STRUMENTI DI CONTROLLO DELL AUTONOMIA NEGOZIALE: IL SINDACATO GIUDIZIALE SULL EQUILIBRIO DEL CONTRATTO

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1 3 ARGOMENTO STRUMENTI DI CONTROLLO DELL AUTONOMIA NEGOZIALE: IL SINDACATO GIUDIZIALE SULL EQUILIBRIO DEL CONTRATTO 1. Traccia Premesse brevi considerazioni sugli strumenti di controllo dell autonomia negoziale, si soffermi in particolare il candidato sul sindacato giudiziale sull equilibrio del contratto. 2. Inquadramento della tematica Il contratto e l autonomia negoziale. Teoria del negozio giuridico. Il dogma della volontà e la sua crisi. L autonomia negoziale come capacità di autovincolarsi al rispetto di una disciplina di diritto privato volontariamente assunta mediante la conclusione del negozio. Le libertà espressamente riconosciute dall ordinamento con riferimento all assunzione di un vincolo obbligatorio. Il regolamento contrattuale e la sua integrazione. In base al modo in cui l ordinamento procede, strumenti di controllo legali e giudiziali. In base ai fini che l ordinamento persegue, integrazione suppletiva e integrazione cogente. La congruità dello scambio contrattuale. Definizione di contratto a prestazioni corrispettive. La causa del contratto: dalla causa in astratto alla causa in concreto. Il sindacato giudiziale sull equilibrio del contratto nella disciplina generale del codice civile. Tendenziale incompetenza dell interprete a sindacare l adeguatezza del corrispettivo pattuito. Controllo circoscritto ai casi di patologia sociale (vizi della volontà, stato di bisogno e di pericolo) e misurato. Deroghe al principio della irrilevanza dell adeguatezza del corrispettivo contrattuale: propensione ad un sindacato sostanziale sul contenuto del contratto.

2 4 DIRITTO CIVILE Contratto di lavoro: retribuzione proporzionata e sufficiente (art. 36, Cost.). Il sindacato giudiziale sull equilibrio del contratto nella legislazione speciale: Contratti tra professionista e consumatore. Disciplina dei rapporti tra istituti bancari e creditizi e clienti. Disciplina dell usura. Disciplina della subfornitura. 3. Normativa Art c.c. (Efficacia del contratto) Art c.c. (Autonomia contrattuale) Art c.c. (Requisiti del contratto) Artt c.c. (Nullità del contratto) Art c.c. (Conversione del contratto nullo) Art c.c. (Inserzione automatica di clausole) Art c.c. (Esecuzione specifica dell obbligo di concludere un contratto) Artt , comma 2, 2597 c.c. Art c.c. (Contratto con prestazioni corrispettive) Art c.c. (Riduzione della penale) Art. 36, Cost. Artt. 33 e 37 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) Art. 1815, comma 2, c.c. (Interessi) Art. 120 del d.lgs. 1 o settembre 1999, n. 385 (Testo Unico Bancario) Legge 18 giugno 1998, n. 192 (Subfornitura) 4. Giurisprudenza Cass. civ., Sez. I, 20 novembre 1992, n Nei contratti a prestazioni corrispettive, il difetto di equivalenza, almeno tendenziale, delle prestazioni e, a maggior ragione, in difetto tout court della pattuizione di un corrispettivo o, comunque, della ragione giustificativa della prestazione prevista, comporta l assoluta mancanza di causa del contratto e, per l effetto, la nullità dello stesso. Cass. civ., Sez. II, 28 agosto 1993, n Il prezzo della compravendita deve ritenersi inesistente, con conseguente nullità del contratto per mancanza di un elemento essenziale (artt. 1418, 1470 c.c.), non nell ipotesi di pattuizione di prezzo tenue, vile ed irrisorio, ma quando risulti concordato un prezzo obbiettivamente non serio, o perché privo di valore reale e perciò meramente apparente e simbolico, o perché programmaticamente destinato nella comune intenzione delle parti a non essere pagato. La pattuizione di un prezzo notevolmente inferiore al valore di mercato della cosa compravenduta, ma non privo del tutto di valore intrinseco, può rilevare sotto il profilo dell individuazione del reale intento negoziale delle parti e della effettiva configurazione ed operatività della causa del contratto, ma non può determinare la nullità del medesimo per la mancanza di un requisito essenziale. Del pari, non può incidere sulla validità del contratto la circostanza che il prezzo, pur in origine seriamente pattuito, non sia stato poi in concreto pagato. Cass. civ., Sez. III, 25 maggio 2007, n L eccessiva onerosità sopravve-

3 TRACCIA N. 1 5 nuta della prestazione nei contratti a titolo gratuito consiste nella sopravvenuta sproporzione tra il valore originario della prestazione ed il valore successivo, mentre nei contratti onerosi (nel caso, permuta) consiste nella sopravvenuta sproporzione tra i valori delle prestazioni, sicché l eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, in presenza di squilibrio tra le prestazioni dovuto ad eventi straordinari ed imprevedibili, non rientranti nell ambito della normale alea contrattuale, ai sensi dell art c.c. determina la risoluzione del contratto. (Nell affermare il suindicato principio la S.C. ha escluso la configurabilità dell eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, quale conseguenza del venir meno della presupposizione, ritenendo non ricorrere nel caso nemmeno un ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione legittimante la risoluzione del contratto ai sensi dell art c.c., atteso il difetto dei necessari requisiti della straordinarietà e dell imprevedibilità dell evento). Cass. civ., Sez. II, 8 agosto 2003, n La questione dell applicabilità adun determinato contratto dell intera disciplina dell art c.c. sulla onerosità sopravvenuta deve essere risolta dal giudice con specifico riferimento al caso concreto ed all azione effettivamente proposta, dovendosi, a tal fine, considerare non solo la natura e la struttura (dal punto di vista meramente classificatorio) del contratto sulla cui risoluzione si controverta, ma anche le modalità ed i tempi di adempimento delle reciproche prestazioni connesse al contratto stesso. La decisione circa la sopravvenienza e la sussistenza dell eccessiva onerosità esige, peraltro, la risoluzione della questione avente una propria autonomia ed individualità, per la diversità dei presupposti che formano oggetto di accertamento della proponibilità della domanda cui è legittimato quello dei contraenti la cui prestazione sia ancora dovuta, quando questa sia divenuta eccessivamente onerosa o quando la prestazione dallo stesso contraente attesa si sia eccessivamente svilita in modo da alterare l equilibrio economico raggiunto dalle parti al momento della conclusione del contratto. In particolare, in un contratto di compravendita con effetti immediatamente traslativi per cui debba ancora essere pagata parte del prezzo, occorre stabilire preliminarmente se la risoluzione del contratto possa essere invocata anche da quello dei contraenti che abbia già eseguito la sua prestazione essendo già avvenuti sia il trasferimento di proprietà sia la consegna della cosa, avendosi presente, in particolare, che anche nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta per svilimento della prestazione attesa, la prestazione di chi agisce deve, al tempo della sopravvenienza, risultare ancora in itinere. (Nell affermare il principio di diritto che precede la S.C. ha ulteriormente precisato, con riferimento al caso di specie, che il giudicato implicito su tale questione può dirsi intervenuto quando essa sia stata posta e sua stata oggetto di dibattito tra le parti sia come presupposto legittimante l azione, sia come elemento del fatto costitutivo della domanda di risoluzione, ovvero sia stata espressamente ed inequivocabilmente dedotta e decisa come eccezione in senso proprio, cioè allegata come fatto impeditivo, modificativo o estintivo della pretesa azionata, o, quantomeno, come difesa con la quale il convenuto si sia proposto di ottenere il rigetto della domanda). Cass. civ., Sez. II, 23 settembre 2004, n L azione generale di rescissione per lesione prevista dall art c.c. richiede la simultanea ricorrenza di tre requisiti e cioè l eccedenza di oltre la metà della prestazione rispetto alla controprestazione, l esistenza di uno stato di bisogno, che costituisca il motivo dell accetta-

