il risarcimento in caso di lesioni dell integrità psicofisica e della salute della persona aveva indotto la dottrina a restringere la nozione di danno non patrimoniale a quella di danno morale soggettivo; soltanto a quest ultimo, si affermava, si sarebbe potuto applicare il principio della risarcibilità, limitata ai casi previsti dalla legge ex art c.c.. Questa lettura restrittiva venne però abbandonata a partire dalle sentenze nn e 8828 del 31 maggio 2003 (nonché dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 233 dell 11 luglio 2003) con cui venne estesa l area di operatività dell art c.c., ricomprendendovi i danni non patrimoniali derivanti da lesione di diritti costituzionalmente garantiti anche qualora il fatto non avesse integrato gli estremi di un reato. La nuova ricostruzione ermeneutica ha avuto rilevanza altresì in tema di prova del danno; le c.d. sentenze gemelle del 2003 chiarirono infatti che non è l offesa all interesse di rango costituzionale ad essere ex se risarcibile, ma tutte le evenienze lesive che ne conseguono sugli aspetti non patrimoniali della vita del danneggiato. Nel vigente assetto ordinamentale assume valore preminente la Costituzione, che all art. 2 riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell uomo; questa circostanza comporta che il danno non patrimoniale debba essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente la persona.

9 Diritto Civile Contemporaneo Anno I, numero II, luglio/settembre 2014 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Nella legislazione più recente si ritrova un cospicuo ampliamento dei casi di espresso riconoscimento del danno non patrimoniale anche al di fuori delle ipotesi di reato, in relazione alla compromissione di valori personali (si pensi, oltre al caso in questione di cui all art. 15 del codice della privacy, al mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo ex art. 2 legge 89/2001). Questa nuova lettura dell art c.c. è stata confermata dalla Cassazione a Sezioni Unite (Cass. S.U. n dell 11 novembre 2008 e Cass. S.U. n del 16 febbraio 2009) che ha affermato che il danno non patrimoniale è ristorabile non solo quando la risarcibilità sia espressamente prevista dalla legge, ma anche quando il fatto illecito abbia violato in modo grave i diritti della persona, oggetto di tutela ex art. 2 della Costituzione. Si è inoltre affermato che i giudici della terza sezione della Corte di Cassazione, nel caso qui in esame, hanno aderito ad una concezione unitaria del danno non patrimoniale, non suscettiva di divisione in sottocategorie variamente etichettate. Dall adesione a questa ricostruzione discende che le distinte denominazioni di danno con le quali si declinano i pregiudizi subiti dalla vittima dell illecito, vanno intese come una sintesi descrittiva di un tipo di danno che rimane però unitario e che, in quanto tale, deve essere integralmente risarcito (in tal senso si sono espresse, per citarne solo alcune, anche Cass. civ. 12 febbraio 2013, n. 4043; Cass. civ. 25 maggio 2011, n ). È bene tuttavia dar conto del fatto che questa circostanza non costituisca ancora (o forse non più) un punto fermo, infatti, se da una parte vi è chi sostiene l unitarietà della categoria, dall altra vi sono i fautori di una parcellizzazione del concetto di danno non patrimoniale, attraverso l individuazione di voci distinte ( Cass. civ., 25 febbraio 2014, n. 4439). Per quanto riguarda poi il rinvio operato dalla pronuncia in esame al concetto di soglia di risarcibilità è opportuno dar conto del fatto che non è un concetto noto soltanto al nostro sistema, invero la necessità di stabilire una soglia per l accesso alla tutela risarcitoria trova riconoscimento anche nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo che, in applicazione del paragrafo 3 b) dell'articolo 35 della Convenzione, ritiene necessario verificare se il ricorrente abbia subito un "pregiudizio significativo" e, in caso negativo, controllare che non si possa applicare nessuna delle due clausole di salvaguardia (sent.

