Delibera n. SCCLEG/ 16 /2013/PREV. Corte dei conti. componenti: Simonetta ROSA, Ermanno GRANELLI, Francesco

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1 Delibera n. SCCLEG/ 16 /2013/PREV REPUBBLICA ITALIANA la Corte dei conti Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato formata dai Magistrati: Pietro De Franciscis Presidente componenti: Simonetta ROSA, Ermanno GRANELLI, Francesco PETRONIO, Alberto GIACOMINI, Cristina ZUCCHERETTI, Maria Elena RASO, Andrea ZACCHIA, Giuseppa MANEGGIO, Luisa D EVOLI, Paola COSA (relatore), Giovanni ZOTTA, Fabio Gaetano GALEFFI, Riccardo VENTRE, Laura CAFASSO, Francesco TARGIA; Giuseppe Maria MEZZAPESA, Arturo IADECOLA, Oriella MARTORANA, Josef Hermann ROSSLER, Beatrice MENICONI. nell adunanza del 30 settembre 2013 VISTO l art. 100, comma 2, della Costituzione; VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214; VISTA la legge 21 marzo 1953, n.161 concernente modificazioni al predetto Testo Unico; VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modifiche ed integrazioni; VISTI, in particolare, l'art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 e l'art. 2 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 1

2 20 dicembre 1996, n. 639; VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 ed in particolare l art. 27; VISTO il Regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/DEL/2000 del 16 giugno 2000, modificato ed integrato con provvedimento del Consiglio di Presidenza del 24 giugno 2011 (in GU n.153 del 4 luglio 2011); VISTO il Decreto del Comando Generale della Guardia di Finanza di approvazione del contratto -repertorio n. 509 del 5 settembre stipulato con la Cerved Group Spa, avente ad oggetto la fornitura per la durata di due anni del servizio di collegamento alle banche dati Cerved, per un importo complessivo di euro ,20 (prot. n del 16 luglio 2013); VISTO il rilievo istruttorio del 6 agosto 2013, con il quale sono state formulate osservazioni da parte dell Ufficio di controllo atti del Ministero dell economia e delle finanze in merito al predetto provvedimento; VISTE le controdeduzioni svolte dall Amministrazione, con nota acquisita agli atti in data 29 agosto 2013 (prot. n ); VISTA la relazione conclusiva dell istruttoria, depositata in data 18 settembre 2013, con la quale, il Magistrato istruttore, ritenendo non completamente superate le censure mosse in sede di rilievo istruttorio, ha proposto al Consigliere Delegato il deferimento della questione alla sede Collegiale; 2

3 VISTA la nota in data 18 settembre 2013, con la quale il Consigliere Delegato, non condividendo le conclusioni alle quali è pervenuto il Magistrato Istruttore, ha rimesso al Presidente della Sezione, la relazione conclusiva dell istruttoria, unitamente alla documentazione di rito; VISTA l Ordinanza, in data 25 settembre 2013, con la quale il Presidente della Sezione ha convocato per il giorno 30 settembre 2013 il Collegio per l esame della questione proposta, nominando relatore il Cons. Paola COSA; VISTA la nota della Segreteria prot. n.28509, datata 25 settembre 2013, con la quale la predetta ordinanza di convocazione è stata inoltrata all Amministrazione interessata; VISTA la nota con la quale il Comando Generale della Guardia di Finanza ha comunicato i nominativi dei rappresentanti dell Amministrazione designati per la citata adunanza, inviando un ulteriore memoria difensiva acquisita agli atti della Sezione al protocollo n del 27 settembre 2013; UDITO il relatore, Cons. Paola COSA; UDITI, in rappresentanza dell Amministrazione il Col Maurizio MASSARINI -Capo Ufficio Affari Legali - ed il Col. t. ISSMI Giuseppe Rosario CUZZOCREA- Capo Ufficio Approvvigionamenti - assiste il S. Ten. Mauro FALCO; con l assistenza della dr.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario verbalizzante. Ritenuto in 3

