Massimo Cuzzoni - Bruno Malusardi - Polizia Locale di Milano

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1 LA MASSIMA Con la sentenza n del depositata il , la Corte suprema di cassazione, sezioni unite penali, assolvendo la sua funzione nomofilattica, ha risolto definitivamente il contrasto giurisprudenziale riguardo alla seguente questione di diritto: "Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell'art. 182 c.p.p., comma 2, se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell'atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità". La suprema corte ha enunciato il seguente principio di diritto: "La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado." LA PROVA ETILOMETRICA A norma dell'art. 186, comma 4, del codice della strada (d.lgs. n. 285/1992), gli organi di polizia stradale, hanno la facoltà di sottoporre il conducente di un veicolo alla prova etilometrica, anche accompagnandolo presso il più vicino ufficio o comando, nei seguenti casi: quando gli accertamenti qualitativi preliminari (c.d. pretest) hanno dato esito positivo, ovvero, anche senza pretest, in ogni caso d'incidente stradale, quando si abbia [fondato] motivo di ritenere che si trovi in stato di alterazione psicofisica derivante dall'influenza dell'alcool. L'accertamento dello stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 4, cod. str., si effettua mediante l'analisi dell'aria alveolare espirata. L'apparecchio omologato mediante il quale viene effettuata la misura della concentrazione alcolica nell'aria espirata è appunto denominato "etilometro". [Infatti l'alcole contenuto nelle bevande è l'alcool etilico detto anche etanolo]. L'etilometro, oltre a visualizzare i risultati delle misurazioni e dei controlli propri dell'apparecchio stesso, deve anche, mediante apposita stampante, fornire la corrispondente prova documentale. L'accertamento del tasso di etanolo nel sangue costituisce dunque la prova fondamentale della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un livello alcolico superiore alle soglie considerate dall'art. 186 C.d.S., comma 2 - la prima delle quali, di cui alla lett. a), costituente mero illecito amministrativo e le altre due, di cui alle lett. b) e c), costituenti reato contravvenzionale. L'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (si badi bene, di fiducia) da dare all'interessato nel caso in cui si intenda procedere alla prova etilometrica si ricava dall'art. 114 disp. att. c.p.p. (rubricato appunto "Avvertimento del diritto all'assistenza del difensore"), dato che l'esame in questione rientra nella previsione dell'art. 354 c.p.p. ("Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro.") e che ad esso il difensore dell'indagato ha facoltà di assistere, a norma dell'art. 356 dello stesso codice ("Assistenza del difensore"), cui si riferisce, appunto, il citato art L'art. 114 disp. att c.p.p. così recita: "Nel procedere al compimento degli atti indicati dall'art. 356 codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia". L'art. 356 c.p.p. prevede che "il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli artt. 352 e ". L'art. 354 c.p.p. detta disposizioni per la eventualità di un pericolo di ritardo per tali accertamenti, demandati, a specifiche condizioni, alla iniziativa della polizia giudiziaria. Gli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria mediante etilometro sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo sono infatti "accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalle ispezioni personali" che, Il presente articolo non impegna in alcun modo l'ente di appartenenza degli autori Pag. 1

2 ricorrendo il pericolo che le "tracce... pertinenti al reato" "si alterino o si disperdano o comunque si modifichino" e non potendo il pubblico ministero "intervenire tempestivamente" ovvero non avendo "ancora assunto la direzione delle indagini", possono essere compiuti direttamente dalla polizia giudiziaria. Occorre però rimarcare che qualora, mediante un apparecchio portatile, si proceda ad accertamento non invasivo meramente qualitativo (il c.d. pretest), prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, non è luogo a procedere all'avvertimento ex art. 114 disp. att. c.p.p. in quanto trattasi di accertamento svolto in via meramente "esplorativa, preliminare all'acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall'art. 186 C.d.S., comma 2, che non rientra, evidentemente, negli atti presi in considerazione dall'art. 354 c.p.p. Rimarchiamo altresì che "l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell' "alcoltest" non