4 6 DIRITTO CIVILE zione della sproporzione fra le prestazioni da parte del contraente danneggiato ed, infine, l avere il contraente avvantaggiato tratto profitto dall altrui stato di bisogno del quale era consapevole. Fra i tre elementi predetti non intercede alcun rapporto di subordinazione od alcun ordine di priorità o precedenza, per cui riscontrata con valutazione di merito non sindacabile in Cassazione ove adeguatamente motivata la mancata o la mancata dimostrazione dell esistenza di uno dei tre elementi, diviene superflua l indagine circa la sussistenza degli altri due e l azione di rescissione deve essere senz altro respinta. Cass. civ., Sez. I, 13 febbraio 2009, n L azione generale di rescissione per lesione, prevista dall art c.c., richiede la simultanea ricorrenza di tre requisiti e, cioè, la eccedenza di oltre la metà della prestazione rispetto alla controprestazione, l esistenza di uno stato di bisogno, inteso come una situazione di difficoltà economica che incide sulla libera determinazione a contrattare e funzioni, cioè, come motivo dell accettazione della sproporzione tra le prestazioni da parte del contraente danneggiato e, infine, l avere il contraente avvantaggiato tratto profitto dall altrui stato di bisogno del quale era consapevole. Cass. civ., Sez. III, 5 novembre 2002, n Il criterio cui il giudice deve fare riferimento per esercitare il potere di riduzione della penale non è la valutazione della prestazione in sé astrattamente considerata, ma l interesse che la parte secondo le circostanze ha all adempimento della prestazione cui ha diritto, tenendosi conto delle ripercussioni dell inadempimento sull equilibrio delle prestazioni e della sua effettiva incidenza sulla situazione contrattuale concreta. (Nella fattispecie la S.C. ha confermato la decisione del giudice di merito che aveva ridotto la penale, stabilita per il ritardo del rilascio di un immobile alla fine della locazione, ad un importo che superava di circa il 20% l ammontare del canone). Cass. civ., S.U., 13 settembre 2005, n In tema di clausola penale, il potere di riduzione ad equità, attribuito al giudice dall art c.c. a tutela dell interesse generale dell ordinamento, può essere esercitato d ufficio per ricondurre l autonomia contrattuale nei limiti in cui essa appare meritevole di tutela, e ciò sia con riferimento alla penale manifestamente eccessiva, sia con riferimento all ipotesi in cui la riduzione avvenga perché l obbligazione principale è stata in parte eseguita, giacché in quest ultimo caso la mancata previsione da parte dei contraenti di una riduzione della penale in caso di adempimento di parte dell obbligazione si traduce comunque in una eccessività della penale se rapportata alla sola parte rimasta inadempiuta. Cass. civ., Sez. I, 21 aprile 2011, n L alea normale di un contratto, che, a norma del comma 2 dell art c.c., non legittima la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, comprende anche le oscillazioni di valore delle prestazioni originate dalle regolari e normali fluttuazioni del mercato, qualora il contratto sia espresso in valuta estera: in tale ipotesi, infatti, le parti, nell esercizio della loro autonomia negoziale, hanno assunto un rischio futuro, estraneo al tipo contrattuale prescelto, così rendendo il contratto di mutuo aleatorio in senso giuridico e non solo economico, quanto al profilo della convenienza del medesimo. Cass. civ., Sez. Lav., 15 ottobre 2010, n La giusta retribuzione spettante al lavoratore, ai sensi dell art. 36 Cost., deve essere individuata nei minimi retributivi stabiliti per ciascuna qualifica dalla contrattazione collettiva, i quali devono

5 TRACCIA N. 1 7 applicarsi necessariamente, indipendentemente dall iscrizione o meno del datore di lavoro ad un associazione sindacale stipulante, ed anche nel caso si tratti di imprese di non rilevanti dimensioni, ove non sussista una separata contrattazione collettiva. Cass. civ., Sez. III, 3 novembre 2010, n La clausola che attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione anche nel caso di mancata effettuazione dell affare per fatto imputabile al venditore può presumersi vessatoria, e quindi inefficace a norma dell art bis c.c., in quanto di importo manifestamente eccessivo, e comunque il compenso per l attività esplicata dal mediatore e l adeguatezza del corrispettivo per l ipotesi di mancata conclusione dell affare dovranno essere apprezzati dal giudice, anche nel senso del significativo squilibrio delle prestazioni e dunque per l inefficacia della clausola ex art quinquies, comma 1, c.c. 5. Dottrina Sull autonomia negoziale (Betti, Schlesinger, Sacco, di Majo, Barcellona, Rescigno). Sull equilibrio contrattuale e i poteri del giudice (Oppo, Galgano, Costanza, Roppo). Sullo squilibrio nelle clausole vessatorie contenute nei contratti dei consumatori (Alpa, di Majo, Roppo, De Nova). 6. Svolgimento Si definisce autonomia negoziale il potere dei privati, individui e gruppi, di regolare i propri interessi col costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici. La nozione di autonomia è quindi inscindibilmente connessa con quella di negozio giuridico, strumento attraverso il quale essa si esplica. Nell esaminare gli strumenti di controllo dell autonomia negoziale predisposti dall ordinamento, appare opportuno ripercorrere brevemente la storia del negozio giuridico, sin dalle sue origini, per capirne l intima natura ed i vincoli cui progressivamente è stato chiamato a soggiacere. Il negozio giuridico è istituto di elaborazione dottrinale mai nominato nel codice civile. Esso nasce all indomani della rivoluzione francese, quando si afferma una concezione tutta soggettiva del contratto, secondo cui la volontà umana è la forza creatrice degli effetti giuridici, tanto che si parla di dogma della volontà. L adozione delle politiche liberiste del laissez faire, che promuovono la libertà di iniziativa economica e la concorrenza, concede ampi spazi all autonomia privata e all autoregolazione da parte delle forze del mercato. In un simile contesto, ogni qualvolta manchi una perfetta coincidenza tra la dichiarazione e l effettivo atteggiamento psichico del contraente, il contratto deve essere cancellato. Si assiste quindi alla massima valorizzazione della volontà del soggetto, che è volontà degli effetti che il negozio giuridico può e deve produrre. Intorno alla fine dell Ottocento, il dogma della volontà entra in crisi. In un sistema economico caratterizzato da un capitalismo più evoluto si manifesta l esigenza di certezza dei traffici e delle relazioni giuridiche. La dichiarazione acquista maggiore rilevanza, in quanto idonea ad ingenerare