4 F A T T O In data 16 luglio 2013 è pervenuto all Ufficio di controllo atti del Ministero dell economia e delle finanze, per il prescritto controllo di legittimità ex art. 3, comma 1 lett. g) della legge 14 gennaio 1994, n.20, il decreto del Comando Generale della Guardia di Finanza prot. n del 27 giugno 2013, con il quale è stato approvato il contratto rep. n.509 del 5 settembre 2013, stipulato con la ditta CERVED Group Spa, avente ad oggetto la fornitura per la durata di due anni del servizio di collegamento alle banche dati Cerved, per l importo complessivo di euro ,20 a carico del cap art.3. Al fine di acquisire elementi utili alla verifica di legittimità del predetto provvedimento, nonché documentazione a corredo dell atto per completare l istruttoria, è stato inviato al Comando Generale della Guardia di Finanza tramite il competente Ufficio Centrale di Bilancio apposito foglio di osservazioni in data 6 agosto Nell anzidetto foglio, in primo luogo, è stata rilevata la mancata acquisizione del parere dell Agenzia per l Italia Digitale ex art. 3, c. 2 lett. c) del d.lgs. n. 177/2009, allegato a corredo di altri analoghi provvedimenti di approvazione di contratti, pervenuti contestualmente al controllo dell Ufficio, anch essi di importo inferiore alla soglia fissata dal c. 3 dello stesso articolo 3 del citato decreto. Sono state, inoltre, manifestate perplessità in merito alla ricorrenza nella fattispecie dei presupposti per l applicazione dell art. 57 del codice degli appalti, soprattutto in considerazione del fatto che l anzidetto articolo risulta citato, nel provvedimento in esame, in modo 4

5 generico e senza riferimento alla specifica tipologia di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, applicata per l affidamento della fornitura in esame. Ancora con riferimento all atto di approvazione, nel rilievo istruttorio è stato ribadito quanto già stigmatizzato dall Ufficio in diverse precedenti occasioni ed anche con riferimento ad un contratto stipulato dallo stesso Comando Generale con la medesima ditta CERVED, (rep. n.359) in data 30 dicembre 2010, concernente la fornitura del servizio di collegamento alle banche dati Cerved per il biennio 2011/2012. In particolare, l Ufficio è tornato ad osservare criticamente il lungo tempo trascorso fra la stipula del contratto, intervenuta in data 5 settembre 2012, e l adozione del provvedimento di approvazione dello stesso, intervenuta solo in data 27 giugno 2013, con l atto in esame. Circostanza quest ultima che, oltre a rendere più che plausibile l intervento dell automatismo (cd. approvazione tacita) previsto dall art. 12, c. 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, ha comportato, nei fatti, la tardività del controllo preventivo svolto da parte dell Ufficio nei confronti del contratto de quo, che in virtù dell anticipata esecuzione ha già prodotto, sebbene parzialmente i propri effetti. Con riferimento all esecutività del contratto, sono state, altresì, manifestate perplessità in merito alla ricorrenza dei presupposti richiesti dall art.11 del citato d.lgs. n.163/2006 (codice degli appalti) che rinvia alle condizioni specificatamente previste dall art. 302 del DPR n. 207/2010 (regolamento) per il ricorso all istituto dell anticipata esecuzione, che com è noto rappresenta una deroga al principio fissato 5