ricorre se l'imputato abbia rifiutato di sottoporsi all'accertamento." (Cassazione sez. IV pen. sentenza n del ) IL FATTO Il 1 febbraio 2011, i Carabinieri di Conegliano sottoponevano il conducente di un'autovettura coinvolto in incidente stradale a prova etilometrica, il cui esito indicava un tasso alcolemico pari a 1,97 e poi a 1,90 g/l. La notizia di reato per la contravvenzione di cui all'art. 186, comma 2, lett. C) cod. str. veniva trasmessa alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Treviso. Con memoria depositata presso la Procura della Repubblica, il difensore di fiducia dell'indagato eccepiva la nullità, ex art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), derivante dall'omesso avviso all'indagato da parte della polizia giudiziaria procedente della facoltà di farsi assistere da un difensore in relazione allo svolgimento di un atto urgente e indifferibile quale la sottoposizione all'esame alcoolimetrico. A seguito di opposizione al decreto penale di condanna, il G.I.P. disponeva procedersi a giudizio immediato. In dibattimento, il difensore dell'imputato reiterava l'eccezione di nullità dell'esame alcolimetrico. Il Tribunale emetteva ordinanza con la quale dichiarava la nullità dell'accertamento effettuato mediante il suddetto test alcoolimetrico, rilevato che dagli atti non risultava essere stato effettuato al conducente da parte della polizia giudiziaria, al momento della sottoposizione dello stesso all'esame alcoolimetrico, da ritenere atto indifferibile e urgente, l'avviso ex art. 114 disp. att. c.p.p. e che da ciò derivava una nullità a regime intermedio dedotta tempestivamente dal difensore. All'esito del dibattimento il Tribunale di Treviso pronunciava sentenza con la quale assolveva l'imputato con la formula "perché il fatto non sussiste". Osservava il Tribunale che l'accoglimento della eccezione di nullità dell'esame alcoolimetrico comportava la inutilizzabilità di tale accertamento, con la conseguenza che, in mancanza di esso, poteva considerarsi provata, su base sintomatica, e in ossequio al favor rei, come specificamente affermato in materia dalla giurisprudenza di legittimità, solo la meno grave ipotesi di guida in stato di ebbrezza di cui all'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. a) integrante una violazione amministrativa. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Venezia, che, nel chiederne l'annullamento, ha dedotto, con un unico motivo, l'erronea applicazione della legge penale, essendo l'eccezione di nullità proposta dalla difesa da considerare tardiva, non avendola l'imputato dedotta prima del compimento dell'atto o immediatamente dopo, come prescritto dall'art. 182 c.p.p., comma 2. La suprema corte a sezioni unite ha rigettato il ricorso proposto dal Pubblico ministero e confermato l'assoluzione dell'imputato. IL CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE - LA QUESTIONE DI DIRITTO La questione della quale sono state investite le sezioni unite penali della Corte suprema di cassazione è stata enunciata nei seguenti termini: "Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell'art. 182 c.p.p., comma 2, se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell'atto; ovvero, se di tale Il presente articolo non impegna in alcun modo l'ente di appartenenza degli autori Pag. 2

3 eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità". Le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto giurisprudenziale enunciando il seguente principio di diritto: "La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell'art. 180 c.p.p. e art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado". In base a un orientamento giurisprudenziale consolidato, il mancato avvertimento di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. dà luogo a una nullità di ordine generale a regime cd. intermedio, in base alla previsione dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), (nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni concernenti "l'assistenza... dell'imputato"), non rientrando in alcuno dei casi considerati dall'art. 179 c.p.p. (nullità assolute). Ma quando deve essere eccepita la nullità di cui trattasi? La questione di diritto è stata rimessa alle sezioni unite in quanto la precedente giurisprudenza aveva ravvisato una diversità di orientamenti. Le sezioni unite, nel dirimere il contrasto giurisprudenziale, non hanno ritenuto applicabile nel caso in esame la disposizione di cui all'art. 182, comma 2, primo periodo, c.p.p. che si riferisce alla ipotesi in cui la parte