6 8 DIRITTO CIVILE nella controparte un legittimo affidamento sulla conclusione dell affare e sull esecuzione del contratto. Si passa quindi ad una concezione oggettiva del contratto e si assiste ad un più incisivo intervento da parte dell ordinamento nel mercato in termini di controllo e di crescenti restrizioni pubbliche della libertà contrattuale. Nonostante tale evoluzione, il negozio giuridico conserva ancora oggi una propria autonomia concettuale, soprattutto per quanto riguarda la disciplina dell annullabilità per vizi del volere, per incapacità di agire o per incapacità naturale. L autonomia negoziale e, di conseguenza, i controlli su di essa ammessi devono essere esaminati prendendo le mosse dai due significati del termine autonomia individuati dalla migliore dottrina (Rescigno). Il primo significato si desume dall etimologia stessa del termine, autos nomos, e consiste nella capacità dei soggetti di diritto di imporre una norma a se stessi, di autovincolarsi al rispetto di una disciplina di diritto privato volontariamente assunta mediante la conclusione del negozio. Questo primo significato ha un preciso riscontro normativo nell art c.c., a mente del quale il contratto ha forza di legge tra le parti. Con ciò dovendo intendersi che il contratto vincola le parti che lo hanno concluso con la stessa forza giuridica di una legge, pur essendo la fonte del vincolo autogena. Il secondo significato del termine autonomia è quello di libertà. Non libertà assoluta del volere, ma libertà al plurale. Infatti, con riferimento alla materia del negozio giuridico, nell ordinamento sono riconosciute ai privati libertà ben determinate e dal contenuto definito. Precisamente: la libertà di concludere o meno il contratto; la libertà di determinare il contenuto del contratto; quella di concludere contratti non appartenenti a tipi legali, ai sensi dell art. 1322, comma 2, c.c.; quella di scegliere il contraente; di scegliere la forma; di inserire nel regolamento negoziale elementi accidentali; e, infine, la libertà di farsi sostituire nel compimento dell attività negoziale. Ogni qualvolta le parti, nell esercizio di una delle menzionate libertà, eccedono i limiti propri di quello, l ordinamento interviene per ricondurre l autonomia privata entro gli spazi in cui essa può essere esercitata. Ev proprio con riferimento a tale secondo significato del termine autonomia che può quindi essere esaminato il complesso e variegato fenomeno dell integrazione del contratto, ovvero la costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome (diverse dalla volontà delle parti), e devono essere individuati gli strumenti di controllo predisposti dall ordinamento giuridico. In ragione del modo in cui quest ultimo procede, si suole distinguere gli strumenti di controllo legali, laddove la regola che entra nel regolamento contrattuale è già definita con precisione ed ex ante dal legislatore, e strumenti di controllo giudiziali, laddove essa sia affidata all apprezzamento ex post del giudice, su preciso mandato del legislatore, solitamente con l indicazione di criteri generali su cui basare la determinazione. In ragione dei fini che l ordinamento persegue, si distingue tra integrazione suppletiva, definita amica dell autonomia privata, e integrazione cogente, sua antagonista (Roppo). L integrazione suppletiva sostiene la determinazione volontaria lacunosa e claudicante, consentendole di realizzare comunque i suoi obiettivi, ma non si sostituisce ad essa, anzi la rispetta, introducendo solamente regole coerenti con la logica, gli equilibri e le scelte risultanti dall accordo delle parti. L integrazione cogente, invece, si sovrappone ad un accordo esistente e completo,

7 TRACCIA N. 1 9 ma disapprovato dall ordinamento perché contrastante con interessi o valori preminenti, espungendo dal regolamento contrattuale i contenuti disapprovati. Fonti di tale specie di integrazione sono le norme imperative e le clausole generali dell ordinamento, quali l ordine pubblico ed il buon costume. In caso di contrasto dell accordo negoziale con esse, come in caso di mancanza di almeno uno degli elementi essenziali indicati dall art c.c., il rimedio predisposto dall ordinamento è quello radicale della nullità del contratto, da cui deriva la sua inefficacia ab origine, di tal che quod nullum est, nullum effectum producit. Salva, in talune specifiche ipotesi, la possibilità di conservare l atto mediante gli strumenti giudiziali della conversione sostanziale, ai sensi dell art c.c., e della nullità parziale di cui all art. 1419, comma 1, c.c. Precisamente, la conversione è un mezzo di recupero del contratto nullo che salva i suoi effetti convertendoli in effetti diversi, ove risulti che le parti lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità e sempre che il contratto nullo contenga i requisiti di sostanza e di forma del contratto frutto della conversione. La nullità parziale è istituto ispirato al principio della causa e della buona fede contrattuale che opera quando il negozio non sia inficiato nella sua totalità, ma ne risulti invalido solo parte del contenuto. La nullità che colpisce solo una parte del contratto lascia sopravvivere un contratto diverso, il cui equilibrio e la cui ragione giustificatrice risultano alterati per effetto della cancellazione della parte viziata. Perciò, il giudice è chiamato a raffrontare l assetto di interessi sotteso all originario regolamento contrattuale con quello risultante dalla caducazione della clausola nulla ed a verificarne la compatibilità. In caso di risposta affermativa, la nullità del contratto è solo parziale, in quanto sarebbe contrario a buona fede sottrarsi ad un vincolo contrattuale sostanzialmente omogeneo a quello originariamente concordato; ove tale compatibilità manchi, invece, la nullità ètotale. Nonostante l analoga ratio, consistente nel sistemare i rapporti tra le parti incisi dalla nullità del contratto in coerenza con il principio della buona fede, ed il medesimo criterio di giudizio, rappresentato dalla verifica di compatibilità tra il nuovo assetto di interessi e quello originariamente pattuito, la nullità parziale presenta sostanziali differenze rispetto alla conversione. Infatti, l art. 1419, comma 1, c.c. ha come obiettivo di mettere in discussione il contratto ed eventualmente distruggerlo. Inoltre, mentre la conversione è eccezionale rispetto alla regola della inefficacia del contratto nullo, la nullità parziale è la regola, rispetto all eccezionale operare della nullità totale (Roppo). Un controllo sempre cogente, ma questa volta legale, si ha invece nell inserzione automatica di clausole in sostituzione di cui agli artt e 1419, comma 2, c.c. L automatismo del controllo svolto dall ordinamento sull autonomia negoziale in questo caso fa si che il giudice legga il contratto come già emendato dalle disposizioni imperative sostitutive. Ancora, nel caso ad essere superati siano i limiti posti alla libertà di concludere o meno il contratto, recte sia oltrepassato uno dei limiti positivi alla libertà di non contrarre, per cui la parte rifiuti di concludere un contratto che pure avrebbe l obbligo di stipulare, l ordinamento giunge sino al punto di sostituirsi alle parti nella manifestazione della volontà negoziale. La sentenza del giudice ex art c.c., infatti, sostituisce il contratto non concluso e ne produce gli effetti. Ciò èquanto avviene sia che il limite superato sia di origine legale, come nel caso del monopolista ai sensi dell art c.c. o dell esercente un pubblico servizio di