6 dall art. 19 del RD n.2440/1923, che subordina l esecuzione del contratto all avvenuta approvazione ed all efficacia del relativo atto. Al riguardo, in sede istruttoria, è stato sottolineato che l anticipata esecuzione risulta essere stata autorizzata in data 29 dicembre 2012, prima delle variazioni di bilancio - adottate con provvedimenti del 5 febbraio (variazione compensativa fra gli articoli del cap. 4291) e del 15 aprile 2013 (variazione integrativa dello stanziamento di competenza dello stesso cap. 4291), con le quali è stata fornita la necessaria provvista finanziaria al pertinente capitolo dello stato di previsione della spesa del Mef. Per quanto concerne specificatamente il contratto ed, in particolare, quanto previsto dall art.16 circa il termine di sessanta giorni per il pagamento a favore della CERVED Group del canone, è stato, infine, osservato che tale clausola negoziale non appare conforme a quanto disposto dall art.4 del d.lgs. 9 ottobre 2002, n.231, da ultimo modificato dall art.1 del d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192, che ha ribadito il termine di trenta giorni per il pagamento dei debiti derivanti da transazioni commerciali. La predetta osservazione - già proposta in occasione di precedenti rilievi istruttori ed anche di fogli avviso con i quali sono stati restituiti provvedimenti di approvazione di altri contratti stipulati dalla Guardia di Finanza e recanti analoghe clausole - è stata formulata anche in considerazione del fatto che non si rinvenivano particolari motivazioni in virtù delle quali l Amministrazione avesse potuto convenire con il contraente una temporizzazione dei pagamenti dovuti diversa da quella 6

7 indicata dalle norme. L Amministrazione ha fornito le proprie controdeduzioni con nota pervenuta all Ufficio di controllo in data 29 agosto 2013 (prot. n ). In ordine al primo punto del rilievo istruttorio l Amministrazione, ha rappresentato che : l'appalto in oggetto non è stato sottoposto alla valutazione preventiva dell' A.G.I.D. in quanto il valore del contratto risulta inferiore ad ,00 e, quindi, al di sotto della soglia prevista per la richiesta di parere obbligatorio ex art. 3, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 177/2009. In merito alla presenza, nel caso di specie, dei presupposti per il ricorso alla procedura prevista dall art. 57 del d.lgs. n.163/2006 per l individuazione del contraente, l Amministrazione - fornendo copia della relazione tecnica esplicativa delle ragioni del ricorso alla procedura ex art ha precisato che " la scelta della procedura seguita (negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) ricalca le disposizioni di cui all'art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs. n.163/2006. Il generico richiamo al suddetto articolo - nei contratto e nell'atto di approvazione - trova il suo presupposto nella determina a contrarre, anch'essa menzionata nelle premesse dell'atto negoziale in questione, ove viene fatto esplicito riferimento all'affidamento diretto per ragioni di natura tecnica. Con riferimento ai termini di pagamento previsti nel contratto de quo, l Amministrazione ha rappresentato che " Il Consiglio di Stato, con sentenze n. 469 del 2 febbraio 2010 (sez. IV) e n del 28 7

8 settembre 2007 (sez. V), già a suo tempo si era espresso circa l'illegittimità della clausola del bando di gara che preveda, per il pagamento delle somme dovute dalla stazione appaltante, un termine superiore a quello fissato dall'art. 4 del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 o una misura degli interessi difforme da quella dì cui all'art. 5 dello stesso decreto. La citata V Sezione ha precisato, inoltre, che "... è possibile derogare non per atto unilaterale ed autoritativo della stazione appaltante, ma a seguito di accordo o comunque libera accettazione delle parti interessate. Sul punto l Amministrazione ha aggiunto che Relativamente alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione, non appare pleonastico sottolineare che, per autorizzare il pagamento della fornitura, è necessario richiedere obbligatoriamente e preventivamente tanto il Documento Unico di Regolarità Contributiva, quanto la liberatoria di cui all'art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973, entrambi soggetti a peculiari tempistiche. Con relazione depositata in data 18 settembre in atti dell Ufficio di controllo il Magistrato istruttore, ritenendo non completamente superate le osservazioni mosse con foglio di rilievo, ha proposto al Consigliere Delegato il deferimento della questione all esame della Sezione. In pari data il Consigliere Delegato, non condividendo il deferimento, ha rimesso la relazione del Magistrato istruttore al Presidente della Sezione di controllo, che ha fissato con ordinanza la 8