assiste all'atto nullo e stabilisce che "Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo". Infatti, per "parte" sulla quale grava l'onere di eccepire una qualsiasi nullità, secondo le sezioni unite penali, deve intendersi solo il difensore (o il pubblico ministero), e non l'indagato di persona (né altra parte privata), che è soggetto che non ha, o potrebbe solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale. Dunque, la previsione dell'art. 182 c.p.p., comma 2, primo periodo, non può, in alcuna ipotesi, essere riferita all'indagato o imputato, per postulato non a conoscenza delle regole del diritto, e in particolare dei casi in cui la legge collega a un determinato atto o al suo mancato compimento una qualche nullità. In conclusione, deve trovare applicazione il disposto dell'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, che recita: "Negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4." Dunque la nullità in discorso può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sentenza di primo grado, a norma dell'art. 180 c.p.p.. COME AGIRE? Prima di effettuare la prima delle due prove etilometriche la polizia giudiziaria deve dare il seguente avviso al conducente del veicolo: "La avvertiamo che ha facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia" (art. 114 disp. att. c.p.p.). Sarebbe opportuno informarlo altresì che "il difensore ha facoltà di assistere senza diritto di essere preventivamente avvisato" (art. 356 c.p.p). È bene avere una traduzione scritta dell'avvertimento nelle lingue più diffuse qualora il conducente non comprenda la lingua italiana. Dell'avvertimento è necessario darne atto nel verbale di accertamenti urgenti (prova etilometrica), specificando se il difensore di fiducia è intervenuto o no. A questo punto affrontiamo un'ulteriore questione: QUANDO SI DEVE NOMINARE IL DIFENSORE D'UFFICIO? Qualora il conducente da sottoporre a prova etilometrica non abbia indicato un difensore di fiducia, dobbiamo nominare un difensore d'ufficio prima di effettuare la prova? La risposta è certamente negativa. Innanzitutto, non esiste alcun obbligo giuridico di nominare un difensore d'ufficio al conducente da sottoporre all'accertamento del tasso alcolemico prima di effettuare la prova. L'unico obbligo, pena l'annullamento della prova, come già visto, è quello di informarlo che può farsi assistere da un difensore di fiducia. Il presente articolo non impegna in alcun modo l'ente di appartenenza degli autori Pag. 3

4 È utile rimarcare che la nomina di un difensore d'ufficio prima della prova etilometrica oltre a non essere dovuta non è nemmeno opportuna, in quanto potremmo avere esito negativo (tasso alcolemico non superiore a 0,5 grammi/litro per conducenti non professionali e non neopatentati) o comunque penalmente non rilevante (tasso alcolemico non superiore a 0,8 grammi/litro). Per chi avesse difficoltà a convincersi citiamo alcune pronunce di una consolidata giurisprudenza della IV sezione penale della Corte suprema di cassazione (sentenze n del , n del , n del depositata il , n del , n del , n del ) a cui aggiungerne una della VI sezione (sentenza n del ). Pronunce che possiamo riunire e così riassumere: Sotto un profilo di ordine generale, deve rilevarsi, innanzitutto, che l'atto in questione l'accertamento strumentale del tasso alcolemico mediante etilometro costituisce atto di polizia giudiziaria urgente e indifferibile concernente la conservazione delle tracce del reato, sussumibile nella previsione dell'art. 354 c.p.p., e che, ai sensi dell'art. 356 c.p.p., il difensore (di fiducia) dell'indagato "ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato", dovendo la polizia giudiziaria, nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 c.p.p., unicamente avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (ex art. 114 disp. att. c.p.p.). Qualora l'indagato non intenda farsi assistere da un difensore di fiducia o da chicchessia, non è prevista per il compimento di tali atti la nomina di un difensore di ufficio come disposto per altri atti (per esempio, atti ex artt. 350 e 364 c.p.p.). Non costituisce, pertanto, violazione dei diritti di difesa dell'indagato, né il mancato avviso al difensore, né l'aver proceduto da parte della Polizia giudiziaria senza attendere l'arrivo del difensore, né la mancata nomina di un difensore d'ufficio per chi non abbia indicato un difensore di fiducia. E SE DOPO L'ACCERTAMENTO SI CONFIGURA IL REATO, DOBBIAMO NOMINARE IL DIFENSORE D'UFFICIO? Dopo almeno due prove etilometriche aventi entrambe come esito una concentrazione alcolemica superiore a 0,8 grammi per litro ed effettuate con un intervallo di tempo di 5 minuti tra una e l'altra (art. 379, comma 2, reg. c.d.s. approvato con d.p.r. n. 495/1992) il conducente è persona sottoposta alle indagini preliminari per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 186, comma 2, cod. str. lettera b (se 0,8 < tasso 1,5) ovvero lettera c (tasso > 1,5 g/l). Vediamo i casi possibili. 