Convegno su collegato lavoro 2010 Paestum 27 aprile LA CERTIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO avv.- c.d.l. Roberto Tempesta

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1 Convegno su collegato lavoro 2010 Paestum 27 aprile 2010 LA CERTIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO avv.- c.d.l. Roberto Tempesta Premessa Questa relazione, tutt altro che esaustiva, vuole rappresentare una estrema sintesi della disciplina relativa all istituto della certificazione dei contratti di lavoro, nell intento di contribuire ad una più agevole comprensione di una procedura del tutto trascurata dagli operatori. Introduzione Nell ambito di un generale riassetto degli istituti contrattuali lavoristici, il legislatore del 2003, nell introdurre nuove figure contrattuali ha ipotizzato un possibile aumento del contenzioso, legato proprio alla qualificazione e corretta applicazione degli stessi. All interno della norma è stato così contestualmente previsto, dapprima come normativa sperimentale, l istituto della certificazione dei contratti di lavoro, con una duplice funzione: riduzione del contenzioso e consulenza e assistenza effettiva alle parti contrattuali, per una scelta consapevole del contratto che si intende realizzare e del relativo programma negoziale. Il testo originario ( artt 75 /83/84 del D.L.gs 276/2003) individuava tassativamente le ipotesi contrattuali assoggettabili a certificazione e ciò in quanto, appunto, venivano introdotte nell ordinamento tali nuove figure contrattuali. Si potevano così certificare unicamente i contratti di lavoro intermittente, di lavoro ripartito, i rapporti di lavoro a tempo parziale, i contratti a progetto, l associazione in partecipazione, nonché i rapporti disciplinati dal regolamento delle società cooperative e l appalto genuino. Successivamente venne emanato un decreto correttivo, il D.Lgs. n. 251/04, con il quale tra le altre, si estendeva la possibilità della certificazione a tutti i contratti di lavoro (art 18). 1

2 Costituzione e principi generali di funzionamento delle Commissioni di certificazione L art. 76 del D.Lgs 276/2003 individuava gli organi accertatori, nelle commissioni di certificazioni istituite presso gli Enti bilaterali, le Direzioni provinciali del Lavoro, le Province e le Università. Con Decreto del Ministero del Lavoro del 21 luglio 2004, vennero disciplinati i principi operativi per il funzionamento delle suddette commissioni (art 2). Le commissioni devono dotarsi, nel rispetto della legge, di un proprio regolamento interno. Tale regolamento deve necessariamente essere trasmesso, ai fini della apposizione di un visto di ratifica, al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e ciò in attesa della emanazione di quel codice di buone pratiche, avente portata generale, pure previsto dallo stesso D.Lgs 276/2003. Con circolare 48/2004, il ministero del lavoro ha predisposto una bozza di regolamento delle commissioni che, nell attesa dell emanazione del decreto di buone pratiche, detta in linea di principio e per tipologia di contratto, gli elementi di valutazione al quale le commissioni stesse devono fare riferimento. Con l entrata in vigore della legge finanziaria per l anno 2006 ( L. 23 dicembre 2005, n. 266) vi fu un ampliamento dei soggetti presso i quali potevano costituirsi le commissioni di certificazione. All art 76 del richiamato D.Lgs 276/2003 vennero aggiunte le lettere c/bis e c/ter, che hanno previsto la costituzione di commissioni di certificazione anche presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali - Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro- nonchè presso i consigli provinciali dei consulenti del lavoro di cui alla legge 11 gennaio 1979, n. 12. Come previsto dall art 78 del D.lgs 276/2003 e dall art 3 del citato Decreto Ministeriale, la procedura di certificazione trova impulso esclusivamente su base volontaria ed è successiva ad una istanza sottoscritta da entrambe le parti. Deve concludersi entro i successivi trenta giorni (termine ordinatorio) che decorrono dalla ricezione della richiesta o dalla diversa data in cui la Commissione ha ricevuto la eventuale ulteriore documentazione ad integrazione. L art. 5 del DM, seppur riferendosi alle sole commissioni istituite presso la DPL e la Provincia, dispone come obbligatoria l audizione del datore di lavoro e del lavoratore ai fini «dell assunzione di informazioni sui fatti e sugli elementi del contratto da certificare» e ciò soprattutto in funzione degli effetti che l asseverazione del contratto produce soprattutto nella sfera giuridica del lavoratore; tale indicazione quindi, attribuisce già una funzione 2