8 10 DIRITTO CIVILE trasporto di linea ex art c.c., sia che il limite sia di origine volontaria, come nel caso di contratto preliminare o nella fattispecie di cui all art. 1706, comma 2, c.c. (obbligo del mandatario di ritrasferire al mandante i beni immobili o mobili registrati acquistati per suo conto). Il tema del controllo giudiziale sull equilibrio del contratto riguarda specificamente l elemento della causa, intesa quale ragione economica del negozio. In particolare, è un tema riguardante i contratti c.d. sinallagmatici, o a prestazioni corrispettive. Cioè, quei contratti caratterizzati dalla reciprocità di attribuzioni e di sacrifici patrimoniali. In contratti di tal genere, può talvolta accadere che il corrispettivo dovuto da una delle parti sia obiettivamente inadeguato al valore del bene con cui viene scambiato. Sul punto occorre preliminarmente chiarire che nei contratti conclusi tra parti eguali, il principio di libertà contrattuale, come descritto, comporta la tendenziale incompetenza dell autorità pubblica (legge, amministrazione e giurisdizione) a sindacare le scelte dei privati e, in particolare, i termini economici dei loro accordi, salvo in particolari settori nei quali è necessario un controllo pubblico dei prezzi. Ad un primo orientamento accennato in dottrina ed in giurisprudenza secondo cui il contratto connotato da un forte squilibrio economico doveva essere giudicato nullo per difetto di causa, si è contrapposto un secondo indirizzo per cui in casi come quello descritto occorrerebbe distinguere l ipotesi del contratto di scambio in cui sia stato pattuito un prezzo vile o irrisorio, cioè obiettivamente sproporzionato rispetto al valore del bene scambiato, dall ipotesi in cui sia stato pattuito un prezzo meramente simbolico, il c.d. nummo uno. Secondo la Cassazione, anche nel caso di squilibrio enorme tra le prestazioni dedotte in contratto (persino in casi di scarto di valore pari ad un rapporto di uno a trecento), il contratto ha pur sempre una valida causa di scambio, in quanto il prezzo irrisorio è pur sempre un prezzo e la sua irrisorietà non intacca la causa, rientrando nella sfera dei motivi delle parti. Diverso è il caso del prezzo simbolico, che per l indirizzo menzionato si traduce in un non prezzo. Così, difettando la causa, il contratto dovrebbe essere giudicato nullo, ai sensi dell art. 1418, comma 2, c.c. Nel passaggio dal concetto di causa in astratto al concetto di causa in concreto, la tradizionale distinzione tra prezzo vile o irrisorio e prezzo simbolico cambia, in quanto la causa del contratto non coincide più con il tipo, ma è la ragione economica che vale a giustificare l operazione e che potrebbe consistere anche nel perseguimento di un interesse economico ulteriore rispetto a quello risultante dallo schema tipico, soddisfatto in via mediata ed indiretta dal contratto (c.d. causa gratuita). Ragionando in termini di causa in concreto, quindi, anche la vendita a prezzo simbolico, che in un ottica di causa astratta sarebbe stata giudicata nulla per difetto di causa, potrebbe essere assistita da una valida ed idonea ragione giustificatrice. Lo squilibrio tra prestazioni non è comunque di per sé sindacabile, ma è sintomatico di una funzione economico-individuale del contratto diversa da quella che astrattamente il negozio potrebbe perseguire in base al suo nomen iuris. In linea generale, quindi, nei rapporti tra soggetti eguali, in ossequio al principio della libertà contrattuale, l ordinamento non consente di sindacare le scelte dei privati e di invalidare l accordo negoziale in caso di squilibrio economico, se non in presenza di ulteriori e ben definite condizioni. L ordinamento, infatti, contempla quella speciale forma di invalidità del contratto rappresentata dalla rescissione, che può essere azionata in caso di vizio genetico

9 TRACCIA N della causa nei negozi sinallagmatici. Tanto nel caso di contratto concluso in stato di pericolo, quanto nel caso di rescissione per lesione, però, il legislatore richiede la sussistenza di determinati requisiti. Precisamente, per la rescissione per lesione enorme, devono sussistere: lo stato di bisogno del privato contraente; la lesione ultra dimidium (cioè occorre che il valore della prestazione dovuta dal contraente bisognoso superi di più del doppio quella dovuta da controparte); e infine l approfittamento dello stato di bisogno da parte dell altro contraente. Per la rescissione del contratto concluso in stato di pericolo, invece, all iniquità del contratto, deve appunto affiancarsi la condizione di pericolo in cui il contratto è stato stipulato. Nel caso, invece, il vizio della causa, ovvero lo squilibrio economico, si manifesti nel corso dell esecuzione del contratto e sia quindi funzionale anziché genetico, come avviene quando una delle prestazioni si riveli eccessivamente onerosa per il verificarsi di accadimenti straordinari ed imprevedibili, la parte obbligata a sopportarla può domandare la risoluzione del contratto ai sensi dell art c.c. Ferma, sia nel caso di domandata rescissione, sia di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, la possibilità per la controparte di offrire la riduzione ad equità. Da quanto finora esposto, appare quindi evidente che nel nostro ordinamento non vige alcun principio per cui i contratti devono essere equi. L equilibrio e la giustizia del contratto sono decisi dalle parti nell esercizio della loro autonomia negoziale. Il controllo giudiziale sull equità del singolo scambio è ammesso solo in presenza di una condizione: che l accettazione del regolamento iniquo sia derivata da circostanze oppressive che abbiano impedito alla parte che subisce l iniquità di autodeterminarsi in modo libero. Il principio appena esposto conosce una eccezione: il potere riconosciuto al giudice di ridurre equamente la penale manifestamente eccessiva, ai sensi dell art c.c. Si tratta di un controllo integrativo cogente del giudice, che può intervenire a modificare l assetto di interessi concordato dalle parti, così inevitabilmente limitando l autonomia privata. E ciò, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, anche in assenza di una specifica domanda di parte. In controtendenza rispetto al principio tradizionale secondo cui i contraenti che concordino sul contratto, al di fuori dei descritti casi di vizi della volontà e degli stati di pericolo e bisogno, sono gli unici arbitri della sua giustizia e del suo equilibrio, si manifesta nella più recente legislazione speciale una propensione ad introdurre controlli sostanziali sul contenuto del contratto, per reagire ad elementi di ingiustizia e di squilibrio. La ratio che accomuna tutti questi recenti interventi legislativi deve essere ricercata nella tutela della parte debole del rapporto contrattuale, in settori nei quali l ordinamento è chiamato a compiere un più significativo controllo. Una prima importante deroga al principio della irrilevanza dell adeguatezza del corrispettivo contrattuale, per la verità, può essere individuata già nelle norme generali in materia di retribuzione del lavoratore. Infatti, con riferimento al contratto di lavoro, è addirittura la Costituzione, all art. 36, a prescrivere la necessità di una retribuzione adeguata alla quantità e qualità del lavoro svolto e sufficiente a consentire al lavoratore e alla sua famiglia un esistenza libera e dignitosa. Ma è sul fronte della legislazione speciale che il principio subisce maggiori erosioni.

