QUESTIONI E APPROFONDIMENTI

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1 QUESTIONI E APPROFONDIMENTI

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3 PRIME NOTE SULLA RIFORMA DEI REATI CONTRO LA PA Paolo Ielo, Sostituto procuratore della Repubblica, Gruppo reati contro l economia, procura di Roma La legge 190/12 non prevede una riforma strutturale in materia di reati contro la Pubblica Amministrazione. Interviene, tuttavia, ridisegnando 4 aree, a parte le modifiche in punto di pena edittale e di natura processuale. Ridisegna la mappa della corruzione: rendendo l art. 318, originariamente ipotesi minore di corruzione, l archetipo dei reati corruttivi: conferendo esplicito riconoscimento normativo alla figura della corruzione da asservimento; aumentando sensibilmente i limiti edittali previsti per tali reati. Delimita le ipotesi di concussione in senso stretto, escludendovi, tra i soggetti attivi, la figura dell incaricato di pubblico servizio e resecando l ipotesi di concussione per induzione per le quali è prevista una nuova cornice giuridica, l art. 319 quater, l induzione a dare o promettere indebita utilità, in relazione alla quale viene prevista la punibilità del privato. Introduce l ipotesi del traffico d influenze all art. 346 bis, prevedendo una copertura penalistica per condotte certamente lesive dei beni dell imparzialità e della trasparenza dell agire pubblico che tuttavia non rientravano in un tipo di norma incriminatrice. Implementa i reati presupposto ex 231/2001, inserendovi l art. 319 quater c.p. e l art c.c. e prevede, per la PA, l adozione dei piani anticorruzione. Premessa 1. La riforma, licenziata con la l. 190/ 2012, (pubblicata in Gazz. Uff. n. 265 del 13 novembre 2012), non interviene organicamente nella materia dei reati contro la pubblica amministrazione, ancorché contenga interventi significativi, sia sul piano della configurazione delle fattispecie, sia sul piano dell apparato sanzionatorio. L omessa rimodulazione delle qualifiche pubblicistiche 1 vero letto di Procuste cui sono sempre più scomodamente costretti i fatti oggetto d indagine e di processi è, probabilmente, il tratto di maggior criticità di un intervento che, pur non avendo la 1 Il progetto di riforma del 1992 proponeva l unificazione delle figure di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio in quella di pubblico agente, inteso come colui il quale svolge una pubblica mansione, esercitando un potere o adempiendo un dovere pubblicistico per conto dello Stato o di altro ente Italiano (Pagliaro, Principi di diritto penale, parte speciale, 1998, 21 e s.).

4 10 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti pretesa di riforma strutturale, perde l occasione di adeguare la materia alla di molto mutata realtà economica e istituzionale del paese 2. Peraltro, quando dalla immutata distinzione tra pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, ancorata a un elaborazione dogmatica e giurisprudenziale vecchia di un quarto di secolo, si fanno discendere significative conseguenze in punto di incriminazione di fatti, com è nel caso della concussione, si aggiunge lucro cessante al danno emergente. Il novum dell intervento normativo, tuttavia, non è senza significato. Tra le più significative novità, sul piano del diritto sostanziale, la legge introduce alcune modifiche, talvolta strutturali, che ridefiniscono il tipo normativo, com è nel caso della corruzione di cui all art. 318, trasformata da ipotesi minore di corruzione in archetipo del reato, corruzione per l esercizio della funzione, del quale la vecchia corruzione (art. 319) diviene ipotesi speciale, ovvero nel caso della concussione per induzione, asportata dall antico contenitore dell art. 317 e trasformata nell induzione a dare o promettere utilità (319 quater). Inserisce rilevanti modifiche in materia di pene edittali, elevando quelle del peculato (art. 314), della concussione, della corruzione per atto contrario (art. 319), della corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter), dell abuso d ufficio (art. 323). Introduce, interpolando l art. 346 bis, l ipotesi del traffico d influenze. Implementa il catalogo dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001 introducendovi l ipotesi di cui all art. 319 quater. 2. Il legislatore, nell elaborare l intervento nel settore dei reati contro la PA, imposto dalla crescita esponenziale (dell evidenza ) di tali illeciti 3, si è misurato con limiti di natura diversa, politico-istituzionale e normativa. Il primo di essi, legato alla atipica maggioranza parlamentare che sorreggeva il governo, non ha consentito interventi di sistema ma solo puntuali aggiustamenti, ispirati a un principio di sano realismo, che tuttavia non sempre hanno sortito positivi effetti. Il secondo di essi imposto dalla adesione dell Italia a convenzioni internazionali assenti nel 1990, epoca della precedente riforma dei reati contro la PA, e segnatamente la cd. Convenzione di Merida 4 e la Convenzione penale sulla corruzione del consiglio d Europa 5 che disegnano i confini di qualunque legittimo intervento del legislatore nazionale e assieme impongono al legislatore Italiano di intervenire per adeguare l ordinamento interno agli obblighi dagli stessi enunciati 6. 2 Le criticità ermeneutiche in punto di qualifiche pubblicistiche sono, da ultimo, analizzate da Manes, Servizi pubblici e diritto penale, 2010, 31, con specifico riferimento alle nuove modalità dell intervento pubblico nell economia e allo sviluppo dell amministrazione parallela. Criticità che non sempre consente di inquadrare correttamente la categoria definita dagli studiosi dei Nuovi boss degli enti pubblici [Della Porta e Vannucci, Corruzione politica e amministrazione pubblica, 219 e ss.; Vannucci, La corruzione del sistema politico Italiano a 10 anni da mani pulite, in Il prezzo della tangente, Forti, e vari (a cura di), 51 e ss.] con asimmetrie d intervento penalistico per eccesso e per difetto. 3 La misurazione della commissione dei reati contro la PA non consente certezze, trattandosi di materia nella quale è alta la cifra nera, ossia il numero dei reati commessi e non denunciati. Al riguardo, si è proposta una tassonomia tra criminalità registrata attraverso le statistiche, criminalità nascosta o cifra nera, costituita dai reati commessi ma non scoperti o quelli per i quali non si perviene a sentenza di condanna; e criminalità reale, data dalla somma delle prime due categorie (Bandini, Criminologia, I, 35; Davigo e Mannozzi, La corruzione in Italia, 2007, 12). La Corte dei Conti stima in 60 mld l anno il costo della corruzione. 4 Convenzione delle Nazioni Unite del 2003, ratificata in Italia con la l. 16/ Sottoscritta dall Italia nel Dolcini e Viganò, Sulla riforma in cantiere dei delitti di corruzione, in , n. 1, 232.