3 istruttoria, per quanto limitata al carattere volontario della scelta di certificare il rapporto. Con la modifica dell art. 68 del D.Lgs 276/03 da parte del D.Lgs 251/2004, La funzione istruttoria delle commissioni si amplia,dovendosi necessariamente valutare, ai fini di legittimare eventuali rinunzie transazioni, le modalità con le quali, in concreto, il rapporto ha già avuto attuazione. L eventuale assenza, anche solo di una delle parti, rende improcedibile l istanza e necessaria la presentazione di una nuova domanda. Le parti debbono essere presenti di persona (comma 3): soltanto comprovati motivi, valutati dal Presidente della Commissione, possono far sì che il soggetto sia rappresentato da altra persona appositamente delegata. I comprovati motivi (riferibili, ad esempio, ad un caso di forza maggiore o alla struttura piramidale dell impresa che non prevede attribuzioni specifiche sull argomento ad altro soggetto che non sia il responsabile dell azienda, impossibilitato per valide motivazioni, ad intervenire) vanno, per quanto possibile, evidenziati nel regolamento, mentre per quel che concerne l istituto della delega valgono le regole generali, ivi compresa la possibilità di rilasciarla innanzi all organo collegiale o all Ufficio di segreteria dello stesso. Le parti possono farsi assistere dalle rispettive organizzazioni sindacali o da professionisti abilitati come i consulenti del lavoro, i commercialisti e gli avvocati e tale assistenza diventa necessaria se la parte è presente attraverso un delegato. Tutte le dichiarazioni rese dalle parti e l attività svolta dalla Commissione, anche in via sintetica, devono essere riportate nel verbale del provvedimento di certificazione. Per quel che concerne l istituto della delega valgono le regole generali, ivi compresa la possibilità di rilasciarla innanzi all organo collegiale o all Ufficio di segreteria dello stesso. Quale che sia la sede prescelta dalle parti per ottenere la certificazione, la Direzione provinciale del lavoro deve essere informata dell inizio del procedimento poiché dovrà inoltrarne comunicazione alle autorità pubbliche nei confronti delle quali la certificazione è destinata a produrre i suoi effetti (ossia gli Enti Inps, Inail,Agenzia delle entrate, ecc.). Queste ultime possono poi presentare proprie osservazioni di merito, alle commissioni di certificazione; Il contratto che si intende qualificare, con l allegazione delle copie dei documenti di identità per rispondere alle esigenze di certezza già codificate nella c.d. legge Bassanini, dovrà essere sottoscritto in originale dalle parti. Per quanto attiene alla competenza per territorio delle commissioni, l art. 77 ha previsto che le parti che intendano rivolgersi alle commissioni istituite da organismi su base provinciale ( 3

4 DPL- Consigli Provinciali dei Consulenti del lavoro) devono rivolgersi alla commissione nella cui circoscrizione si trova l azienda, o una sua dipendenza alla quale sarà addetto il lavoratore; nel caso intendano presentare l istanza di avvio della procedura di certificazione alle commissioni istituite a iniziativa degli enti bilaterali, devono rivolgersi alle commissioni costituite dalle rispettive associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro; le commissioni di certificazione costituite presso le Università, infine, hanno una competenza territoriale nazionale. Per la specifica ipotesi di rapporti di agenzia, la mancanza di un ambito territoriale riferibile all azienda conduce alla individuazione, così come previsto dall art 413 cpc 4 comma, dell ufficio competente rispetto al domicilio dell agente. L incompetenza territoriale è rilevabile d ufficio sollecitamente all organo competente. ed in quel caso l istanza va inviata Se l incompetenza territoriale non è rilevata, in analogia con quanto la giurisprudenza ha affermato in tema di conciliazioni avvenute ex art. 410 cpc, la procedura è legittima ed esplica tutti i suoi effetti perché avvenuta avanti ad un organo previsto dalla legge e ritualmente costituito. L atto di certificazione, ha natura di provvedimento amministrativo e tale carattere viene mantenuto anche se a certificare è un soggetto privo del carattere pubblicistico ( Ente Bilaterale). Esso va motivato e deve indicare i rimedi esperibili contro di esso, nonché l autorità cui è possibile ricorrere ax art. 80 del D. L.vo n. 276/2003. Effetti della certificazione L atto di certificazione conferisce certezza al contratto ed i suoi effetti restano nei confronti delle parti e dei terzi ossia degli Enti (INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate, ecc.) nei confronti dei quali è destinato ad avere riflessi. Tale efficacia persiste fino alla eventuale sentenza di merito del giudice ordinario adito o alla decisione in primo grado del giudice amministrativo, fatta eccezione per eventuali provvedimenti cautelari adottati. Si sostanzia quindi un inversione dell onere della prova, in ragione della quale spetta a chi intende contestare la regolarità del contratto, provarne in giudizio l invalidità del testo certificato. Ad una prima lettura, gli effetti nei confronti delle parti, soprattutto in funzione della esatta volontà di stipulare quel tipo negoziale e non altro diverso, determinerebbero l inapplicabilità dell art 1362 cc, ovvero la desumibilità di una diversa volontà costitutiva in 4

