LE SOCIETA DI CAPITALI : Capo IX, articoli dal 2497 al 2497-septies C.C.

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1 ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI E DEGLI ESPERTI CONTABILI DI ROMA LE SOCIETA DI CAPITALI : direzione e coordinamento di società Capo IX, articoli dal 2497 al 2497-septies C.C. 22 Marzo 2010 Dott.ssa Francesca Tripodi

2 Programma dell intervento Il gruppo ante riforma 2004 Il gruppo post riforma 2004 Gli aspetti soggettivi della direzione e coordinamento (art.2497, 2497-sexies, 2497-septies c.c.) La definizione di direzione e coordinamento e le responsabilità (Art.2497 c.c.) Gli adempimenti pubblicitari (art.2497 bis c.c.) La motivazione delle decisioni (art.2497-ter c.c.) Il recesso (art.2497-quater c.c.) I finanziamenti nell attività di direzione e coordinamento (art.2497-quinquies c.c.) STUDIO D'INNELLA 2

3 Il gruppo ante riforma 2004 Dissidio tra unità economica del gruppo e autonomia giuridica delle singole società che lo costituiscono: giurisprudenza di merito e di legittimità, chiamate più volte a pronunciarsi su questo specifico argomento, hanno sempre sancito l irrilevanza giuridica del gruppo, sottolineando che il collegamento tra società non da mai luogo né ad una figura soggettiva nuova ed autonoma ( gruppo ) né ad un nuovo centro di imputazione di rapporti autonomi rispetto alle singole società che lo compongono, considerato che queste ultime mantengono sempre, distintamente, la loro autonoma qualità di imprenditore e la loro soggettività giuridica, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri debiti. STUDIO D'INNELLA 3

4 Diversamente la dottrina ha da tempo rilevato che l impresa esercitata attraverso più società non può essere definita solo un ricorrente modello organizzativo rilevante sul piano economico, tipico dei sistemi e dei traffici commerciali più moderni; l impresa di gruppo ha una piena (anche se certo non appagante) dignità giuridica. STUDIO D'INNELLA 4

5 I primi riconoscimenti del Gruppo ante riforma li troviamo in : - art del codice civile: società controllate e collegate; - legge n.149 del 1992: acquisizione diretta o indiretta del controllo di una società quotata attraverso offerte pubbliche di acquisto; - legge n. 223 del 1990: norme e presunzioni sui rapporti di controllo e collegamento nell ambito della disciplina i del sistema radiotelevisivo pubblico e privato - D.Lgs. 8 luglio 1999 n. 270: disciplina dell amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza STUDIO D'INNELLA 5

6 Il gruppo post riforma 2004 Il legislatore della riforma ha tentato di disciplinare il gruppo in alcune disposizioni introdotte nella Società per azioni : art. 2381, V co: obbligo per gli organi delegati di riferire al CdA e al CS sulle operazioni di maggior rilievo, per dimensioni e/o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate; art. 2403bis, II co: potere al CS di richiedere agli amministratori i i notizie i sull andamento delle operazioni i sociali o su determinati affari, anche con riferimento alle controllate, nonché di scambiare informazioni con i corrispondenti organi di queste ultime, in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ivi adottati e all andamento generale dell attività; art. 2409, primo ed ultimo comma: la denunzia al tribunale delle gravi irregolarità compiute dagli amministratori della controllante, da parte dei soci della controllata ed anche del suo collegio sindacale. STUDIO D'INNELLA 6

7 Tuttavia manca sempre e la definizione e di gruppo : nella Relazione al decreto si precisa che le innumerevoli definizioni di gruppo esistenti nella normativa di ogni livello sono funzionali a problemi specifici, per cui una qualunque nuova nozione si sarebbe dimostrata inadeguata rispetto all incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica. Il llegislatore l della riforma ha piuttosto preferito intervenire i direttamente sul problema centrale del fenomeno gruppo, quello cioè della responsabilità della controllante nei confronti dei soci e dei creditori della controllata, individuando appunto nell esercizio dell attività di direzione e coordinamento la tipica manifestazione esterna dell attuazione della politica di gruppo. STUDIO D'INNELLA 7