5 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 11 Art Concussione «Il pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni» 1. La l. 190/2012, a parte l innalzamento del minimo edittale da 4 a 6 anni, interviene sull articolo 317 per eliminazione, riducendo significativamente l area di applicazione della fattispecie concussiva in senso stretto. Tale risultato si ottiene per un verso eliminando la figura dell incaricato di pubblico servizio tra i possibili soggetti attivi del reato, per altro verso attraverso la resezione dalla struttura della fattispecie della condotta di induzione, enucleata in autonoma fattispecie nell art. 319 quater (induzione indebita a dare o promettere utilità). 2. L eliminazione della figura dell incaricato di pubblico servizio dai possibili soggetti attivi del reato costituisce senza dubbio uno dei tratti di maggior criticità del novum introdotto dalla legge 7. Un revirement rispetto dalla modifica intervenuta con la l. 86/1990, che per un verso aveva esteso le qualifiche soggettive richieste dal reato di concussione all incaricato di pubblico servizio, per altro verso aveva trasformato l abuso di qualità e delle funzioni, elemento costitutivo del reato, in abuso di qualità e di poteri, al fine di comprendervi le condotte dell incaricato di pubblico servizio, parte della norma rimasta inalterata dopo la l. 190/2012. Le ragioni di tale scelta sono state rese palesi dal Ministro della Giustizia nel corso della gestazione parlamentare della legge, quando, avanti alle Commissioni I e II della Camera 8, le ha ricondotte alla non riferibilità del metus pubblicae potestatis, tratto caratterizzante la concussione, alla figura dell incaricato di pubblico servizio, secondo un orientamento di dottrina, successivo alla novella del 1990, fondato sulla considerazione dei più limitati poteri dell incaricato di pubblico servizio 9. Assunto, già all epoca della riforma, non unanime in dottrina e smentito dalla giurisprudenza di legittimità. Sul primo versante, si segnalava sempre più l esigenza dell incriminazione della figura dell incaricato di pubblico servizio nel tipo dell art. 317 c.p. 10 e si evidenziava come la pressione psicologica sul privato poteva ben derivare da tale qualità funzionale In dottrina, al profilarsi della modifica normativa, tale criticità è stata evidenziata da Palazzo, Corruzione, concussione e dintorni: una strana vicenda, in , n. 1, 229; Dolcini e Viganò, Sulla riforma in cantiere, cit., 243; Seminara, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico e culturale, in Dir. pen. proc., 10/2012, 1241 e ss. 8 Seduta del 25 maggio Bottiglioni, L estensione all incaricato di pubblico servizio della qualtità di soggetto attivo nel delitto di concussione: un ipotesi implicita di concussione ambientale, in Ind. Pen., 1994, 397; Fiandaca e Musco. Diritto Penale, Parti Speciali, I, Bologna, 205; Severino e Di Benedetto, Prospettive di riforma degli artt. 357 e 358, in Riv. it. dir. pen. proc., 1989, 1176; Stortoni, La nuova disciplina degli illeciti dei PPUU contro la PA: profili generali e spunti problematici, Riv. trim. dir. pen., 1990, Chiarotti, «Concussione», in Enc. dir., VIII, 1961, 701; Grosso, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione: pregi e difetti nel testo 2 maggio 1989, Riv. it. dir. proc. proc., 1156; Palombi, Il delitto di concussione nelle prospettive di riforma, in Giur. pen., 1987, II, Marini, voce «Concussione», in Enc. giur., VII, 1998, 2.

6 12 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti Sul secondo versante, la Corte di cassazione a più riprese affermava che dalla qualità d incaricato di pubblico servizio potesse derivare il metus publicae potestatis, idoneo a determinare la costrizione del privato a dare o promettere indebita utilità 12. La scelta del legislatore non è immune da censure, siccome in contrasto con la realtà effettuale, con i lineamenti che il sistema penale assume in settori diversi da quello dei reati contro la PA e foriera di inutili, quando non dannosi, problemi interpretativi in realtà complesse, dove le qualifiche funzionali di incaricato di pubblico servizio e di pubblico ufficiale si embricano tra loro e sono collegate alla qualità di soggetto privato. Sotto il primo profilo, l asserita impossibilità di metus publicae potestatis con riferimento alla figura dell incaricato di pubblico servizio presuppone un modello ottocentesco dell agire pubblico, che non tiene conto del volto attuale della PA, in senso soggettivo e in senso oggettivo, e della circostanza che il territorio del servizio pubblico si colloca in settori delicatissimi della vita sociale, per l individuo si pensi alle prestazioni rese dal servizio sanitario nazionale e per le imprese si pensi all area dei crediti vantati nei confronti di esercenti un servizio pubblico. Non vi è dubbio che la minaccia di un rifiuto di praticare le cure dovute da parte di un medico che opera in una struttura convenzionata o la minaccia di non pagare un debito, circostanza talvolta rilevante per la sopravvivenza economica di imprese, abbiano un idoneità a produrre metus, specificamente collegato alla qualità d incaricato di pubblico servizio, ben maggiore di quello che possa derivare da un rifiuto di rilasciare un certificato di stato civile da parte dell ufficiale dell anagrafe comunale. Del resto, la riconducibilità del metus publicae potestatis alla qualità d incaricato di pubblico servizio è riconosciuta in altre fattispecie penali, recentemente rimodulate da interventi legislativi, così come interpretate dalla giurisprudenza di legittimità. Si pensi all ipotesi di violenza sessuale (art. 609 bis c.p.) perseguibile d ufficio ex art. 609 septies c.p., tra l altro, quando il fatto è commesso dal pubblico ufficiale o dall incaricato di pubblico servizio, condizione sussistente, secondo la giurisprudenza di legittimità, solo quando la posizione pubblicistica del colpevole abbia agevolato la commissione dell abuso, rendendo la persona offesa maggiormente vulnerabile per il «metus» o per la soggezione psicologica derivante dalle funzioni esercitate 13. Non solo, l esclusione dall art. 317 della figura dell incaricato di pubblico servizio impedisce di configurare, in tali ipotesi, il concorso della concussione con la violenza sessuale, prima della legge riconosciuto in giurisprudenza, di fatto depotenziando le caratteristiche sanzionatorie del sistema, in nome di una legge che muove da opposte finalità 14. Né la soluzione potrebbe essere individuata nell applicazione dell art. 319 quater, che imporrebbe in tali ipotesi la punibilità della vittima del reato di violenza sessuale. Si aggiunga come non sia infrequente che soggetti privati, massimamente riconducibili alla categoria delle società controllate o interamente possedute dalla mano pubblica, svolgano attività normalmente riconducibili alla categoria del pubblico servizio che, in taluni momenti, s intersecano con l esercizio di poteri autoritativi 15. In 12 Ex plurimis, Cass. VI, 3403, 11 aprile 1997, in CED Cass. n ; Cass. VI, 11480, 15 dicembre 1997, in CED Cass. n Cass. pen., sez. III, sent , 10 gennaio 2012 Ud. (dep. 19/04/2012), in CED Cass. n Il rilievo è di Seminara, op. ult. cit., 1240, con giurisprudenza citata in nota. 15 Si pensi alle ipotesi in cui tali soggetti, nella misura in cui siano definibili organismi di diritto pubblico o impresa pubblica secondo il codice degli appalti, debbano effettuare gare ad evidenza pubblica per la selezione del contraente,

7 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 13 tali ipotesi, nelle quali è talvolta problematico distinguere l area privatistica da quella pubblicistica 16, ove vi sia una costrizione derivante dall abuso di qualità e di poteri che costringa a una indebita prestazione, differenziare l area del pubblico servizio da quella della pubblica funzione non sempre sarà agevole, con tutte le immaginabili conseguenze in punto di certezza del diritto. Tali criticità non possono essere superate rilevando che l area originariamente coperta dalla concussione per costrizione dell incaricato del pubblico servizio viene ad essere punita attraverso l estorsione aggravata. Sul piano strettamente teorico, siffatta considerazione contraddice l assunto, da cui muove il legislatore, che non possa derivare costrizione dal metus generato dalla qualità d incaricato di pubblico servizio, sì che coerenza avrebbe voluto che si eliminasse completamente l ipotesi della concussione, riconducendo la materia ai casi di estorsione aggravata dalla qualità di pubblico ufficiale, ovvero che non si escludesse l incaricato di pubblico servizio dal novero dei soggetti attivi del reato di cui all art. 317 c.p. In concreto, poi, val la pena di osservare un fenomeno di asimmetrie punitive, che sarà inevitabile conseguenza del nuovo assetto normativo. La scelta di escludere la figura dell incaricato di pubblico servizio dall art. 317 c.p. e di ricondurre la costrizione di chi rivesta tali qualifiche funzionali al tipo dell estorsione aggravata porta ad applicare minimi e massimi edittali più elevati rispetto alla analoga costrizione del pubblico ufficiale, con profili d incostituzionalità del diverso, e ingiustificato, trattamento 17. Se poi si considera che la concussione si perfeziona con la promessa dell indebita utilità, mentre l estorsione con il conseguimento del profitto, accadrà che i casi prima riconducibili alla concussione consumata dell incaricato di pubblico servizio oggi dovrebbero essere compresi, sia pure con qualche difficoltà, nei casi di estorsione aggravata tentata, con abbattimento significativo dei minimi e dei massimi edittali. 3. La legge eleva il minimo edittale, da 4 a 6 anni Sul piano processuale, merita rilievo la modifica apportata dal comma 78 dell art. 1, che, interpolando il comma 2 bis nell art. 308 c.p.p., consente, con riguardo ai procedimenti per i delitti di peculato (artt. 314 e 316 c.p.), malversazione (art. 316 bis c.p.), indebita percezione di erogazioni (art. 316 ter), concussione (art. 317 c.p.), corruzione (artt. 318, 319, 319 ter, 320 c.p.), induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater, comma 1) la durata delle misure interdittive per un periodo massimo di 6 mesi, invece di 2, rinnovabile per altri 6 mesi, invece di due, se disposte per esigenze probatorie. Art Corruzione per l esercizio della funzione «Il pubblico ufficiale che, per l esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni» laddove sembra emergere per i soggetti specificamente impegnati in questo tipo di attività la qualifica di pubblico ufficiale (in quest ultimo senso Manes, op. ult. cit., 241, nota 253). 16 Al riguardo, per l analisi di alcune ipotesi paradigmatiche, cfr. Manes, op. ult. cit., 219 e ss. 17 Palazzo, op. ult. cit., 229; Seminara, op. ult. cit., 1242; Dolcini e Viganò, op. ult. cit. Da 6 a 12 anni la concussione; da 6 anni e 8 mesi (5 anni più un terzo per l aggravante) a anni 13 e mesi 4 nell estorsione (10 anni più un terzo per l aggravante).

