La certificazione dei contratti di lavoro e di appalto dopo il «Pacchetto Lavoro»

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1 La certificazione dei contratti di lavoro e di appalto dopo il «Pacchetto Lavoro» Flavia Pasquini flavia.pasquini@unimore.it

2 Sommario Le FONTI regolanti l attività delle commissioni di certificazione: la Legge Biagi e le successive modifiche ed integrazioni La RATIO della certificazione e la relativa PROCEDURA LE CRITICITÀ SALIENTI IN MATERIA DI appalto, contratto a progetto, associazione in partecipazione

3 Riferimenti normativi d.lgs. n. 276/2003: artt. 75 e seguenti, come modificati da: decreto legislativo 6 ottobre 2004, n. 251 legge 23 dicembre 2005, n. 266 legge 4 novembre 2010, n. 183 (artt. 30 e 31) (D.Lgs. 81/2008, come modificato da D.Lgs. 106/2009, art. 27) (D.P.R. 14 settembre 2011, n. 177)

4 La Commissione di Certificazione del Centro Studi Marco Biagi - Università di Modena e Reggio Emilia DECRETO DIRETTORIALE DEL 22 FEBBRAIO 2005, con cui la Commissione è stata iscritta all Albo delle Commissioni di certificazione istituite presso le Università. REGOLAMENTO INTERNO DELLA COMMISSIONE (consultabile al sito adottato in data 30 maggio 2005, successivamente modificato in data 13 settembre 2005, 18 luglio 2007, 19 dicembre 2007, 5 ottobre 2009, 29 novembre 2010, 7 novembre 2011, 15 ottobre 2012 e 3 giugno La Commissione opera tramite CONVENZIONI (ex art. 66, DPR n. 382/1980) stipulate dal Centro Studi Marco Biagi del Dipartimento di Economia Marco Biagi, aventi ad oggetto una attività di ASSISTENZA E CONSULENZA preliminare alla certificazione vera e propria dei contratti e una attività di CERTIFICAZIONE/validazione formale degli schemi contrattuali e di singole clausole (a seguito della legge n. 183/2010 anche aventi ad oggetto attività di CERTIFICAZIONE DELLE RINUNZIE E TRANSAZIONI ed ARBITRATO).

5 Ratio della certificazione Art. 75 d.lgs. 276/2003: Al fine di ridurre il contenzioso in materia di [qualificazione dei contratti di] lavoro, le parti possono ottenere la certificazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo [versione aggiornata alla legge n. 183/2010]

6 Altre ipotesi di certificazione Art. 82, d. lgs. n. 276/2003: Rinunzie e transazioni Art. 83, d. lgs. n. 276/2003: Deposito del regolamento interno delle cooperative Art. 84, d. lgs. n. 276/2003: Interposizione illecita e appalto genuino l. n. 183/2010: tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo di licenziamento l. n. 183/2010: clausola compromissoria (contenente volontà delle parti di devolvere ad arbitri le eventuali controversie nascenti dal rapporto di lavoro) d.p.r. n. 177/2011: certificazione OBBLIGATORIA dei contratti da eseguirsi in luoghi confinati o sospetti di inquinamento

7 Ratio della certificazione: ridurre il contenzioso in materia di lavoro (e appalto) 1. in una FASE PRELIMINARE ALLA CERTIFICAZIONE Le parti vengono accompagnate nella predisposizione e nella stipula di un contratto che sia il più possibile conforme al dato normativo, attraverso: attività di ANALISI INFORMALE attività di ASSISTENZA E CONSULENZA (es.: pubblicazione di modelli contrattuali e di una newsletter dedicata sul sito

8 Ratio della certificazione: ridurre il contenzioso in materia di lavoro (e appalto) 2. nell ambito della PROCEDURA DI CERTIFICAZIONE Ruolo della ANALISI DOCUMENTALE Ruolo delle AUDIZIONI/VISITE AZIENDALI (C. Stato , n. 736; C. Stato ) Ove il contratto sia già stato stipulato e sia in corso di esecuzione Ove il contratto sia ancora in bozza o comunque non sia in corso di esecuzione CRITICITA : Limitati poteri di indagine della Commissione Difformità tra le dichiarazioni delle due parti istanti Difformità tra quanto eseguito in presenza dei commissari e nel quotidiano svolgimento dell attività