8 Nell ambito della riforma del diritto societario del 2004 le disposizioni di cui al nuovo Capo IX, agli articoli dal 2497 al 2497-septies del codice civile, in tema di direzione e coordinamento di società,, rappresentano di certo una delle e innovazioni più significative che affrontano per la prima volta ed in modo per certi versi organico, il tema dei gruppi di imprese, prevedendo espressamente una responsabilità della società che esercita l attività di direzione e coordinamento (generalmente, ma non necessariamente, la capogruppo) nei confronti del socio o anche del creditore della società controllata, nell ipotesi in cui dall esercizio di questa attività derivi una lesione dei loro diritti. STUDIO D'INNELLA 8

9 Il legislatore l vuole regolamentare l ormai diffuso (e sinora mal disciplinato) fenomeno dei gruppi (prima solo economico e non anche giuridico) con la triplice finalità di: aumentare il grado di trasparenza degli assetti proprietari; garantire specifiche tutele ai soci ed ai creditori delle società controllate; far prevalere l interesse del gruppo su quello della singola società, di modo che una decisione svantaggiosa per quest ultima possa essere comunque legittimamente motivata da un vantaggio più generale per la stessa e per l intero gruppo e così, in una qualche maniera (riconoscimento della legittimità di una direzione unitaria ). STUDIO D'INNELLA 9

10 La legge delega richiedeva una nuova disciplina del gruppo secondo principi di trasparenza e tale da assicurare che l attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime e richiedeva altresì che la riforma societaria prevedesse che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell interesse del gruppo fossero sempre motivate e che fossero altresì previste dal legislatore forme di pubblicità dell appartenenza al gruppo. Uno specifico spazio veniva poi riservato alla tutela del socio al momento dell ingresso o dell uscita dalla società dal gruppo, riconoscendone uno specifico diritto al recesso. La legge delega precisava che non si considera ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se esso è compensato da vantaggi, anche se soltanto ragionevolmente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall appartenenza al gruppo. STUDIO D'INNELLA 10

11 Il legislatore ha delineato i confini dell attività di direzione e coordinamento, dettando specifiche disposizioni in materia di: responsabilità della società (ente) che esercita attività di direzione e controllo, nei confronti del socio o del creditore della società controllata (art cc) (non è un caso che la prima norma sia quella sulla responsabilità, a testimoniare che questa riforma del gruppo è volta a tutelare le società controllate ed, ancora più specificamente, i soggetti deboli di queste: soci di minoranza e creditori) obblighi di pubblicità e motivazione delle decisioni conseguenti all appartenenza al gruppo (art.2497 bis e 2497 ter c.c.). Il gruppo è visto anche in senso positivo : prime regole di organizzazione e di gestione del gruppo diritto di recesso del socio della società controllata (art quater c.c.) finanziamenti if infragruppo (art quinquies i c.c.). STUDIO D'INNELLA 11

12 Gli aspetti soggettivi della direzione e coordinamento (art.2497, 2497-sexies e 2497-septies c.c.) Art. 2497, primo comma, c.c.: Le società o gli enti che esercitano attività ità di direzione i e coordinamento di società rispondono direttamente nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata alla integrità del patrimonio sociale, quando agiscono nell interesse proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società. STUDIO D'INNELLA 12

13 Il legislatore definisce chi esercita attività di direzione e coordinamento come società o ente, prescindendo quindi totalmente dal tipo societario (Spa, srl, sapa, società di persone, ente, fondazione, associazione) e dai limiti dimensionali. Sono escluse solo le persone fisiche. (Nel primo schema di decreto sottoposto al Parlamento, l attività di direzione e coordinamento era a chiunque, a qualunque titolo, fosse in grado di esercitarla e quindi anche alle holding persona fisica). Le persone fisiche vengono ugualmente coinvolte per effetto dell art c.c.: responsabilità solidale di chiunque, anche persona fisica, i abbia preso parte al fatto lesivo ossia abbia causato, permesso o deciso azioni in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale- STUDIO D'INNELLA 13

14 Il legislatore non si è occupato di gruppi costituiti da società che operano in Paesi esteri. Una prima chiave di lettura: - controllate italiane di una holding estera: per le controllate alcune delle nuove disposizioni normative trovano concreta applicazione: i obblighi pubblicitari it i che incombono sulle controllate e non anche sulla controllante; oppure obblighi di motivazione nella relazione sulla gestione delle decisioni ifl influenzate da altrui idirezione i e coordinamento. Di difficile applicazione risulta l art.2497 in materia di responsabilità della società che esercita attività direzione e coordinamento, in quanto c è da chiedersi come una holding estera possa - o debba - sottostare ad una specifica normativa tutta italiana,,qualora non vi sia un analoga disposizione nel proprio Paese. STUDIO D'INNELLA 14