8 14 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 1. La riscrittura dell art. 318 costituisce, insieme all elaborazione dell ipotesi di indebita dazione di utilità (art. 319 quater) e all introduzione dell ipotesi di traffico d influenze (art. 346 bis), la chiave di volta di un intervento normativo che incide sui caratteri dello statuto penale della PA. Da ipotesi minore, che prevedeva la corruzione impropria per atto conforme ai doveri d ufficio, l art. 318 si trasforma in norma che scolpisce i lineamenti dell archetipo del reato di corruzione passiva 18, del quale le altre incriminazioni costituiscono, ciascuna, un sottoinsieme 19. Una scelta ispirata a criteri di razionalità sistematica, che ha ricevuto consensi dai primi commenti di dottrina 20. In tale contesto, va rilevata l omessa rielaborazione delle ipotesi di corruzione in schemi unitari, oggi se ne contano sparsi in 6 norme, operazione che avrebbe potuto essere fatta senza alcuna controindicazione. Solo qualche esempio: non sarebbe stato sufficiente introdurre tra i soggetti attivi del nuovo art. 318 l incaricato di pubblico servizio invece di costruire la corruzione del titolare di tale qualifica soggettiva attraverso il richiamo contenuto nell art. 320? Non sarebbe stato utile 18 L art. 15 della Convenzione di Merida ratificata dall Italia, e quindi già oggi vincolante per il nostro legislatore impone l incriminazione del fatto di «promettere, offrire o concedere a un pubblico ufficiale, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per sé stesso o per un altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell esercizio delle sue funzioni ufficiali» [lett. a)], nonché il fatto del pubblico ufficiale consistente nel «sollecitare o accettare, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per sé stesso o per un altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell esercizio delle sue funzioni ufficiali» [lett. b)]. La Convenzione sulla corruzione del Consiglio d Europa, dal canto suo, prevede (art. 2) l obbligo di incriminare le condotte di «corruzione attiva di pubblici ufficiali nazionali», definita come «il fatto di promettere, di offrire o di procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito a un pubblico ufficiale, per sé o per terzi, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell esercizio delle sue funzioni»; e al successivo art. 3 prevede uno speculare obbligo di incriminazione per la «corruzione passiva di pubblici ufficiali nazionali», definita come «il fatto di sollecitare o ricevere, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per sé o per terzi, o di accettarne l offerta o la promessa, allo scopo di compiere o di astenersi dal compiere un atto nell esercizio delle proprie funzioni». Il già citato art. 19 prevede poi l obbligo, tra l altro, di dotare queste incriminazioni di «sanzioni e misure efficaci, proporzionate e dissuasive che includano, quando siano commessi da persone fisiche, sanzioni privative della libertà che possano dar luogo a estradizione». 19 In questo senso Dolcini e Viganò, Sulla riforma in cantiere, cit., Dolcini e Viganò, Sulla riforma in cantiere, cit., Corruzione passiva per l esercizio della funzione del PU (art. 318) e dell incaricato di pubblico servizio (320 in relazione all art. 318), corruzione passiva antecedente propria del pubblico ufficiale (319) e dell incaricato di pubblico servizio (art. 320 in relazione all art. 319), corruzione passiva susseguente propria del pubblico ufficiale (art. 319) e dell incaricato di pubblico servizio (art. 320 in reazione alll art. 319), corruzione passiva in atti giudiziari (art. 319 ter), corruzione attiva del PU (art. 321 in relazione all art. 318) e dell incaricato di pubblico servizio per funzione (art. 321, in relazione agli artt. 320 e 318), corruzione attiva antecedente propria del pubblico ufficiale (art. 319) e dell incaricato di pubblico servizio (art. 321 in relazione agli artt. 319 e 320), corruzione attiva susseguente propria del pubblico ufficiale (art. 319) e dell incaricato di pubblico servizio (art. 321 in relazione agli artt. 320 e 319), corruzione attiva in atti giudiziari (art. 321 in relazione all art. 319 ter), istigazione alla corruzione passiva del pubblico ufficiale (art. 322, comma 1, in relazione all art. 318) o dell incaricato di pubblico servizio (art. 322, comma 1, in relazione all art. 318) per l esercizio della funzione o del servizio, istigazione alla corruzione passiva del pubblico ufficiale (art. 322, comma 1, in relazione all art. 319) o dell incaricato di pubblico servizio (art. 322, comma 1, in relazione all art. 319) per il compimento di un atto, istigazione alla corruzione attiva del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio per la funzione o per il servizio (art. 322, comma 3, in relazione all art. 318), istigazione alla corruzione attiva del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio per atto contrario ai dover d ufficio (art. 322 in relazione all art. 319), corruzione passiva per vendita della funzione dei membri degli organi di comunità europee e di funzionari delle comunità europee (art. 322 bis, comma 1, in relazione all art. 318), corruzione passiva per atto contrario ai doveri d ufficio dei membri degli organi di comunità europee e di funzionari delle comunità europee (art. 322 bis, comma 1, in relazione all art. 319), corruzione attiva per vendita della funzione dei membri degli organi di comunità europee e di funzionari delle comunità europee (art. 322 bis, comma 2, in relazione all art. 318), corruzione attiva per atto contrario ai doveri d ufficio dei membri degli organi di comunità europee e di funzionari delle comunità europee (art. 322 bis, comma 2, in relazione all art. 319), istigazione alla corruzione attiva dei membri degli organi di comunità europee e di funzionari delle comunità europee per vendita della funzione (art. 322 bis, comma 2, in relazione agli artt. 322, comma 1 e all art. 318), istigazione alla corruzione attiva dei membri degli organi di comunità europee e di funzionari delle comunità europee per atto contrario ai doveri d ufficio (art. 322 bis, comma 2, in relazione agli artt. 322, comma 1, e all art. 318), corruzione attiva di membri e funzionari di Stati esteri (art, 322, comma 2, n 2).