9 Convocazione del Collegio nominando relatore il Cons. Paola COSA. In vista dell odierna adunanza, il Comando Generale della Guardia di Finanza ha prodotto un articolata memoria difensiva, acquisita agli atti della Sezione al protocollo n , approfondendo ed integrando, con riferimenti giurisprudenziali, i temi già toccati dalla citata nota di replica al rilievo istruttorio. In sede di adunanza il relatore ha precisato alcuni passaggi della relazione di deferimento, con particolare riferimento alla tardiva adozione dell atto di approvazione, che intervenendo a nove mesi di distanza dalla stipula del contratto, avrebbe di fatto comportato la sanatoria di effetti negoziali in concreto già prodottisi a seguito dell autorizzazione all anticipata esecuzione. Il relatore ha precisato, inoltre, che la copertura finanziaria del contratto è stata assicurata solo a seguito delle due variazioni, delle quali una (5 febbraio 2013) di carattere compensativo fra i diversi piani gestionali del medesimo capitolo 4291 (recanti diverso oggetto), l altra di natura integrativa, del 15 aprile 2013, che hanno fornito la necessaria provvista finanziaria al piano gestionale 3 del predetto cap sul quale grava l impegno assunto in sede di approvazione del contratto de quo. Infine, il Magistrato istruttore ha sottolineato che il termine di sessanta giorni, fissato dall art.16 del contratto in esame per il pagamento delle fatture del canone per il servizio di collegamento alle banche dati Cerved, non appare in linea con le vigenti disposizioni in materia. 9

10 Alle anzidette conclusioni, a parere del Magistrato Istruttore, conduce l interpretazione giurisprudenziale delle norme in materia di termini di pagamento fornita, prima dell entrata in vigore delle disposizioni recate dal d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192, dalle sentenze del Consiglio di Stato del 2010 (n. 469) e del 2011 (n.1728), che individuano nella Pubblica Amministrazione il contraente forte in quanto in grado di stabilire condizioni generali e di applicarle nelle transazioni commerciali e che riconoscono nelle clausole recanti termini di pagamento difformi dalle previsioni di legge il carattere della vessatorietà. I rappresentanti dell Amministrazione, intervenuti in sede di adunanza, hanno confermato le linee tracciate nella replica al rilievo istruttorio e nella memoria conclusiva, ribadendo, in considerazione della rilevanza per l azione della Guardia di Finanza del servizio di collegamento alle banche dati della CERVED Group, la richiesta di ammissione al visto del provvedimento all esame. Considerato in DIRITTO La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento in esame, concernente l approvazione del contratto rep. n.509, datato 5 settembre 2012, con cui l Amministrazione della Guardia di Finanza ha affidato alla CERVED GROUP S.p.a., con sede in Milano, la fornitura del servizio di collegamento alle banche dati Cerved, per l importo massimo complessivo di euro ,20, pari ai canoni da corrispondere alla ditta per la durata di due anni. 10

11 Preliminarmente, il Collegio sottolinea che tempistiche come quelle seguite per l adozione del provvedimento in esame non appaiono del tutto confacenti ad un efficiente svolgimento del procedimento per la conclusione di contratti, aventi ad oggetto servizi essenziali come quello fornito al Comando Generale della Guardia di Finanza dalla CERVED Group per il collegamento alle banche dati. Ricorda, al riguardo, che già in occasione di precedenti contratti, per la fornitura del servizio da parte della stessa società CERVED, approvati a distanza di molti mesi dalla loro stipula, l Ufficio, in sede di registrazione, aveva avuto modo di sottolineare la necessità di un approvazione più sollecita, al fine di rendere maggiormente efficiente l azione amministrativa ed evitare, fra l altro, l eventuale automatismo previsto dall art.12, c.2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163. L irrinunciabile esigenza di trasparenza e completezza degli adempimenti amministrativi, infatti, deve potersi necessariamente coniugare con l altrettanto irrinunciabile esigenza di celerità dell azione amministrativa in vista del conseguimento del risultato finale. Premesso quanto sopra, il Collegio considera, tuttavia, che l Amministrazione ha legittimamente approvato il contratto solo a seguito della formalizzazione da parte del competente Ufficio del Ministero dell economia e delle finanze dei provvedimenti di variazione di bilancio che hanno fornito la necessaria provvista finanziaria al cap.4291 art.3 per l esercizio Per quanto riguarda l esercizio 2014, l Amministrazione, trattandosi di spesa corrente, ha correttamente chiesto in data 16 11