10 12 DIRITTO CIVILE Nei contratti conclusi tra professionista e consumatore, sono considerate vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto. Dopo aver dettato la definizione generale di vessatorietà, l art. 33 del d.lgs. n. 206/2005 (di seguito, c. cons.) fornisce un elenco di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria. Si tratta, in questo caso, di uno squilibrio giuridico o normativo, non necessariamente economico o, se tale, solo in conseguenza di uno squilibrio giuridico tra gli obblighi assunti dalle parti. Il controllo del giudice sull autonomia negoziale è, con riferimento ai contratti tra consumatore e professionista, un controllo successivo alla conclusione del contratto ed individuale, al quale si affianca anche un diverso controllo, preventivo e generale, azionabile dalle associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti, volto ad inibire la produzione di effetti da parte delle clausole di cui sia accertata l abusività, quando ricorrono giusti motivi di urgenza (art. 37 c. cons.). Inoltre, la nullità prevista dal codice del consumo è relativa, poiché opera asimmetricamente, rimanendo la clausola viziata vincolante per il professionista mentre diviene inefficace nei confronti del consumatore e non può quindi essere azionata né opposta a quest ultimo. Ancora, si tratta di una nullità parziale, che interessa la sola clausola abusiva senza coinvolgere l intero contratto, il quale rimane valido ed efficace in virtù del principio di conservazione. Ciò, proprio al fine di salvaguardare l interesse al contratto del contraente debole, che altrimenti sarebbe costretto a subire la nullità dell intero accordo. Un ulteriore erosione del principio di irrilevanza dell eventuale squilibrio tra prestazioni contrattuali è riscontrabile nella disciplina dei rapporti tra istituti bancari e creditizi e clienti, dove l art. 120 del Testo Unico Bancario prescrive che deve applicarsi identica periodicità alla capitalizzazione degli interessi attivi, quelli dovuti alla banca dalla clientela, e degli interessi passivi, quelli che la banca deve ai propri clienti sulle giacenze di conto corrente. Anche la disciplina dell usura conferma la tendenza. Com è noto, l art. 1815, comma 2, c.c. dispone che se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. Prima dell intervento riformatore della legge n. 108/1996, invece, la norma prevedeva, secondo il descritto meccanismo dell inserzione automatica di clausole in sostituzione, che ferma restando la nullità della clausola, gli interessi fossero dovuti nella misura legale. Oggi si assiste quindi ad un caso di nullità parziale e di conservazione del contratto. Con riferimento al contratto di mutuo, il controllo sull autonomia negoziale è molto pervasivo, in quanto è il legislatore stesso ad individuare la soglia oltre la quale gli interessi sono usurari. Se poi si considera che attualmente l usura è configurabile tanto in forma pecuniaria quanto reale, con le difficoltà che l individuazione della soglia limite per l usura reale comporta, e che persino un tasso di interessi che non superi il tasso soglia può essere reputato usurario se il debitore si trovava in stato di bisogno nel momento in cui lo ha convenuto, il sindacato giudiziale si dimostra decisamente penetrante. Infine, un forte controllo giudiziale sull equilibrio del contratto, in deroga al prin-

11 TRACCIA N cipio della irrilevanza dell adeguatezza tra prestazioni, si rinviene pure nella disciplina del contratto di subfornitura. Il fenomeno della subfornitura riguarda i rapporti tra un impresa forte (committente) e un impresa debole (subfornitrice), per cui quest ultima si impegna a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nell ambito dell attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, eseguendo lavorazioni o forniture in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall impresa committente. Dal difetto di autonomia e valore commerciale della prestazione del subfornitore deriva la dipendenza tecnologico-organizzativa, e di conseguenza economica, nei confronti del committente. In ragione di tale condizione, nei confronti dell impresa debole l ordinamento predispone un complesso di tutele, contenute nella legge n. 192/1998. Innanzitutto, sancisce la nullità di alcune clausole considerate particolarmente vessatorie, quali ad esempio quelle attributive al committente di ius variandi o del diritto di recedere senza congruo preavviso, o ancora quelle con cui il fornitore dispone, a favore del committente e senza congruo corrispettivo, di diritti di privativa industriale o intellettuale. Quest ultima ipotesi rappresenta forse il primo caso, al di fuori dei prezzi imposti, in cui la legge detta un imperativo così esplicito di adeguatezza e congruità del corrispettivo contrattuale, in contrasto con il principio che rimette questo elemento alla libera contrattazione delle parti. Inoltre, vieta l abuso della dipendenza economica, cioè «la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi», da valutarsi tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subìto l abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Il comportamento abusivo non è definito, ma è esemplificato dal legislatore e può consistere nel rifiuto di vendere o di comprare, nell ingiustificata imposizione di condizioni contrattuali gravose o discriminatorie, nell interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto ecc. Ove l abuso si realizzi con comportamenti materiali, i rimedi concessi al subfornitore si collocano sul piano della responsabilità extracontrattuale ed eventualmente delle azioni inibitorie, ove invece si traduca in un accordo negoziale, il rimedio coincide con lo strumento della nullità contrattuale. Ev quindi evidente come, con riferimento al fenomeno della subfornitura, il sindacato giudiziale, essendo fondato sulla valutazione in termini di «eccessivo squilibrio», «condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie» ecc. di dati empirici, sia caratterizzato da poteri più estesi ed intensi di quelli circoscritti e, ove ammessi, persino ancorati a precisi valori numerici, previsti dalla disciplina generale del codice civile. Insomma, i più recenti interventi del legislatore manifestano la propensione verso un sindacato sostanziale sul contenuto del contratto, per reagire ad elementi di ingiustizia e di squilibrio in esso presenti, consentendo all interprete di sindacare l adeguatezza del corrispettivo economico o comunque l equilibrio normativo del contratto ben al di là dei casi di contrattazione in condizioni di patologia sociale (quali i vizi della volontà o gli stati di pericolo o bisogno), persino nei casi di fisiologia sociale. Sempre più frequentemente, nell ottica di tutelare il contraente debole del rapporto, si assiste: al riconoscimento di un diritto di recesso unilaterale dal contratto,

12 14 DIRITTO CIVILE in deroga al principio del vincolo contrattuale di cui all art. 1372, comma 1, c.c.; all attribuzione di vantaggi qualificati irrinunciabili nei rapporti con la controparte, contro la generale disponibilità dei diritti patrimoniali; all estensione degli obblighi informativi incombenti sul contraente forte ben oltre i confini delineati dall art c.c.; al proliferare di nullità relative, derogatorie del principio della legittimazione allargata a far valere la nullità sancito dall art c.c.; ed infine alla imposizione di vincoli di forma scritta ad substantiam, espressione di un nuovo formalismo, in deroga al generale principio di libertà delle forme cui si ispira il nostro ordinamento. (di Camilla Cognetti)

13 15 ARGOMENTO PRELAZIONE, PRELIMINARE UNILATERALE E OPZIONE 1. Traccia Prelazione, preliminare unilaterale e opzione. Si soffermi il candidato sulle differenze e sugli strumenti di tutela in caso di violazione. 2. Inquadramento della tematica Prelazione, preliminare unilaterale ed opzione come contratti preparatori, funzionalmente collegati ad un contratto finale. La prelazione convenzionale o patto di preferenza. Contratto mediante il quale una parte si obbliga verso un altra a preferirla, a parità di condizioni, come partner di un dato contratto, se deciderà di concluderlo. Differenze rispetto alla prelazione legale. Efficacia meramente obbligatoria del patto di preferenza. Le posizioni delle parti: a) il prelazionario ha diritto alla preferenza, ma non al contratto; b) il concedente è libero di contrarre, ma deve dare la preferenza. Tutela ex art c.c. Il preliminare unilaterale. Contratto mediante il quale le parti convengono che una sola di esse resti vincolata alla stipulazione di un successivo negozio. Le posizioni delle parti: a) il soggetto attivo ha un diritto di credito al contratto; b) il soggetto passivo è obbligato a concludere il contratto definitivo. Tutela ex art c.c. Trascrivibilità ed opponibilità a terzi ai sensi dell art bis c.c. Il patto di opzione. Accordo mediante il quale una parte si vincola nei confronti dell altra a mantenere ferma per un certo periodo la propria proposta, enunciativa del contenuto di un futuro contratto, senza possibilità di modificarla o revocarla, e l altra si riserva la scelta se accettarla o meno. Il contenuto del patto di opzione: obblighi di contenuto negativo e positivo, al fine di salvaguardare l oggetto del contratto finale (art c.c.).