9 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 15 strutturare l art. 319, anche in questo caso introducendo tra i soggetti attivi la figura dell incaricato di pubblico servizio, sul modello dell art. 318, eliminando la distinzione tra corruzione antecedente e corruzione susseguente, punibili entrambe? Il risultato ottenuto, peraltro, non è immune da critiche. L aver collocato l ipotesi del pubblico ufficiale a libro paga nell area di operatività dell art. 318 finisce per sanzionare in modo più lieve 22 un fatto oggettivamente più grave di quello previsto dall art Non è dubbio che l in sé della figura del pubblico ufficiale a libro paga sia un ipotesi in cui l attività dell intraneus è strutturalmente contraria ai doveri d ufficio, quantomeno sotto il profilo della violazione dei doveri d imparzialità della PA, poiché in tali fattispecie concrete vi è la consegna al privato della qualifica pubblicistica, sì che doveri e poteri da essa derivanti sono orientati non alla realizzazione delle finalità istituzionali ad essi consunstanziali, ma a perseguire finalità estranee. Orbene, piegare (o promettere di piegare) una funzione o un servizio alla realizzazione di un interesse privato è ontologicamente più grave che piegare (o promettere di piegare) a quell interesse un atto, espressione di quella funzione o di quel servizio, ipotesi sanzionata, con pena assai più grave, nell art Pare esservi una sorta di infelice baratto, riconducibile al paradigma poca prova, poca pena, per il quale dal minor onere probatorio per l accusa si sia fatta conseguire una risposta sanzionatoria affievolita, quasi che i limiti edittali previsti per una fattispecie incriminatrice derivino dalla difficoltà di provarla e non dalla sua lesività. Ma vi è di più. L aver collocato sotto il medesimo schema normativo l ipotesi della corruzione per atto conforme ai doveri d ufficio e l aver reso omogenea la risposta sanzionatoria rispetto a fatti che, sul piano della gravità, si collocano agli antipodi, non è immune da censure sul piano logico. 2. La norma definisce il paradigma della corruzione passiva del pubblico ufficiale ed è completata dall art. 320, che inserisce in esso la figura dell incaricato di pubblico servizio 24, nonché dall art. 321, che lo completa delineando la figura del privato corruttore (corruzione attiva). A tale ultimo riguardo, giova osservare che la previsione di un unico comma nell art. 318, e il richiamo ad esso contenuto nell art , rende punibile, con una nuova incriminazione, la condotta che, nel precedente assetto normativo, ricadeva nello schema della corruzione attiva impropria susseguente. La rubrica corruzione per l esercizio della funzione è erronea per difetto. Il testo della norma sanziona il mercimonio della funzione e dei poteri, anche al fine di comprendere nella condotta incriminata quella dell incaricato di pubblico servizio, che per definizione non esercita funzioni La pena edittale è fino a 5 anni, diversamente dagli 8 anni ora previsti per l art Ritiene più grave l ipotesi oggi contemplata dall art. 319 Seminara, op. cit., L art. 320 viene modificato nel senso che non è necessario, ai fini della punibilità, sia anche pubblico impiegato. 25 L art. 321 fa riferimento, con un evidente difetto di coordinamento, al comma Val qui la pena di osservare che, con riferimento alla concussione, la riforma del 1990 al fine di consentire la punibilità dell incaricato di pubblico servizio aveva esteso la condotta all abuso dei poteri.

10 16 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti La struttura della fattispecie lascia inalterata la necessità del sinallagma corruttivo tra la ricezione della promessa o l accettazione di utilità e l esercizio di funzioni o poteri. Tale assunto si fonda sulla considerazione del tenore testuale della norma, oggettivamente inequivoco, e della rubrica, che nel mantenere il termine corruzione evoca un rapporto mercantilistico tra posizione pubblica e utilità 27. Assunto confortato dalla considerazione della gestazione parlamentare della legge. Il testo contenuto nell originario progetto prevedeva che la remunerazione o la sua promessa intervenissero in relazione all esercizio di poteri o doveri d ufficio, formula che, era stato osservato in dottrina 28, rischiava di attenuare il rapporto sinallagmatico tra utilità e munus pubblicum. La modifica, intervenuta nel corso dei lavori parlamentari, ha inteso ribadire la necessità che la promessa o l accettazione di utilità devono trovare la loro causa nell esercizio di poteri o di funzioni del titolare delle qualifiche pubblicistiche. La circostanza che il tenore testuale della norma non contenga, diversamente dal testo previgente, il termine retribuzione, non sembra idonea a consentire esegesi diverse. Si consideri, infine, la differenza esistente, sul piano letterale, tra l art. 318, nel quale la necessità del sinallagma corruttivo è espressa dalla preposizione per, dall ipotesi del traffico d influenze (art. 346 bis) dov è assente la necessità di un rapporto mercantilistico tra l erogazione dell utilità e il munus pubblicum e il nesso tra i due momenti è espresso dal sintagma in relazione. La norma, nella sua ampia definizione, si presta a sanzionare ipotesi assai eterogenee. L ipotesi classica del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio a libro paga, che in cambio di utilità pone il proprio munus publicum a disposizione del privato. In tale ipotesi vi è un minor onere probatorio per l accusa, per la quale sarà sufficiente dimostrare l asservimento della funzione o del servizio e non il collegamento a uno specifico atto. Si tratta, poi, soprattutto ai fini del diritto intertemporale, di comprendere se l intervento normativo abbia asportato l ipotesi del pubblico ufficiale a libro paga dal suo antico contenitore, l art. 319 c.p., dove l aveva collocata recente giurisprudenza 29, nel qual caso si avrà successione di leggi nel tempo, o se si sia colmata una lacuna normativa, secondo parte della dottrina 30 coperta dalla giurisprudenza sostanzialmente in funzione di supplenza giudiziaria, con una sorta di interpretazione autentica dell art. 319, e in tal caso si sarà in presenza di una nuova incriminazione, con tutte le conseguenze del caso. 27 Seminara, op. cit., Seminara, op. cit., 1236 e s. 29 Cass. pen., sez. VI, n del 16 maggio 2012, p.c., in CED Cass. n ; Cass. pen. sez. VI, n del 02 ottobre 2006, in CED Cass. n Si è, in particolare, ritenuto che la corruzione propria sussista: ove il versamento del denaro o di altra utilità sia il prezzo di eventuali, futuri e imprecisati atti omissivi o commissivi (Cass. pen., sez. VI, n del 19 settembre 1997, in CED Cass. n ); nel caso di accordo per il compimento di un atto non necessariamente individuato «ab origine», ma almeno collegato ad un «genus» di atti preventivamente individuabili, sia l accordo che abbia ad oggetto l asservimento più o meno sistematico della funzione pubblica agli interessi del privato corruttore, che si realizza nel caso in cui il privato prometta o consegni al soggetto pubblico, che accetta, denaro od altre utilità, per assicurarsene, senza ulteriori specificazioni, i futuri favori (Cass. pen., sez. fer., n del 25 agosto 2009, in CED Cass. n ). 30 Grosso, Commento agli artt , in Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, 1996, 417; Rampioni, Evanescenza del contenuto dell offesa e mobilità del momento consumativo dei delitti di corruzione nelle divagazioni giurisprudenziali in tema di competenza per territorio, in Cass. Pen., 2004, 2309; Seminara, op. ult. cit., 1236.