12 gennaio 2013 la necessaria preventiva autorizzazione ad impegni pluriennali ex art.34 c.4 della legge n.196/2009, per poter provvedere all impegno delle somme necessarie a coprire gli oneri finanziari derivanti dal contratto. Autorizzazione che è intervenuta in data 10 giugno 2013, consentendo in tal modo alla Guardia di Finanza di poter provvedere all impegno delle risorse 2013 e 2014 nella stessa sede dell approvazione del contratto, come espressamente previsto dall art.110 del R.D. 23 maggio 1924, n.827. Il Collegio reputa, altresì, che l Amministrazione abbia legittimamente autorizzato con determina del 29 dicembre 2012, ai sensi dell art.11 c.12 del d.lgs. n.163/2006, l anticipata esecuzione del contratto, la cui durata è prevista per due anni e la cui data di inizio, pur non espressamente indicata, risulta strettamente connessa all esigenza di scongiurare soluzione di continuità nell erogazione da parte della CERVED S.p.a. del servizio di collegamento alle banche dati, assicurato fino al 31 dicembre 2012 in forza del precedente contratto rep. 359 del 31 dicembre In ordine, poi, alla previsione contenuta nell art.12, c.2, del codice degli appalti concernente l approvazione tacita del contratto, il Collegio ritiene che la citata disposizione valga principalmente, come detto sopra, nei rapporti fra le parti contraenti lì dove il privato potrebbe, trascorsi inutilmente trenta giorni, azionare nelle competenti sedi la propria pretesa giuridica. 12

13 Poiché l approvazione, seppure tardivamente, risulta essere intervenuta, la disposizione in parola non rileva nella fattispecie de qua e non esclude tantomeno la sottoponibilità del provvedimento al controllo della Corte dei conti. Infine, in ordine alla clausola concernente il termine di pagamento superiore ai trenta giorni, atteso che le disposizioni recate dall art..1 del d.lgs. 9 novembre 2012, n.192 si applicano, a termini dell art.3 c.1 dello stesso decreto, alle transazioni commerciali concluse a decorrere dal 1 gennaio 2013, il Collegio reputa adeguatamente motivata la previsione di un termine di sessanta giorni dal ricevimento delle fatture per il pagamento del canone da liquidare alla CERVED Group, come corrispettivo del servizio di collegamento alle banche dati. Conclusivamente, alla luce delle considerazioni sopra riportate, il provvedimento in esame si appalesa conforme a legge. PQM la Sezione Centrale del controllo di legittimità ammette al visto ed alla conseguente registrazione il Decreto del Comando Generale della Guardia di Finanza prot. n del 27 giugno 2013, con il quale è stato approvato il contratto rep. n.476 stipulato in data 5 settembre 2012 fra il Comando Generale della Guardia di Finanza e CERVED Group S.p.a. per la fornitura del servizio di collegamento alle banche dati Cerved per la durata di due anni ed un importo massimo di euro ,20. Il Presidente (Cons. Paola Cosa) (Pres. Pietro De Franciscis) 13

14 Depositata in Segreteria il 11 ottobre 2013 Il Dirigente Dott.ssa Paola Lo Giudice 14