5 funzione di comportamenti tenuti dalle parti prima, durante e dopo la costituzione del contratto. Si arriverebbe addirittura ad ipotizzare una impossibilità di adottare atti diretti a modificare il contratto certificato, in maniera tacita o espressa, se non attraverso una modifica certificata dello stesso. In pratica invece, la certificazione dei contratti è stata scarsamente utilizzata e ciò in quanto, nella ipotesi di un contenzioso insorto tra le parti in ordine a rivendicazioni che trovano origine nel concreto svolgimento del prestazione, la certificazione non produce effetti vincolanti per il giudice per quanto riguarda l individuazione della fattispecie contrattuale applicabile. Sotto questo aspetto il testo delle disposizioni sulla certificazione si conforma quindi al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell ipotesi di contrasto tra individuazione del rapporto tra le parti e pratico svolgimento dello stesso, prevale quest ultimo al fine di delineare la disciplina concreta applicabile al rapporto di lavoro. Nulla verrebbe quindi innovato sul punto rispetto al quadro normativo vigente. Tuttavia la utilità dell istituto trova rilievo nelle ipotesi di interlocuzione con gli uffici ispettivi degli enti. In sede di eventuale controllo, la esistenza di contratti certificati, sottraendoli alla discrezionalità valutativa degli ispettori che non potranno autonomamente procedere ad una riqualificazione degli stessi, comporterà sostanzialmente la esclusione degli stessi dall ambito accertativo. Nella ipotesi invece di un accertamento legato ad eventuali denunce dei lavoratori, il controllo si estenderà certamente anche ai contratti certificati ma, anche in questo caso, non si produrranno autonomamente gli effetti della trasformazione del contratto. L ufficio sarà unicamente legittimato a proporre l azione per l accertamento giudiziale e solo all esito di questo ne deriveranno le conseguenze, anche di carattere sanzionatorio. Le impugnative Laddove si sostenga una erronea qualificazione del contratto ovvero una intervenuta difformità di applicazione rispetto alle previsioni negoziali, vi è la possibilità di proporre ricorso al giudice ordinario, dalle parti e dai terzi nei cui confronti l atto stesso è destinato a produrre effetti. In caso di accoglimento dell impugnativa, la certificazione cessa di avere affetto ex tunc, dal momento della conclusione del contratto per le ipotesi di erronea qualificazione o vizio del consenso; per le ipotesi di diverse modalità di esecuzione, dal momento in cui si è verificata la difformità. 5