11 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 17 La prima delle opzioni ermeneutiche appare preferibile, perché la bontà degli argomenti posti a sostegno delle pronunce giurisprudenziali a sostegno della riconducibilità della corruzione da asservimento all operatività dell art. 319 non viene meno per effetto della riscrittura dell art. 318 e l elaborazione di una nuova cornice normativa non è elemento che induca necessariamente a ritenere che si sia in presenza di nuova incriminazione. Exempli causa: non vi è dubbio che, seppure in presenza di una norma di nuovo conio, vi sia continuità normativa, e forse più corretto sarebbe parlare di identità normativa, tra la vecchia concussione per induzione e l ipotesi di indebita dazione di utilità di cui all art. 319 quater. Altra fattispecie concreta riconducibile al paradigma dell art. 318 è quella in cui la retribuzione illecita intervenga per un attività, per atti o per comportamenti che, pur riconducibili all alveo della funzione o del servizio, non si connotano per essere contrari a doveri d ufficio, perché non vi è la prova che lo siano o perché vi è la prova del contrario. Non sembra che l intervento normativo sull art. 318 abbia l effetto indiretto di escludere dalla portata dell art. 319, disciplinandole in concreto, tutte le ipotesi in cui non si sia in presenza di un atto in senso formale. Se così non fosse, verrebbe inevitabilmente tradita la ratio legis, che è quella di accentuare la risposta sanzionatoria per i fatti corruttivi, e si sarebbe in presenza di una truffa delle etichette, in forza della quale attività, condotte, comportamenti contrari ai doveri d ufficio, che costituivano parte significativa dei fatti originariamente sanzionati dall art. 319, in nome di una legge che intende inspessire la sanzione per le condotte corruttive, sarebbero puniti in modo più lieve La riscrittura della norma mantiene nell archetipo della corruzione la struttura di reato a duplice schema, che si perfeziona con la promessa e si consuma con l erogazione dell utilità. Quanto alla distinzione tra corruzione antecedente e conseguente, sono da condividere le considerazioni svolte dal massimario della Corte di legittimità, secondo cui «La rimodulazione del reato nei termini illustrati, avulsi dal compimento di un atto e calibrata sull esercizio, non inquadrato temporalmente dalla norma, delle funzioni del pubblico ufficiale, ha reso inoltre, come già visto, inutile la distinzione, in precedenza sussistente, tra reato di corruzione impropria antecedente e corruzione impropria susseguente; di qui, pertanto, stante l onnicomprensività della nuova ipotesi modellata dalla novella, l operata abrogazione del comma secondo dell art. 318 c.p. 32». La pena edittale è stata fissata in un minimo di 1 anno e in un massimo di 5 anni, così consentendo sia intercettazioni telefoniche 33, sia misure cautelari personali detentive quali la custodia in carcere 34. Art. 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d ufficio «Il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai 31 Il minimo edittale dell attuale art. 318 è un anno, mentre quello del vecchio art. 319 era due anni. 32 Relazione massimario Corte di cassazione 15 novembre 2012, 4 e s. 33 Art. 266, comma 1, c.p.p. 34 Art. 280, comma 2, c.p.p.

12 18 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da quattro a otto anni» 1. La norma viene modificata su due versanti. Anzitutto l innalzamento dei limiti edittali, minimi e massimi, della sanzione. In secondo luogo, la resecazione delle ipotesi di corruzione da asservimento e la loro considerazione nell ambito dell art. 318, che riduce l area di operatività della norma, con l effetto di affievolire l intensità della risposta sanzionatoria anche rispetto alla precedente forrmulazione dell art La norma si pone in rapporto di specialità per coincidenza tra fattispecie e sottofattispecie rispetto alla previsione dell art. 318, poiché sanziona alcune condotte, attive od omissive, che esprimono la funzione o il servizio Art. 319 ter. Corruzione in atti giudiziari «Se i fatti indicati negli articoli 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da quattro a dieci anni. Se dal fatto deriva l ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni; se deriva l ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni» 1. La norma viene modificata solo nell innalzamento dei limiti edittali al comma 1, nel minimo e nel massimo, e nell innalzamento del minimo edittale dell ipotesi prevista dalla prima parte del comma Inalterato è il riferimento agli artt. 318 e 319 contenuto al comma 1 sì che nei casi di corruzione in atti giudiziari ad essere sanzionati con le pene previste dall art. 319 ter saranno, oggi senza possibilità di dubbio alcuno, anche i casi di corruzione da asservimento. 3. La norma si pone in rapporto di specialità per coincidenza tra fattispecie e sottofattispecie rispetto alla previsione dell art. 318, poiché sanziona condotte che esprimono la funzione. Art. 319 quater Induzione indebita a dare o promettere utilità «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a otto anni. 35 Che prevedeva un minimo edittale fissato in due anni, invece dell attuale art. 318 che prevede il limite edittale in un anno.

13 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 19 Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni» 1. La norma introduce un reato di nuovo conio, frutto della enucleazione dall antico contenitore dell art. 317 del sottoinsieme della concussione per induzione e della sua collocazione in una nuova cornice normativa. La ratio dell intervento normativo pare essere quella di coprire una zona grigia, compresa tra i vecchi modelli di concussione e di corruzione, che ha sempre posto problemi nella pratica applicazione, nel segno delle indicazioni provenienti dall OCSE e delle preoccupazioni espresse nel rapporto GRECO 36. La collocazione sistematica del reato, inserito dopo la corruzione in atti giudiziari e prima delle norme che completano il quadro normativo che definisce la punibilità delle condotte corruttive, la previsione della punibilità del soggetto privato indotto e l inserimento del delitto tra i reati presupposto per l applicazione della responsabilità degli enti, anche per gli enti privati che subiscano l induzione, sono il segno del nuovo volto dell antica concussione per induzione. I lineamenti concreti della fattispecie saranno definiti dall esperienza giudiziaria, che dovrà misurarsi anzitutto con l apparente antinomia della punibilità di un soggetto che subisce un abuso, dal quale derivi metus pubblicae potestatis, che lo induca a una indebita prestazione. 2. La rubrica è erronea per difetto, poiché meramente descrittiva del fatto contemplato nel comma 1 e inidonea a comprendere le condotte del privato abusivamente indotto a una prestazione. Nel comma 1, l incipit è costituito da una clausola di riserva, che esplicitamente risolve il concorso apparente di norme con fatti sanzionati in modo più grave. Lo spin off della concussione per induzione ha conservato nella nuova norma incriminatrice la qualità dei soggetti attivi sul versante degli intranei. Il reato può essere commesso sia dal pubblico ufficiale, sia dall incaricato di pubblico servizio, diversamente dall attuale formulazione dell art La condotta sanzionata al comma 1 è rimasta identica, sì che si avrà il reato allorché dall abuso di qualità o di poteri deriverà una situazione di metus, tale da indurre il privato a dare o promettere una indebita prestazione. Sotto tale angolo di visuale, la tradizionale elaborazione, dottrinale e giurisprudenziale, in materia di concussione per induzione rimane intatta. Sul piano della successione delle leggi penali nel tempo, non par dubitabile l esistenza di continuità normativa tra l ipotesi considerata nella cornice dell antico 317 e l attuale comma 1 dell art. 319 quater. La nuova collocazione sistematica, che pure potrebbe indurre a diversi approdi ermeneutici 37, non sembra idonea ad opinare l assunto, tenuto conto dell identità della descrizione della condotta incriminata e dei lavori parlamentari, nei quali il Ministro proponente ha esplicitamente fornito tale indicazione. Linea ermeneutica proposta dai 36 Rapporto sulla fase 3 dell applicazione della Convenzione anticorruzione Ocse in Italia; rapporto di valutazione sull Italia del Group of States against corruption (GRECO) adottato nella riunione plenaria svolta a Strasburgo il marzo 2012, che ha segnalato la necessità di evitare che la previsione, non conosciuta nelle restanti codificazioni europee, consenta al corruttore di sfuggire a sanzioni presentandosi come vittima di concussione. 37 Rel. Mass., op. cit., 8.