1) Se il conducente indagato non ha indicato un proprio difensore di fiducia e non è in grado di dichiarare un domicilio per le notificazioni degli atti nel procedimento e nel processo penale (per esempio perché senza fissa dimora oppure perché residente all'estero) è professionalmente (ancorché non giuridicamente) doveroso nominare un difensore d'ufficio con le modalità previste dall'art. 97 c.p.p. (tramite call center o sito internet del Consiglio dell'ordine forense) perché in tal caso l'indagato potrà eleggere domicilio presso il difensore e qualora si rifiuti di eleggerlo il domicilio sarà comunque determinato ope legis presso il difensore d'ufficio (fino all'eventuale nomina di un difensore di fiducia). 2) Se il conducente, pur essendo in grado di dichiarare domicilio (presso la propria abitazione o la propria sede di lavoro, purché nel territorio dello Stato) o di eleggere domicilio (presso un domiciliatario nel territorio dello Stato, che non può essere un consolato o un'ambasciata, che è obbligatorio indicare ex art. 62 d.lgs. 271/1989) non è in grado di nominare un difensore di fiducia e si rimette alla nomina di un difensore d'ufficio, è senza dubbio opportuno procedere alla nomina. 3) Il caso più controverso è quello in cui l'indagato dichiara di riservarsi di nominare un difensore di fiducia successivamente. In linea di principio, in tal caso, non si dovrebbe nominare un difensore d'ufficio (potrà farlo comunque il pubblico ministero se quello di fiducia non viene nominato). Tuttavia bisogna sempre considerare eventuali direttive della Procura della Repubblica di riferimento. Per esempio, la S.D.A.S. (Sezione Definizioni Affari Semplici) della Procura di Milano ha emanato una direttiva con la quale si invita la polizia giudiziaria a nominare sempre un difensore d'ufficio in tutti i casi in cui l'indagato non abbia indicato un difensore di fiducia. È superfluo rimarcare che in tal caso la polizia giudiziaria deve osservare la direttiva della Procura di riferimento. Vediamo un esempio di verbale di accertamenti urgenti per la prova etilometrica, eseguita dallo stesso Agente operante. Il presente articolo non impegna in alcun modo l'ente di appartenenza degli autori Pag. 4

5 LOGO / INTESTAZIONE ENTE [ ] VERBALE DI ACCERTAMENTI URGENTI ai sensi dell'art. 354 comma 2 C.P.P. e dell Art. 113 D.L.vo n. 271/1989 [ ] VERBALE DI ACCERTAMENTO ai sensi dell'art.13 Legge n. 689 comma PROVA ETILOMETRICA Il giorno alle ore il sottoscritto Ufficiale/Agente di P.G. verbalizzante (grado, cognome, nome) dà atto che [ ] in via/piazza [ ] presso l'ufficio ricorrendo i presupposti previsti dall'art. 186, comma 4, del codice della strada, ha proceduto all'accertamento urgente della concentrazione alcolemica mediante etilometro (indicare marca, modello, matricola e altri eventuali dati dello strumento) nei confronti di cognome nome sesso [ ] M [ ] F luogo di nascita data di nascita residenza/domicilio/dimora abituale indirizzo documento di identificazione conducente del veicolo (tipo, marca, modello) targa intestato a con il seguente esito: prima prova: grammi/litro termine ore seconda prova: grammi/litro inizio ore come consta dai relativi scontrini probatori stampati dall'apparecchio che si allegano al presente verbale e ne costituiscono parte integrante e sostanziale. Effettuato pretest qualitativo : [ ] sì [ ] no Si dà atto che prima di procedere all'esecuzione degli atti urgenti di accertamento mediante etilometro il sopra indicato conducente è stato informato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, senza diritto per il difensore di essere preventivamente avvisato dalla polizia giudiziaria, stante la modificazione degli effetti dell'alcool sulla persona con il trascorrere del tempo. Il conducente ha dichiarato: [ ] di nominare come proprio difensore l'avv. del foro di studio tel. fax intervenuto in loco [ ] sì [ ] no [ ] di rinunciare alla facoltà di farsi assistere da un difensore Fatto, letto, confermato e sottoscritto IL/LA CONDUCENTE IL DIFENSORE IL VERBALIZZANTE (se intervenuto) Il presente articolo non impegna in alcun modo l'ente di appartenenza degli autori Pag. 5