10 Giusti c. Italia, n /2003, 18 ottobre 2011 e, da ultimo, Cusan e Fazzo c. Italia, n. 77/07, 7 gennaio 2014). Questo criterio è stato concepito per permettere alla Corte di Strasburgo di trattare rapidamente i ricorsi futili al fine di concentrarsi sulla sua missione essenziale che è quella di assicurare a livello europeo la protezione giuridica dei diritti garantiti dalla Convenzione e dai suoi Protocolli (Stefanescu c. Romania,sentenza n /04, 12 aprile 2011). In base al principio de minimis non curat praetor, la nuova condizione di ricevibilità rinvia all'idea che la violazione di un diritto, qualunque sia la sua realtà da un punto di vista strettamente giuridico, deve raggiungere una soglia minima di gravità per giustificare un esame da parte di un giudice internazionale (Korolev c. Russia, 1 luglio 2010, n /05). Alla base delle ragioni giustificative della soglia di risarcibilità, come si è sopra accennato, opera il principio di solidarietà, trasposto in norma giuridica con l art. 2 della Costituzione, di cui quello di tolleranza è intrinseco precipitato. Se da una parte nessun principio nuovo viene affermato dai giudici della terza sezione civile nella sentenza n del 2014, poiché questi si pongono lungo una linea di continuità con la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, ciò che tuttavia porta a riflettere e, in realtà, meriterebbe maggiore approfondimento, sono le considerazioni de iure condendo che la stessa Corte esplicita lungo il suo iter argomentativo. In particolare la proposta che più colpisce è quella in cui la S.C. giunge ad auspicare che sia lo stesso legislatore a confezionare misure rimediali ancor più intense, derogando anche al principio di effettività della perdita subita e, in un ottica punitiva della responsabilità civile, ipotizzare un danno in re ipsa che prescinda dalla perdita subita. È evidente come l accoglimento di un tale sistema comporterebbe una rivoluzione copernicana nel campo del danno non patrimoniale, anche sulla base dei principi, prima delineati, che attualmente presiedono la materia. Tuttavia, la proposta de iure condendo si spiega, ad avviso di chi scrive, in ragione del fatto che il territorio del danno non patrimoniale si presenta ancora sconnesso e bisognoso di un intervento appianatore, che ponga fine alle incertezze e possa guidare i giudici verso una agognata uniformità. Non può infatti non far riflettere la circostanza che gli interventi giurisprudenziali degli ultimi anni, assumendo talvolta anche il ruolo di giurisprudenza c.d. dottrinale, sembra che abbiano finito per trasformare le vittime dei pregiudizi non economici in non volontari partecipanti ad una sorta di lotteria giurisprudenziale, durante la quale può

11 Diritto Civile Contemporaneo Anno I, numero II, luglio/settembre 2014 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN anche accadere che venga attribuito un milione di euro a fronte della lesione della privacy di un noto calciatore (Trib. Milano, 3 settembre 2012 n. 9749): somma doppia, se non addirittura tripla, rispetto alle cifre che generalmente vengono riconosciute in caso di illecito che abbia provocato la morte della vittima. È evidente che il caso Vieri sia destinato a diventare un leading case che farà discutere poiché, mutatis mutandis, sembrerebbe ricordare il noto affaire Gennarino ; vi è infatti la sensazione che, parafrasando i comandamenti orwelliani, in questo settore rebus sic stantibus tutti i danneggiati sono uguali, ma alcuni sono più uguali degli altri (P. Ziviz, Alcuni danneggiati sono più uguali di altri, in ). Conclusivamente, senza arrivare a radicali stravolgimenti del sistema il cui impatto risulterebbe pericoloso oltre che forse poco utile, sarebbe auspicabile un intervento legislativo chiarificatore più che innovatore, in modo da fissare dei punti fermi nella materia in esame relativamente all an debeatur, per poi soffermarsi anche sul quantum; si evince infatti, dalla breve analisi sopra condotta, che le c.d. tabelle milanesi non sono in grado di far fronte ad ogni sorta di pregiudizio non patrimoniale che si possa presentare all esame dell interprete, provocando così talvolta delle irragionevoli disparità.