14 20 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti primi commenti di dottrina, che parla di identità normativa 38, e ritenuta dai primi orientamenti giurisprudenziali, di legittimità 39 e di merito. 3. Il comma 2 rende punibile la condotta del privato che dà o promette al soggetto che rivesta le qualifiche pubblicistiche una indebita utilità. Si è in presenza di una nuova incriminazione, che trasforma un reato naturalisticamente plurisoggettivo in un reato giuridicamente plurisoggettivo. La finalità dell intervento normativo è quella di eliminare zone grigie e di evitare possibili abusi legati alla non punibilità del privato 40, e tuttavia rendere punibile una condotta che, nello schema normativo, è il frutto di metus derivante da un abuso di qualità o funzioni; scelta che renderà incandescente la materia, lo si può ragionevolmente prevedere, sin dalle prime applicazioni giurisprudenziali 41. Una finalità certamente raggiunta in quelle ipotesi che si collocavano sul crinale più prossimo alla corruzione, laddove si rinveniva per un verso, sul versante privato, una condizione di metus publicae potestatis, per altro verso l effetto, ottenuto o perseguito, dell indebita prestazione era un vantaggio illegittimo del privato 42. Si pensi ai casi, noti all esperienza giudiziaria, nei quali, nel corso di una verifica fiscale, venivano prospettate dai pubblici ufficiali sanzioni tributarie spropositate rispetto all entità delle infrazioni commesse ovvero infrazioni inesistenti, ciò che induceva il privato all erogazione di utilità, con la conseguenza, secondo i casi, che non venivano applicate neppure le sanzioni dovute o che da parte del privato si perseguiva comunque il fine di evitare le sanzioni ritenute dovute 43. Casi nei quali il primum movens della condotta del privato era una condizione di timore di un danno ingiusto, ma l effetto ottenuto, o soltanto immaginato, era un vantaggio ingiusto. Al contrario, vi sono delle ipotesi nelle quali l effetto della punibilità del privato più che eliminare zone grigie sanziona condotte che, sul piano oggettivo, determinano esclusivamente effetti dannosi per il loro autore e, sul piano soggettivo, sono teleologicamente orientate a evitare un danno ingiusto. Si pensi ai casi, anch essi noti all esperienza giudiziaria, nei quali un medico in servizio presso una struttura sanitaria pubblica, prospettando falsamente circostanze relative alla natura delle patologie, alla ricettività o alle modalità operative della struttura ospedaliera, determini uno stato di metus che induca il privato a una prestazione non dovuta 44. In simili ipotesi, 38 Palazzo, op. ult. cit., Cass. pen., sez. VI, Ud. 4 dicembre 2012, proc 33669/12, non massimata; VI, ud. 3 dicembre 2012, non massimata. 40 Trasformando un corruttore in persona offesa, dunque testimone. 41 Ritiene che la soluzione offerta dal legislatore non sia soddisfacente Seminara, La riforma, cit., 1242 e ss. Osserva l autore che l art. 319 quater non si presta a sostenere un esegesi che individui la caratteristica dell abuso nella sua dimensione quantitativa (minore rispetto alla concussione e maggiore rispetto alla corruzione), che o l abuso genera una condizone di coazione, ed allora si avrà il paradigma della concussione, ovvero non si determinerà coazione, con la conseguenza di rifluire nello schema della corruzione. La distinzione tra concussione, indebita induzione e corruzione, oggi, proporrà maggiori criticità di quante ne poneva, ieri, la distinzione tra corruzione e concussione. 42 Giova qui ricordare quell orientamento giurisprudenziale che utilizza quale criterio di diagnosi dell esistenza di uno stato di soggezione, la circostanza che, nella corruzione, il privato persegua un illecito vantaggio (Cass. pen., sez. VI, n , 12 aprile 2011 Ud. (dep. 26 aprile 2011), in CED Cass. n ; Cass. pen., sez. VI, n del 9 aprile 2008 Ud. (dep. 19 settembre 2008 ) in CED Cass. n Ex plurimis: Cass. pen., sez. VI, sent. n. 450 del 5 dicembre 2002 Ud. (dep. 09/01/2003) in CED Cass. n ; Cass. pen., sez. VI, sent. n del 5 ottobre 2010 Ud. (dep. 03/11/2010) in CED Cass. n Ex plurimis: Cass. pen., sez. VI, n del 16 dicembre 2005 Ud. (dep. 23 gennaio 2006) in CED Cass. n , laddove la Corte ha ritenuto corretta la qualificazione come tentativo di concussione della condotta del medico ospedaliero che aveva tentato di indurre una paziente a sottoporsi, dietro pagamento, ad un intervento di interruzione volontaria della gravidanza presso il proprio studio privato, rappresentandole falsamente l impossibilità di effettuarlo presso la pubblica struttura; Cass. pen., sez. VI, n del 22 aprile 2010 Ud. (dep. 6 maggio 2010 ) in CED Cass. n , laddove la

15 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 21 pacificamente riconducibili al paradigma della concussione fraudolenta per induzione, nella quale il metus publicae potestatis è il frutto dell abuso della qualità di incaricato di pubblico servizio che determina una falsa rappresentazione della realtà, la punibilità del privato conduce a conclusioni opinabili, con le quali la giurisprudenza dovrà misurarsi Sul piano sanzionatorio, la pena è da tre a otto anni per il soggetto pubblico e fino a tre anni per il privato. Si è, dunque, in presenza di una nuova incriminazione per il privato e di una lex mitior, con tutte le conseguenze del caso, per il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Il delitto di cui all art. 319 quater, inoltre, è inserito: tra quelli per i quali è consentita la particolare ipotesi di confisca di cui all art. 12 sexies del d.l. 306/1992, convertito, con modificazioni, dalla l. 356/ , con possibilità di assoggettare ad essa i beni di cui il condannato, ovvero il soggetto che abbia chiesto e ottenuto l applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., non sia in grado di dimostrare la provenienza o di giustificarne la disponibilità; tra quelli per cui vi è prevista la comunicazione del decreto che dispone il giudizio alle amministrazioni o agli enti di appartenenza quando è emesso nei confronti di dipendenti di amministrazioni pubbliche o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica 47 ; tra i reati presupposto dell attivazione della responsabilità degli enti ex d.lgs 231/2001. Art. 320 Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio «Le disposizioni degli articoli 318 e 319 si applicano anche all incaricato di un pubblico servizio. In ogni caso, le pene sono ridotte in misura non superiore a un terzo» Art. 322 Istigazione alla corruzione «Chiunque offre o promette denaro od altra utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio, per l esercizio delle sue funzioni Corte ha ravvisato il reato di concussione la condotta del primario di un ente ospedaliero, che prospettando ai pazienti, ricoverati per essere sottoposti a delicati interventi chirurgici, le possibilità di un intervento «intra moenia» con scelta dell equipe chirurgica di fiducia, ovvero di un intervento da lui personalmente condotto secondo il regime ospedaliero gratuito, li induca a consegnargli somme di denaro o altre utilità non dovute, facendo figurare, contrariamente al vero, che tale dazione di denaro costituiva un iniziativa spontanea delle persone operate in favore di opere di beneficenza; Cass. pen., sez. VI, n del 21 ottobre 2009 Ud. (dep. 18 gennaio 2010 ) in CED Cass. n , laddove la Corte ha ritenuto sussistere la concussione nella condotta del primario di un ente ospedaliero, che prospettando al paziente, ricoverato per essere sottoposto a un delicato intervento chirurgico, l eventualità di una lunga degenza in ospedale e la probabilità di subire l intervento ad opera di un altro medico (a fronte dei tempi molto più brevi di una struttura sanitaria ove egli operi privatamente), lo induca a consegnargli somme di denaro o altre utilità non dovute, affinché proceda egli stesso alla relativa operazione chirurgica. 45 A parte la prospettazione di ipotesi di incostituzionalità, l alternativa alla punibilità del privato potrà essere quella di ricondurre tali ipotesi al paradigma della truffa aggravata dall abuso della qualità di incaricato di pubblico servizio, con ciò determinando un obiettivo arretramento della risposta sanzionatoria rispetto alla precedente normativa, con evidente contrasto con le finalità di ispessimento della risposta sanzionatoria proprie della nuova legge. 46 L interpolazione è operata dall art. 80 della legge. 47 L art. 1, comma 79, l. 190/2012 così modifica l art. 133, comma 1 bis, disp. att. c.p.p., aggiunto dall art. 3, comma 5, della l. 97/2001.