14 16 DIRITTO CIVILE Le posizioni delle parti: a) l opzionario ha un diritto potestativo al contratto; b) la posizione del concedente è di soggezione. Tutela ex art c.c. o ex art c.c. 3. Normativa Art c.c. (Opzione) Art c.c. (Principio del consenso traslativo) Art c.c. (Forma del contratto preliminare) Art c.c. (Esecuzione specifica dell obbligo di concludere un contratto) Art bis c.c. (Trascrizione dei contratti preliminari) Art c.c. (Patto di preferenza) 4. Giurisprudenza Cass. civ., Sez. II, 12 aprile 1999, n A differenza del contratto preliminare unilaterale, che comporta l immediata e definitiva assunzione dell obbligazione di prestare il consenso per il contratto definitivo, il patto di prelazione relativo alla vendita di un bene genera, a carico del promittente, un immediata obbligazione negativa di non venderlo ad altri prima che il prelazionario dichiari di non voler esercitare il suo diritto di prelazione o lasci decorrere il termine all uopo concessogli, ed un obbligazione positiva avente ad oggetto la denuntiatio al medesimo della sua proposta a venderlo, nel caso si decida in tal senso. Questa obbligazione, nel caso di vendita ad un terzo del bene predetto, sorge e si esteriorizza in uno al suo inadempimento, sì che il promissario non può chiederne l adempimento in forma specifica, per incoercibilità di essa a seguito della vendita al terzo, ma soltanto il risarcimento del danno, mentre, nel caso di promessa di vendita ad un terzo del medesimo bene, è ugualmente incoercibile, ai sensi dell art c.c., non configurando un preliminare. Cass. civ., Sez. III, 16 aprile 2008, n In tema di dismissione del patrimonio immobiliare da parte degli enti pubblici, la denuntiatio praelationis che il locatore effettua, ai sensi dell art. 3, comma 109, della legge n. 662/1996, non integra una proposta contrattuale ma un atto dovuto di interpello e la dichiarazione del conduttore di esercizio del diritto di prelazione non costituisce accettazione della proposta e non comporta l immediato acquisto dell immobile ma determina solo l insorgenza dell obbligo, a carico di entrambe le parti, di pervenire alla conclusione del contratto, con possibilità di tutela ex art c.c. (Nella specie, la S.C. alla luce degli accertamenti compiuti dai giudici di merito e della documentazione prodotta da cui risultava che da data anteriore al gennaio 1997 l Ina aveva compiuto atti concreti dai quali poteva desumersi una manifestazione della volontà di dismettere, anche frazionatamente, l immobile, di cui faceva parte l appartamento condotto in locazione dal ricorrente ha cassato la sentenza impugnata con cui era stata esclusa l operatività della legge citata sul presupposto della mancanza di manifestazione di volontà dismissiva da parte dell ente proprietario-locatore). Cass. civ., Sez. III, 18 luglio 2002, n La prelazione convenzionale non

15 TRACCIA N ha natura reale, ma obbligatoria e, non essendo riconducibile alla promessa di stipulare, non è suscettibile di esecuzione coattiva anche nei confronti del promittente. Pertanto, essendo efficace e vincolante per i soli contraenti e non anche per i terzi estranei, l acquisto di questi ultimi dal promittente, inadempiente al relativo patto, non è soggetto a caducazione a seguito della pretesa di riscatto esercitata dal promissario della prelazione, che è titolare solo dell azione personale risarcitoria nei confronti dell inadempiente. Cass. civ., Sez. III, 31 maggio 2010, n La prelazione convenzionale, stipulata anteriormente alla vigenza della legge 27 luglio 1978, n. 392, ove il proprietario dell immobile decida di venderlo dopo l entrata in vigore di detta legge, non prevale sulla prelazione legale spettante, ai sensi dell art. 38 della medesima legge n. 392, al conduttore dello stesso immobile destinato ad uso diverso da quello abitativo, giacché a differenza della stipula di un contratto preliminare di vendita, da cui nasce l immediata e definitiva assunzione dell obbligo di prestare il consenso al trasferimento nel caso della prelazione, sino a che l iter contrattuale che essa configura non si esaurisca, l impegno assunto dall alienante rimane sul piano di mera progettualità, sicché trova immediata applicazione al rapporto di locazione pendente la anzidetta modifica legislativa incidente sul regime giuridico del bene. Trib. Bari, Sez. IV, 21 ottobre 2008, n L inserimento da parte dei soci stipulanti del patto di prelazione nell atto costitutivo o nello statuto di una società di capitali, attribuisce a detta clausola al pari di qualsiasi altra pattuizione riguardante posizioni soggettive individuali dei soci che venga iscritta nello statuto dell ente anche un valore generale, rilevante per la società la cui organizzazione ed il cui funzionamento l atto costitutivo o lo statuto sono destinati a regolare. In quest ottica, la clausola statutaria di prelazione ha efficacia reale, ed i suoi effetti sono opponibili anche al terzo acquirente, perché si tratta di una regola del gruppo organizzato alla quale non potrebbe non sottostare chiunque volesse entrare a far parte di quel gruppo. Dal mancato rispetto della clausola dello statuto che contempli il diritto di prelazione deriva l inefficacia delle alienazioni disposte senza consentire l esercizio di detto diritto, trattandosi di atto privo di effetto nei confronti della società. Cass. civ., Sez. I, 5 marzo 2008, n I patti di sindacato sono accordi atipici volti a disciplinare, tra i soci contraenti ed in via meramente obbligatoria, con conseguenze meramente risarcitorie, i rapporti interni fra di essi; il vincolo che ne discende opera, pertanto, su di un terreno esterno a quello dell organizzazione sociale, sicché non è legittimamente predicabile, al riguardo, né la circostanza che al socio stipulante sia impedito di determinarsi autonomamente all esercizio del voto in assemblea, né quella che il patto stesso ponga in discussione il corretto funzionamento dell organo assembleare o la formazione del capitale (operando il vincolo obbligatorio così assunto non dissimilmente da qualsiasi altro possibile motivo soggettivo che spinga un socio a determinarsi al voto assembleare o alla gestione della partecipazione in un certo modo), poiché al socio non è impedito di scegliere il non rispetto del patto di sindacato ogni qualvolta l interesse ad un certo esito della votazione assembleare o proprio atto negoziale prevalga sul rischio di dover rispondere dell inadempimento del patto. (Principio affermato dalla S.C. in materia di cessione di azioni, in violazione del diritto di prelazione convenuto nel patto tra i soci).