9 Ruolo della MOTIVAZIONE, all interno del provvedimento di certificazione o di rigetto, dalla quale emergono: le argomentazioni della Commissione a sostegno della delibera. Si riducono le possibilità che sorgano dubbi sulla questione sottoposta ad esame, e quindi l esigenza di adire il giudice. gli elementi di prova a sostegno della delibera, acquisiti dalla Commissione durante l iter istruttorio. In caso di contenzioso il provvedimento corredato di tali elementi di prova agevola l istruttoria processuale: il giudice potrà valutare il comportamento complessivo tenuto dalle parti in sede di certificazione ai sensi degli artt. 9, 92 e 96 c.p.c. (ex art. 80, co. 3, D.Lgs. n. 276/2003) il giudice, nella qualificazione del contratto di lavoro e nell'interpretazione delle relative clausole, non può discostarsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione, salvo il caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione (ex art. 30, co. 2, L. n. 183/2010)

10 Efficacia giuridica della certificazione 1. Gli effetti dell'accertamento dell'organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell'articolo 80, fatti salvi i provvedimenti cautelari. 2. Gli effetti dell accertamento dell organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro, nel caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dal momento di inizio del contratto, ove la commissione abbia appurato che l attuazione del medesimo è stata, anche nel periodo precedente alla propria attività istruttoria, coerente con quanto appurato in tale sede. In caso di contratti non ancora sottoscritti dalle parti, gli effetti si producono soltanto ove e nel momento in cui queste ultime provvedano a sottoscriverli, con le eventuali integrazioni e modifiche suggerite dalla commissione adita.

11 Rimedi esperibili nei confronti della certificazione Ricorso al Giudice del lavoro (previo obbligatorio tentativo di conciliazione con le modalità di cui all art. 410 c.p.c. avanti la Commissione che ha adottato l'atto di certificazione) per: erronea qualificazione del contratto (tale accertamento ha effetto fin dal momento della conclusione dell'accordo contrattuale) difformità tra il programma negoziale certificato e la sua attuazione (tale accertamento ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità) vizi del consenso Ricorso al T.A.R. per: violazione del procedimento o eccesso di potere

12 Le criticità salienti in materia di A) CONTRATTI PER IL REPERIMENTO FLESSIBILE DELLE RISORSE UMANE 1 Contratto di lavoro a tempo determinato e 2 Contratto di somministrazione di lavoro a termine (causale) 3 Contratto di collaborazione coordinata e continuativa a progetto (progetto) 4 Contratto di apprendistato (piano formativo) (continua)

13 Le criticità salienti in materia di A) CONTRATTI PER IL REPERIMENTO FLESSIBILE DELLE RISORSE UMANE 5 Contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro: Legge 9 agosto 2013, n. 99: Articolo 7-bis (Stabilizzazione di associati in partecipazione con apporto di lavoro) 1º giugno - 30 settembre 2013: le aziende possono stipulare con le associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale specifici contratti collettivi prevedendo l assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, entro tre mesi dalla loro stipulazione, di soggetti già associati in partecipazione con apporto di lavoro (anche mediante contratti di apprendistato) i lavoratori interessati sottoscrivono atti di conciliazione nei sei mesi successivi alle assunzioni i datori possono recedere solo per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo (continua)

14 Le criticità salienti in materia di (continua) obbligo, per il datore di lavoro: del versamento alla gestione separata di una somma pari al 5% della quota di contribuzione a carico degli associati per i periodi di vigenza dei contratti di associazione in partecipazione (e comunque per un periodo non superiore a sei mesi) del deposito, presso l INPS, dei contratti collettivi, degli atti di conciliazione, dei contratti di lavoro subordinato e dell attestazione dell avvenuto versamento del 5% tali norme valgono anche per le aziende destinatarie di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali non definitivi concernenti la qualificazione dei pregressi rapporti (gli effetti di tali provvedimenti sono sospesi fino all esito della verifica INPS). il buon esito della verifica INPS comporta: relativamente ai pregressi rapporti di associazione o forme di tirocinio, l estinzione degli illeciti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attività ispettiva già compiuta alla data di entrata in vigore della legge e con riferimento alle forme di tirocinio avviate dalle aziende il venir meno dell efficacia dei provvedimenti amministrativi emanati in conseguenza di contestazioni riguardanti i medesimi rapporti anche se già oggetto di accertamento giudiziale non definitivo. L estinzione riguarda anche le pretese contributive, assicurative e le sanzioni amministrative e civili.