6 Il ricorso al giudice del lavoro è altresì previsto qualora si voglia dedurre un vizio del consenso (dolo, errore, violenza), evidentemente non della certificazione, cui pure letteralmente il vizio sembra riferito e neppure dell istanza comune rivolta alle sedi di certificazione (al ricorso seguirebbe infatti un processo sostanzialmente inutile, essendo l interesse del ricorrente quello di una diversa qualificazione e non semplicemente quello di eliminare la certificazione). Appare più idoneo un riferimento al consenso dichiarativo espresso in sede di contratto certificato. Trattandosi di atto amministrativo, può esservi proposizione di impugnativa con ricorso rivolto al T.A.R. competente, per violazione del procedimento e/o per eccesso di potere. Tale ultima fattispecie appare ravvisabile nella ipotesi in cui l organismo di certificazione, nell ambito della valutazione del programma negoziale, non si attenga ai principi fissati dalla procedura di qualificazione. Anche questa pronuncia di accoglimento avrà, necessariamente, effetti ex tunc. In ogni caso, Il ricorso giudiziale contro le certificazioni deve essere preceduto dal tentativo obbligatorio di conciliazione, da espletarsi in via esclusiva innanzi alla commissione di certificazione che ha emanato l'atto. Le innovazioni del collegato in ambito di certificazione dei contratti Con l art 30 del DDL -collegato lavoro-, si è voluto sostanzialmente individuare l ambito operativo,anche in sede giudiziale, degli effetti della certificazione dei contratti. Con il comma 1 infatti, si delimita l attività del controllo giudiziale all accertamento del solo presupposto di legittimità di tali clausole che possono essere riassunte,semplificando in la giusta causa o il giustificato motivo da porre a base del licenziamento, la buona fede, il buon costume, la causalità, la non scarsa rilevanza dell inadempimento, la concorrenza sleale, lo stato di necessità, ecc., escludendo invece l accertamento di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che hanno determinato la scelta dell assetto contrattuale. Il comma 2 rafforza il valore vincolante dell accertamento in fase certificatoria, imponendo al giudice di non discostarsi dalla volontà negoziale delle parti, salvo ovviamente la ipotesi di difformità dal programma negoziale, vizio del consenso o erronea qualificazione. Di più ampia portata invece il comma 3, laddove impone al giudice di non discostarsi dalle tipizzazioni di giusta causa o giustificato motivo nel licenziamento individuale, come previste dalla contrattazione collettiva o dai contratti individuali stipulati con l assistenza e 6

7 consulenza delle commissioni di certificazione. Molto spesso infatti, nell ambito di giudizi proposti per tali fattispecie, il sindacato del giudice si estendeva ad una valutazione di proporzionalità tra fatto e sanzione, anche in funzione dell impatto della risoluzione contrattuale nel concreto contesto socioeconomico, così disapplicando la diversa previsione contrattuale. Il vincolo si estende anche alle conseguenze del licenziamento, laddove non potrà non tenere conto degli elementi di riferimento pure specificatamente individuati nel richiamato comma 3. Il comma 4 estende la certificazione ad ogni contratto in cui sia rinvenibile una prestazione lavorativa e quindi non solo al lavoro subordinato o parasubordinato ma anche al lavoro autonomo o alla prestazione occasionale. Con il comma 5 infine, viene introdotto un ulteriore passaggio operativo. Si subordina infatti la costituzione delle commissioni di certificazione presso i consigli provinciali dei consulenti del lavoro, ad un preventiva intesa tra ministero e consiglio nazionale, che assume una veste di coordinamento e controllo sugli organismi territoriali. Il rinvio al parlamento del DDL approvato, secondo il messaggio del Presidente della Repubblica, non dovrebbe modificare sostanzialmente la portata dell art 30 essendo il rilievo mosso, essenzialmente, sulla devoluzione dei diritti e sulle clausole compromissorie. Anche l art 31 del collegato, per quanto le previsioni ivi contenute sono state oggetto dei rilievi del presidente della repubblica e quindi, presumibilmente, il testo che verrà introdotto nell ordinamento sarà diverso da quello qui in esame, andando a modificare l art 410 del cpc, incide sulle funzioni della commissione di certificazione. Nella norma discussa vi è infatti oltre alla previsione di attribuzione a tali organi della potestà certificativa della legittimità delle clausole compromissorie, anche quella della competenza conciliativa, anche con la costituzione delle camere arbitrali, modificando l Articolo 82 D.Lgs. n. 276/2003 che riservava ai soli Enti bilaterali la competenza a certificare le rinunzie e le transazioni ex art c.c., confirmatorie della volontà abdicativa o transattiva delle parti. Si estende infine la portata certificativa del pregresso a tutti i contratti certificabili e non solo ai contratti a progetto. Il riscontro nella fase di certificazione di una eventuale difformità, porterebbe quindi a due possibili sbocchi: 1) il diniego assoluto della certificazione. 2) la trasformazione dell assetto negoziale già posto in essere. 7