16 22 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti o dei suoi poteri soggiace, qualora l offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell articolo 318, ridotta di un terzo. Se l offerta o la promessa è fatta per indurre un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio ad omettere o a ritardare un atto del suo ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri, il colpevole soggiace, qualora l offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nell articolo 319, ridotta di un terzo. La pena di cui al primo comma si applica al pubblico ufficiale o all incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità per l esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri. La pena di cui al secondo comma si applica al pubblico ufficiale o all incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro od altra utilità da parte di un privato per le finalità indicate dall articolo 319». Art. 322 bis Peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri «Le disposizioni degli articoli 314, 316, da 317 a 320 e 322, terzo e quarto comma, si applicano anche: 1) ai membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamento europeo, della Corte di Giustizia e della Corte dei conti delle Comunità europee; 2) ai funzionari e agli agenti assunti per contratto a norma dello statuto dei funzionari delle Comunità europee o del regime applicabile agli agenti delle Comunità europee; 3) alle persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblico o privato presso le Comunità europee, che esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti delle Comunità europee; 4) ai membri e agli addetti a enti costituiti sulla base dei Trattati che istituiscono le Comunità europee; 5) a coloro che, nell ambito di altri Stati membri dell Unione europea, svolgono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio. Le disposizioni degli articoli 319 quater secondo comma, 321 e 322, primo e secondo comma, si applicano anche se il denaro o altra utilità è dato, offerto o promesso: 1) alle persone indicate nel primo comma del presente articolo; 2) a persone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell ambito di altri Stati esteri o organizzazioni pubbliche internazionali, qualora il fatto sia commesso per procurare a sé o ad altri un indebito vantaggio in operazioni economiche internazionali ovvero al fine di ottenere o di mantenere un attività economica o finanziaria. Le persone indicate nel primo comma sono assimilate ai pubblici ufficiali, qualora esercitino funzioni corrispondenti, e agli incaricati di un pubblico servizio negli altri casi.» Art. 322 ter Confisca «Nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti previsti dagli articoli da 314 a 320, anche se commessi dai soggetti indicati nell articolo 322

17 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 23 bis, primo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena a norma dell articolo 444 del codice di procedura penale, per il delitto previsto dall articolo 321, anche se commesso ai sensi dell articolo 322 bis, secondo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e, comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilità date o promesse al pubblico ufficiale o all incaricato di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell articolo 322 bis, secondo comma. Nei casi di cui ai commi primo e secondo, il giudice, con la sentenza di condanna, determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o al prezzo del reato». Art. 323 Abuso d ufficio «Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.» Art. 323 bis Circostanza attenuante «Se i fatti previsti dagli articoli 314, 316, 316 bis, 316 ter, 317, 318, 319, 319 quater, 320, 322, 322 bis e 323 sono di particolare tenuità, le pene sono diminuite». 1. La legge interviene con una modifica dell art. 320 che combinandosi con le norme che prevedono la corruzione attiva del pubblico ufficiale, estende la punibilità all incaricato di pubblico servizio e dell art. 322, che prevede l ipotesi di istigazione alla corruzione. Con identica tecnica normativa, viene eliminata per la punibilità dell incaricato di pubblico servizio in relazione alla corruzione per funzione e in relazione e all istigazione alla corruzione per funzione la condizione che l autore del fatto sia pubblico impiegato. Vigente la vecchia disciplina, in tali casi era necessario per la punibilità che l autore del fatto fosse espressione anche della PA in senso soggettivo oltre che oggettivo, oggi è sufficiente che sia espressione della PA in senso oggettivo. L intervento è coerente con la trasformazione subita dall art. 318, che da norma minore, volta a sanzionare i casi di corruzione per atto conforme ai doveri d ufficio, diviene il paradigma generale della condotta corruttiva. La conseguenza è che, con riguardo ai casi di corruzione per atto conforme ai doveri d ufficio posta in essere dall incaricato di pubblico servizio che non abbia la

18 24 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti qualità di pubblico impiegato, si è in presenza di nuova incriminazione, con tutte le conseguenze in punto di successione di leggi nel tempo. 2. L art. 322 bis, che prevede la cd. corruzione internazionale, viene modificato per ricomprendervi la nuova ipotesi di cui all art. 317 quater, tanto nella rubrica che nella descrizione dei fatti sanzionati. 3. In tema di confisca, al comma 1 dell art. 322 ter viene opportunamente colmata la lacuna esistente, che non consentiva la confisca per equivalente in relazione al profitto del reato. 4. Nell abuso d ufficio art. 323 la pena viene elevata a 4 anni, fermi restando i residui elementi di fattispecie. Una modifica che produce la possibilità di applicare misure cautelari personali detentive, ai sensi dell art. 280 c.p.p., e la possibilità di arresto facoltativo in flagranza, ai sensi dell art. 381 c.p.p. Non è stato toccato il nodo di fondo della norma, che di fatto ne ha sterilizzato l applicazione dalla riforma, costituito dal dolo intenzionale L attenuante di cui all art. 323 bis viene estesa ai casi di indebita induzione alla dazione, di cui all art. 319 quater. Art. 346 bis Traffico di influenze illecite «Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319 ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni. La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale. La pena è aumentata se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. Le pene sono altresì aumentate se i fatti sono commessi in relazione all esercizio di attività giudiziarie. Se i fatti sono di particolare tenuità, la pena è diminuita» 1. La l. 190/2012 introduce il trading of influence 49, interpolando l art. 346 bis, inteso a dare copertura penalistica a una terra di nessuno, costituita da condotte che 48 Art. 1, l. 234/ Tra le prime espressioni normative della figura si segnala il trafic d influence, introdotto dal legislatore francese con la legge del 4 luglio 1889, che non contiene tra gli elementi di fattispecie il requisito della condotta magnificatrice. Al riguardo, cfr. Semeraro, op. cit., 20 e note bibliografiche indicate.