16 18 DIRITTO CIVILE Cass. civ., Sez. II, 10 settembre 2004, n Sia la proposta irrevocabile (art c.c.) che la dichiarazione resa vincolante per una delle parti da un patto di opzione (art c.c.) debbono contenere tutti gli elementi essenziali del contratto da concludere in modo da consentire la conclusione di tale contratto nel momento e per effetto della adesione dell altra parte, senza necessità di ulteriori pattuizioni. Trib. Milano, 24 aprile L opzione di vendita di un pacchetto azionario (c.d. putt), da esercitarsi per un tempo determinato e un prezzo minimo prefissato, non è gratuita, nonostante la mancata pattuizione di un premio, in quanto collegata ad altra opzione d acquisto di quel pacchetto (c.d. call), intercorsa tra gli stessi contraenti, da esercitarsi al medesimo prezzo, nel periodo di tempo immediatamente precedente. Cass. civ., Sez. II, 25 febbraio 1998, n L istituto dell opzione di cui all art si inserisce nell ambito di una più complessa fattispecie a formazione progressiva, costituita inizialmente da un accordo avente ad oggetto la irrevocabilità della proposta del promittente, e, successivamente, dalla (eventuale) accettazione del promissario che, saldandosi con la precedente proposta, perfeziona il nuovo negozio giuridico, così che soltanto successivamente alla conclusione del contratto di opzione il promissario, con riferimento al contratto definitivo, può incorrere in responsabilità precontrattuale, se abbia ingenerato il ragionevole affidamento nella conclusione di tale contratto rifiutandone, poi, la stipulazione. Cass. civ., Sez. II, 13 dicembre 1994, n Ev configurabile la responsabilità (c.d. precontrattuale) prevista dall art c.c., avente natura extracontrattuale, in relazione ad un patto di opzione, quando il promissario, contrastando le legittime aspettative del promittente, ingiustificatamente non dia seguito all iter formativo del vincolo (nella specie era stato accertato dal giudice di merito il comportamento non di buona fede del promissario nel periodo posteriore alla stipula del patto di opzione). 5. Dottrina In generale, sul procedimento di formazione del contratto e i rapporti giuridici preparatori (Roppo, Sacco, Realmonte). Sulla prelazione convenzionale (Roppo, Costanza, Catricalà, Santoro Passarelli, Gabrielli). Sul contratto preliminare unilaterale (Gabrielli, Roppo). Sul patto di opzione (Cesaro, Roppo, Gabrielli). 6. Svolgimento Prelazione, preliminare unilaterale ed opzione sono generalmente definiti negozi prodromici o preparatori. La loro conclusione, infatti, si inserisce nel percorso talvolta più lungo e complesso di quello che si sostanzia nel semplice scambio di proposta ed accettazione tra soggetti presenti o assenti, ossia lontani tra loro che porta alla conclusione del contratto. Sono contratti, cioè negozi bilaterali, dotati di propria autonoma giustificazione

17 TRACCIA N causale e funzionali alla stipulazione di un successivo accordo con cui le parti si ripropongono di regolare i loro interessi. A dispetto della comune collocazione sistematica, prelazione, contratto preliminare unilaterale ed opzione sono negozi tra loro profondamente differenti dal punto di vista della funzione svolta, della natura delle situazioni giuridiche cui danno origine e dei rimedi che l ordinamento predispone per il caso della loro violazione. La prelazione, o patto di preferenza, è il contratto mediante il quale una parte (concedente) si obbliga verso un altra (prelazionario) a preferirla, a parità di condizioni, come partner di un dato contratto, se deciderà di concluderlo. Interesse del prelazionario è quindi quello di impedire che altri concluda il contratto con il concedente e di avere per sé quel contratto nel caso il concedente decida di stipularlo. Di contro, il concedente ha l obbligo di preferire il prelazionario a qualsiasi altro, se deciderà di concludere il contratto. In assenza di una previsione legislativa generale, i principi applicabili al patto di preferenza si ricavano dal regime del contratto di somministrazione e, in particolare, dall art c.c. La norma da ultimo richiamata dispone che per effetto della conclusione del patto, il concedente è tenuto a comunicare al beneficiario l intenzione di contrarre e le condizioni proposte dal terzo (c.d. denuntiatio), e il beneficiario, ove intenda avvalersi della prelazione, deve dichiararlo nel termine stabilito (c.d. spatium deliberandi). Discussa è la natura giuridica della denuntiatio. Una parte della dottrina ritiene che essa integri una vera e propria proposta contrattuale, con la conseguenza che la dichiarazione di esercizio del diritto di prelazione costituirebbe accettazione della proposta, comportando l immediato acquisto del diritto. Secondo l opinione prevalente, invece, la denuntiatio costituisce una mera comunicazione e determina solo l insorgenza dell obbligo, a carico di entrambe le parti, di pervenire alla conclusione del contratto finale. L efficacia della prelazione è puramente obbligatoria: essa origina un diritto soggettivo di credito e la sua violazione è sanzionata con l obbligo di risarcire i danni subiti dal prelazionario. Infatti, se in spregio alla prelazione, il concedente conclude il contratto con altri, al prelazionario preterito non è consentito inseguire il bene e riscattarlo, né dal terzo che ha contratto con il concedente, né dai successivi aventi causa. La posizione contrattuale del terzo resta infatti in linea di principio intangibile. Tale principio conosce però un eccezione nella vendita di azioni o di quote a terzi, in violazione della prelazione spettante agli altri soci in base allo statuto. In questo caso, la giurisprudenza ritiene che la vendita sia inefficace o addirittura nulla e che i soci abbiano il diritto di riscattare le azioni e le quote presso i terzi. La ratio della tutela reale in questo caso sembra potersi imputare al regime di pubblicità che assiste le clausole societarie, per cui i terzi, consultando il registro delle imprese, sono nella condizione di conoscere la prelazione lesa dal loro acquisto. Tutela reale è riconosciuta solamente alle ipotesi di prelazione legale, in cui è lo stesso legislatore ad attribuire il diritto di prelazione a determinati soggetti cui le norme riservano un accesso privilegiato ad alcuni beni, in ragione di specifici interessi meritevoli di tutela. Hanno, tra gli altri, prelazione legale di acquisto: i coeredi sulle quote degli altri

18 20 DIRITTO CIVILE coeredi, ai sensi dell art. 732 c.c., la cui ratio è quella di tutelare l equilibrio tra coeredi che potrebbe risultare alterato per effetto dell ingresso di estranei nel patrimonio ereditario; i collaboratori dell impresa familiare sulla relativa azienda, ai sensi dell art. 230-bis c.c.; lo Stato sui beni di interesse storico o artistico, in base agli artt. 59 ss. del d.lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio); l affittuario coltivatore diretto sul fondo, ai sensi dell art. 8 legge n. 590/1965; il conduttore dell immobile urbano ad uso non abitativo, ex artt. 38 ss. legge n. 392/1978. Nei casi menzionati, il prelazionario pretermesso gode della tutela reale consistente nel diritto di riscatto o retratto, che gli consente di recuperare il bene contro il terzo acquirente. La prelazione convenzionale, quindi, obbligando il concedente che decida di concludere il contratto a farlo con il prelazionario, a parità di condizioni con altri, costituisce un limite di origine volontaria alla libertà di scegliere il contraente. E non invece un limite alla libertà di concludere il contratto, visto che la scelta se contrarre è rimessa alla volontà del concedente, che ben potrà decidere di non concludere alcun contratto, rendendo la prelazione inoperante, e financo distruggere il bene o trasformarlo e poi cedere a terzi i beni derivati dalla trasformazione. Se, come si è sottolineato, la conclusione del successivo e definitivo contratto è incerta nella prelazione, essa è invece certa nel preliminare unilaterale. Cioè, nel contratto mediante il quale le parti convengono che una sola di esse resti vincolata alla stipulazione di un successivo negozio, del quale peraltro nel preliminare vengono già individuati gli elementi essenziali. La parte che si obbliga ad una nuova e definitiva manifestazione di volontà limita così volontariamente la propria libertà di non contrarre, mentre l altra parte acquista un diritto al contratto senza assumere alcun obbligo con riferimento ad un successivo e definitivo negozio. Come la prelazione, quindi, il preliminare unilaterale ha natura obbligatoria, in quanto fa nascere in capo ad uno solo dei contraenti un diritto soggettivo di credito. Qui l an del negozio definitivo con cui le parti regoleranno i loro interessi è certo perché, ove anche il soggetto vincolato si rendesse inadempiente all obbligazione assunta rifiutando di stipulare il definitivo, la controparte potrebbe ottenere dal giudice una sentenza sostitutiva del contratto non concluso e costitutiva dei suoi effetti, ai sensi dell art c.c. Oltre, naturalmente, alla declaratoria della responsabilità contrattuale della parte inadempiente, ai sensi dell art c.c. Il codice civile si occupa del contratto preliminare senza prevederne una disciplina organica, dedicando alla figura norme sparse, per disciplinarne alcuni profili: la forma, determinata per relationem con il negozio definitivo cui il primo è funzionalmente collegato e che, pena la nullità del preliminare, deve essere quella minima richiesta dalla legge per la validità del definitivo, ai sensi dell art c.c.; lo specifico rimedio contro l inadempimento dell esecuzione in forma specifica dell obbligo di contrarre, ai sensi dell art c.c.; e infine la trascrizione, ai sensi dell art bis c.c. La funzione prevalente del preliminare unilaterale è quella di dare al beneficiario il potere esclusivo di decidere sulla conclusione del definitivo, consentendogli di controllare le sopravvenienze. Differendo la realizzazione del definitivo assetto di interessi ad un momento successivo alla sua stipulazione, il preliminare consente infatti alle parti (al solo bene-