15 Le criticità salienti in materia di B) CONTRATTI COMMERCIALI N.B.: nel caso di prestazioni continuative o periodiche di servizi ex art cod. civ., che prevede l applicazione, in quanto compatibili, delle norme del contratto di appalto e del contratto di somministrazione: applicazione solidarietà ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003, sia tra committente ed appaltatore, sia tra quest ultimo ed eventuali subappaltatori. nel caso in cui almeno una parte dei servizi vengano svolti all interno di locali che sono nella disponibilità giuridica del committente (ad esempio nel caso di attività eseguite nei locali del committente principale, anche in regime di locazione all appaltatore/conduttore): applicazione art. 26 del d.lgs. n. 81/2008 (cd. Testo unico sicurezza, ovvero TUSIC), con obbligo di redazione del c.d. DUVRI, documento di valutazione dei rischi da interferenza (obbligo del committente principale) e di specifica, all interno del contratto e a pena di nullità dello stesso, dei costi della sicurezza. nel caso di appalto endoaziendale nel senso c.d. topografico (attività appaltate che vengono svolte nei locali del committente): disciplina di cui all art. 29, comma 1, d.lgs. n. 276/2003, in tema di legittimità del contratto di appalto e sua distinzione rispetto al contratto di somministrazione di lavoro (autonomia dell organizzazione dei mezzi necessari e rischio d impresa dell appaltatore).

16 Le criticità salienti in materia di 1 - Contratto di appalto 2 - Contratto atipico misto, di noleggio e appalto (es.: contratto concernente il servizio di lavanderia, con eventuale noleggio di biancheria) principio della prevalenza: la disciplina applicabile appare quella prevista ex art cod. civ., e dunque la disciplina della somministrazione (art ss. del cod. civ.) e quella dell appalto di servizi (ad esempio in tema di responsabilità solidale ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 e di azione diretta ai sensi dell art cod. civ.). se tale tipologia contrattuale è utilizzata nei riguardi di un Ente Pubblico rientra nell ambito dell operatività del d.lgs. n. 163/2006 (codice contratti pubblici), pertanto opera l art. 4, comma 1, d.p.r. n. 107/2010 (regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici), che fa obbligo alle imprese esecutrici di contratti pubblici di applicare integralmente il CCNL stipulato dalle parti sociali comparativamente più rappresentative, sia nella parte economica, sia nella parte normativa (obbligo esteso alle imprese esecutrici in regime di subappalto ex art. 118, comma 6, d.lgs. 163/2006).

17 Le criticità salienti in materia di B) CONTRATTI COMMERCIALI 3 - Contratto di trasporto (artt e ss. cod. civ.: inapplicabilità disciplina (lavoristica e non) in tema di appalto). - circolare del Ministero del lavoro n. 17/2012: ricadrebbe nell ambito di un contratto di appalto di servizi di trasporto (e non già dunque di contratto di trasporto) l ipotesi nella quale vi sia una predeterminazione ed una sistematicità dei servizi, accompagnate dalla pattuizione di un corrispettivo unitario e dalla assunzione di rischi da parte del trasportatore. - il rapporto non è riconducibile al contratto tipico di trasporto nel caso in cui l esternalizzazione riguardi una serie di servizi, tra i quali il trasporto (anche laddove tale servizio risulti, nei fatti, preminente). In tale caso il rapporto appare pertanto riconducibile al contratto atipico, da taluni definito come di logistica, relativamente al quale trovano piena applicazione tutte le norme in tema di appalto. 4 - Contratto di subfornitura 5 - Contratto di nolo a caldo

18 Le criticità salienti in materia di B) CONTRATTI COMMERCIALI N.B.: contratti di subappalto con Consorzi e/o con società cooperative: - orientamento giurisprudenza di legittimità: estende la solidarietà anche nel caso in cui i lavori vengano eseguiti da una società consorziata. Anche se il negozio di affidamento tra Consorzio e Impresa consorziata non è assimilabile sul piano giuridico-formale ad un subappalto, costituisce un sostanziale subappalto (Cass. n. 6208/2008). - ai fini della responsabilità solidale per i crediti retributivi dei lavoratori, per le cooperative si applica la disciplina dell art. 7, comma 4, d.l. n. 248/2007 (l. n. 31/2008), in tema di applicazione dei minimi del CCNL stipulato dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative.

19 Grazie per l attenzione. Flavia Pasquini Vice Presidente Commissione di certificazione Centro Studi Marco Biagi Università di Modena e Reggio Emilia flavia.pasquini@unimore.it