19 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 25 costituiscono un quid minus rispetto alla corruzione e strutturalmente diverse dal millantato credito 50. Si è in presenza di un attuazione degli obblighi assunti a livello internazionale 51, intervenuta dopo una gestazione parlamentare complessa, e per certi versi contradditoria, in un certo momento caratterizzata dalla eliminazione totale della figura del millantato credito e dalla sua sostituzione con il nuovo reato. La ratio legis è quella di introdurre un delitto ostacolo 52, inteso a colpire condotte prodromiche rispetto a reati di corruzione. L effetto è anche quello di introdurre un limite, dai contorni obbiettivamente incerti e dai confini esterni da esplorare, all attività di lobbying, sanzionando condotte che, fino all entrata in vigore della legge, non erano punibili. Al riguardo, giova osservare che il fenomeno del lobbismo, differentemente da quanto accade in altri paesi, è in Italia privo di una disciplina a carattere generale 53. Come osservato in dottrina 54, vivono nel sistema delle norme, spesso silenti perché 50 Nella relazione del massimario della Cassazione, si osserva come, secondo la costante giurisprudenza della Corte, «(...) il cd. trading in influence, vale a dire l utilizzo della carica pubblica per fini privati, fosse posto al di fuori della tipicità delle norme incriminatrici della corruzione contemplate dall ordinamento, presupponendo, questa, un nesso tra il pubblico ufficiale e l atto d ufficio oggetto del mercimonio e non potendo essere dilatata fino al punto da comprendervi, con una operazione analogica non consentita in materia penale (...) anche la mera venalità della carica» (Cass. pen., sez. VI, n del 4 maggio 2006, non massimata sul punto; si vedano anche Cass. pen. sez. VI, n del 6 novembre 2006, non massimata sul punto; Cass. pen., sez. VI, n del 12 maggio 1983, non massimata sul punto), cit., L art.18 della Convenzione ONU di Merida contro la corruzione del 31 ottobre 2003, ratificata dalla l. 116/2009, in Gazz. Uff., 14 agosto 2009, n. 188 («ciascuno Stato parte esamina l adozione di misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando tali atti sono stati commessi intenzionalmente: a) al fatto di promettere, offrire o concedere a un pubblico ufficiale o ad ogni altra persona, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio affinché detto ufficiale o detta persona abusi della sua influenza reale o supposta, al fine di ottenere da un amministrazione o da un autorità pubblica dello Stato parte un indebito vantaggio per l istigatore iniziale di tale atto o per ogni altra persona; b) al fatto, per un pubblico ufficiale o per ogni altra persona, di sollecitare o di accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per sé o per un altra persona al fine di abusare della sua influenza reale o supposta per ottenere un indebito vantaggio da un amministrazione o da un autorità pubblica dello Stato parte»), nonché l art. 12 della Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 27 gennaio 1999, ratificata dalla l. 110/2012, in Gazz. Uff., 26 luglio 2012, n. 173 («ciascuna Parte adotta i provvedimenti legislativi e di altro tipo che si rivelano necessari per configurare in quanto reato in conformità al proprio diritto interno quando l atto è stato commesso intenzionalmente, il fatto di proporre, offrire o dare, direttamente o indirettamente qualsiasi indebito vantaggio a titolo di rimunerazione a chiunque dichiari o confermi di essere in grado di esercitare un influenza sulle decisioni delle persone indicate agli articoli 2, 4 a 6 e 9 ad 11, a prescindere che l indebito vantaggio sia per sé stesso o per altra persona, come pure il fatto di sollecitare, di ricevere, o di accettarne l offerta o la promessa di rimunerazione per tale influenza, a prescindere che quest ultima sia o meno esercitata o che produca o meno il risultato auspicato»). 52 Secondo Palazzo, op. cit., 228, si è in presenza di un delitto che realizza un anticipazione di tutela, smaterializzato quanto a contenuto di disvalore; evidenziano l anticipazione di tutela, Dolcini e Viganò, Sulla riforma in cantiere, cit., Si registrano, dal 1983, circa 30 tentativi di regolamentazione del lobbying. A livello regionale, in Italia il lobbying è specificamente disciplinato in Molise dalla l.r. 24/2004 e in Toscana dalla l.r. 5/2002, così come integrata dal disciplinare adottato con la deliberazione della Presidenza del consiglio regionale 85/2010. A livello Ministeriale, si segnala il d.m. del 9 febbraio 12, del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, con cui viene costituita una unità per la trasparenza (art. 1) un elenco dei portatori di interessi particolari (art. 3), titolari di diritti e doveri (art. 5), e vengono determinate procedure di consultazione (art. 4). Si consideri l art. 79 del regolamento della Camera, che prevede l apertura dell istruttoria legislativa ai portatori d interessi particolari, mediante audizioni, indagini conoscitive e deposito di documenti o position paper. Si consideri ancora il sottosistema normativo che introduce l Analisi di impatto della regolazione (AIR) che prevede la necessità di una relazione che accompagni i disegni di legge del governo, per l elaborazione della quale occorre consultare i portatori di interessi particolari, dandone atto e spiegando le scelte adottate. Sul tema della necessità di una regolazione del lobbying, Larivera, Il «lobbying», utilità e necessaria regolamentazione, in Civiltà Cattolica, 7 gennaio 2012, 11 e ss.; Lupo, Quale regolazione del lobbying, relazione al convegno sul tema La scelta Italiana per l attività lobbistica: legge o regolamento della camera, Roma, 5 giugno 2006; e tavola rotonda sul tema Lobbying: le possibili riforme della normativa, Roma, 11 luglio 2006, sintesi pubblicate su e bibliografia ivi citata. 54 Petrillo, Le lobbies della democrazia e la democrazia delle lobbies, relazione al convegno organizzato dall università Tor Vergata di Roma, il 17 febbraio 2011, sul tema L attività di lobbying tra trasparenza e partecipazione, in 3 e s.

20 26 La responsabilità amministrativa delle società e degli enti disapplicate dallo stesso legislatore che le ha introdotte 55, che delineano il volto di una regolamentazione strisciante ad andamento schizofrenico, contrapposta ai due archetipi di disciplina definiti regolamentazione trasparenza 56 e regolamentazione partecipazione 57. Sul piano strettamente penalistico, s individuano norme incriminatrici il cui effetto, in tutto o in parte, è quello di sanzionare condotte che possano essere espressione di fenomeni di pressione non trasparente su organi decisori, politici e amministrativi. Tra esse, quelle che prevedono il delitto d illecito finanziamento ai partiti, norme che non sanzionano le condotte di finanziamento in sé considerate, quanto piuttosto l omessa trasparenza di esse, quando provenienti da società che abbiano l obbligo di bilancio. A livello normativo, il reato d illecito finanziamento ai partiti è delineato dall art. 7, commi 2 e 3, l. 195/1974, integrato dall art. 4, comma 1, l. 659/1981. La sua ragion d essere deve essere individuata nella necessità di garantire la trasparenza dell attività politica, consentendo di verificare chi eroga utilità a partiti, loro articolazioni, loro esponenti, garantendo al corpo elettorale la possibilità di scelte consapevoli, così impedendo fenomeni di collusioni occulte tra realtà imprenditoriali e rappresentanza politica. Ratio legis evidenziata dai lavori preparatori, che esaltano il significato costituzionale del bene giuridicamente protetto dalla norma incriminatrice, poiché il finanziamento illecito altera il libero concorso dei cittadini a determinare la politica nazionale 58, nella misura in cui i gruppi di pressione pubblica o privata divengono determinanti o comunque concorrono a determinare le scelte dei partiti sula politica nazionale 59. In particolare, in dottrina e giurisprudenza, si è evidenziato che il valore tutelato è costituito dall inscindibile binomio trasparenza e democrazia, intesa, quest ultima, quale governo del potere visibile 60. Può tuttavia affermarsi, salve le specifiche considerazioni che saranno svolte in punto di analisi della condotta tipica, che l art. 346 bis non criminalizza le condotte di lobbying in sé considerate, tenuto conto del tenore testuale della rubrica, che individua l area del penalmente rilevante nel traffico d influenza che abbia il connotato della illiceità. 55 Si pensi alle norme sulla trasparenza del finanziamento delle campagne elettorali o quelle relative all anagrafe patrimoniale dei decisori pubblici. 56 Petrillo, Le lobbies della democrazia, cit., indica come forme storicamente determinate di tali modelli di disciplina il sistema britannico, quello canadese e quello israeliano. 57 Petrillo, Le lobbies della democrazia, cit., indica come forme storicamente determinate di tali modelli il sistema USA e il sistema Europeo. In quest ultima forma: del giugno 2008 è istituito il Registro dei lobbisti presso la Commissione europea presso cui sono invitati ad iscriversi al registro «tutti gli organismi di rappresentanza che (intendono) influenzare l elaborazione delle politiche e il processo decisionale delle istituzioni europee»; chi si iscrive è tenuto a rispettare un Codice di condotta ma la registrazione non permette di ricevere un «trattamento di favore» o un accreditamento speciale. 58 Art. 49 Costituzione, in senso conforme Spagnolo, voce «Partiti politici (finanziamenti illeciti)», in Digesto pen., IX, Torino, 1995, Atti parlamentari, Camera dei deputati, VI legislatura, relazione I commissione permanente, n A,8. 60 Iacoviello, Un delitto simbolo: il finanziamento illecito ai partiti politici, in Cass. pen., 1995, n 1030, 1624 e s.; Spagnolo, voce Partiti politici (finanziamenti illeciti), in Digesto pen., Torino, 1995, IX, 252; Fragliasso e Mafia, Pubblica amministrazione e finanziamento della politica, relazione all incontro di studi Pubblica amministrazione e rischio penale, Roma 9-11 ottore 2006, 2. In giurisprudenza, ex plurimis, Cass. pen., sez. V, 13 giugno 1998, n , in CED Cass. n