19 TRACCIA N ficiario nel caso di preliminare unilaterale) di usufruire di un intervallo di tempo nel quale verificare la conformità del bene o della prestazione al programma negoziale. Campo di applicazione privilegiato di tale figura contrattuale è infatti quello dei contratti traslativi o con altri effetti reali, rispetto ai quali si esalta la funzione di scindere i due momenti della costituzione del vincolo obbligatorio e della produzione dell effetto traslativo. Così operando, il preliminare riproduce, in un certo senso, quella scissione tra titulus e modus tipica del sistema germanico, disconosciuta invece dai sistemi romanistici che accolgono l opposto principio del consenso traslativo. Il nostro ordinamento, pur rientrando tra questi ultimi, si dimostra rispettoso dell autonomia privata, laddove recepisce il principio del consenso traslativo all art c.c., ma ammette che le parti possano organizzare i propri interessi anche in modo difforme da esso, offrendo loro l apposito strumento del contratto preliminare. La causa del preliminare unilaterale può essere una causa di scambio giuridico, se è previsto un corrispettivo in favore della parte che si obbliga a contrarre, oppure una causa di scambio empirico, se chi si obbliga lo fa in vista di qualche vantaggio o interesse extracontrattuale, secondo lo schema dell art c.c., o infine una causa puramente liberale. La funzione indicata come tipica del preliminare unilaterale sostanzialmente coincide con quella dell opzione, tanto che le due figure sono spesso state ritenute coincidenti. Tuttavia, da un attento confronto tra le due figure emergono sostanziali differenze strutturali e sostanziali. L opzione, disciplinata dall art c.c., è l accordo con cui le parti stabiliscono che una di esse (concedente) rimanga vincolata per un certo tempo alla propria proposta, enunciativa del contenuto di un futuro contratto, senza possibilità di modificarla o revocarla, attribuendo all altra parte (opzionario) la potestà di accettarla o meno. Il contratto cui l opzione è strumentalmente preordinata si conclude nel momento stesso in cui l opzionario indirizza al concedente la dichiarazione di accettare l opzione, senza che sia necessario ricorrere ad una nuova manifestazione di volontà. Perciò, si ritiene che la forma dell opzione debba essere la stessa di quella stabilità per la validità del negozio al quale si riferisce, secondo il fenomeno della determinazione della forma per relationem. La figura trova la sua collocazione sistematica nel fenomeno della formazione progressiva del contratto inserendosi nell iter formativo di un altro contratto, il cui perfezionamento non si verifica secondo lo schema base dello scambio tra proposta ed accettazione ex art c.c., ma in ragione del succedersi di più fasi negoziali: il contratto preparatorio di opzione e la dichiarazione unilaterale recettizia entro il termine fissato nel contratto di opzione o, in mancanza, dal giudice ai sensi dell art. 1331, comma 2, c.c. Mediante l opzione, il concedente soddisfa il proprio interesse ad ottenere dall opzionario maggiore considerazione per la proposta formulata, aumentando così le possibilità che l affare si concluda, oltre naturalmente all interesse ad ottenere un corrispettivo, se previsto. L opzionario, da canto suo, soddisfa l interesse ad avere a disposizione un periodo

20 22 DIRITTO CIVILE di tempo per valutare e decidere sull affare, senza il timore di una revoca incombente. L opzione si distingue dalla proposta irrevocabile per la natura bilaterale o contrattuale dell atto mediante il quale le parti convengono la rinuncia di una di esse al potere di revoca della proposta del contratto finale in via di formazione. Sul piano pratico, la distinzione rileva sotto il profilo della cedibilità del negozio, ritenendosi incedibile la proposta irrevocabile, laddove l opzione invece lo sarebbe, ai sensi dell art c.c., e sotto il diverso profilo della natura della accettazione difforme dalla proposta, la quale dovrebbe intendersi quale contro proposta nel caso della proposta irrevocabile, e come dichiarazione compatibile con il contenuto del patto nel caso dell opzione, se diretta ad esempio ad ottenere condizioni più vantaggiose. La schematica distinzione tra proposta irrevocabile ed opzione crea inoltre qualche problema interpretativo per l ipotesi di opzione gratuita. Infatti, secondo l orientamento dottrinario prevalente, l opzione o è onerosa o non è, risultando piuttosto una proposta irrevocabile ai sensi dell art c.c. In realtà, è opzione anche l accordo nel quale l impegno a mantenere ferma la proposta contrattuale non è remunerato da uno specifico e diretto corrispettivo, ma trova la propria giustificazione all interno di un più complesso contesto negoziale, del quale l opzione costituisce un semplice momento. Si pensi al patto di riscatto nel contratto di leasing,oalcall and put nella compravendita di azioni. In linea di principio, l opzione gratuita si formerebbe mediante il meccanismo del contratto con obbligazioni del solo proponente ai sensi dell art c.c. La norma da ultimo richiamata dovrebbe infatti ritenersi applicabile, anche se l opzione fa nascere in capo all opzionario un diritto potestativo e non è invece fonte di un rapporto propriamente obbligatorio, considerato che il suo campo di elezione coinvolge anche i contratti e gli atti con effetti lato sensu favorevoli. In ogni caso, l applicabilità dell art c.c. dovrebbe desumersi anche dalla natura contrattuale dell opzione, che obbliga le parti a comportarsi secondo buona fede ai sensi dell art c.c., determinando così l insorgenza tra le parti di un ampia regolamentazione di interessi, comprensiva di obblighi negativi e positivi. In ordine al contenuto degli obblighi delle parti, sono emersi alcuni contrasti in dottrina ed in giurisprudenza, tra l orientamento secondo cui sul soggetto passivo del rapporto grava solamente l obbligo di astenersi dal compimento di qualsiasi atto idoneo ad alterare l oggetto del contratto definitivo rispetto alla situazione ed al momento della concessione dell opzione, ed il diverso orientamento secondo cui sullo stesso soggetto devono ritenersi gravanti anche obblighi dal contenuto positivo, come ad esempio l obbligo di custodire il bene oggetto del contratto finale, che secondo taluno si estendono ben oltre il generico dovere di comportarsi secondo buona fede, giungendo sino a comprendere l obbligo di far maturare i presupposti di esistenza, di validità e di efficacia del futuro contratto. Il contenuto degli obblighi delle parti consente di affrontare la questione della responsabilità derivante dalla violazione di tali obblighi. Sul punto, un primo indirizzo, sul presupposto della natura meramente preparatoria dell opzione rispetto al futuro negozio, che non è stato ancora concluso e la cui conclusione è solo eventuale, attribuisce alla responsabilità del concedente inadempiente natura precontrattuale. Secondo tale prima impostazione, sarebbe risarcibile il solo interesse negativo,