15 - controllate estere di una holding italiana: alla società italiana si applicano automaticamente le disposizioni in materia di responsabilità e quindi di tutela di creditori e soci delle controllate. t Alle società controllate estere non sembra invece possano imporsi tout court gli obblighi pubblicitari ed informativi che la normativa italiana impone alle sole società controllate italiane, a salvo il caso, ovviamente, in cui disposizioni o analoghe a siano previste nei rispettivi Paesi o nel caso in cui la società che esercita direzione e coordinamento emani specifiche direttive di gruppo volte appunto a disciplinare in tal senso, e quindi uniformare, i comportamenti delle controllate. STUDIO D'INNELLA 15

16 Sempre in merito alla soggettività della direzione e coordinamento, l art sexies c.c. prevede che: si presume salvo prova contraria che l attività di direzione i e coordinamento di società sia esercitata dalla società o dall ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell art Per comodità di trattazione si parlerà di società, intendendo anche enti ; e si indicherà impropriamente p con Controllante la società che esercita attività di direzione e coordinamento. STUDIO D'INNELLA 16

17 Sono quindi soggette all applicazioneapplicazione delle disposizioni del Capo IX : le società che esercitano su altre società il controllo ex art c.c.: di diritto (maggioranza dei voti nell assemblea ordinaria) od )od di fatto o(voti sufficienti ce ad desec esercitare eun influenza ue dominante nell assemblea ordinaria della controllata); le società tenute t al consolidamento del bilancio i delle società controllate per obbligo di legge (e non anche per facoltà); le società che esercitano il controllo sulla base di vincoli contrattuali o sulla base di accordi parasociali o di specifiche clausole contenute nell atto costitutivo o nello statuto (comma successivamente soppresso dall art. 5 comma 1 D.Lgs. 6/2/04 n.37) STUDIO D'INNELLA 17

18 Trattasi di situazioni di fatto che generano presunzioni relative, ricadendo quindi sulla società interessata l onere di fornire la prova contraria; questa prova contraria è particolarmente ardua dove esista, come spesso accade, una sostanziale identità dei componenti dell organo amministrativo o comunque dove l organo amministrativo della controllata sia composto da direttori generali o dirigenti i della controllante. t STUDIO D'INNELLA 18

19 Definizione di direzione e coordinamento Il legislatore non ha fornito alcuna definizione di attività di direzione e coordinamento, limitandosi ad enunciare alcuni elementi: (art.2497 c.c.): prima di tutto la direzione i ed il coordinamento non possono e non devono essere fatti coincidere con il controllo formale (non vale l equazione controllo = direzione e coordinamento ) che rappresenta soltanto uno dei possibili elementi (e da solo comunque non sufficiente). Direzione è, nella sua accezione più tradizionale, il vertice delle funzioni organizzative dell azienda, quindi l insieme di atti decisionali, sistematici ed imposti ad un soggetto giuridico da un soggetto estraneo al suo organigramma. STUDIO D'INNELLA 19

20 La società che esercita direzione e coordinamento è pertanto quella società che ha il potere gestorio e direttivo sulle controllate con riferimento a settori nevralgici dell impresa (finanziamenti, acquisti, organizzazione, vendite); fenomeno sociale, economico e politico della globalizzazione. La direzione ed il coordinamento di una società non equivalgono al suo controllo formale, quanto piuttosto si avvicinano ad un concetto, ben più complesso, di sostanziale unitarietà nella direzione di una società e, più in generale, di un gruppo ad opera di un soggetto giuridico ben individuato all interno del gruppo. STUDIO D'INNELLA 20

21 Prima caratteristica: la società o l ente che, a qualsivoglia titolo, esercitino un attività di direzione e coordinamento, devono agire nel rispetto dei principi di corretta gestione societaria i e imprenditoriale i della società controllata. L eventuale illiceità di condotta della holding non sta nel perseguimento di un interesse proprio o altrui e, in quanto tale, estraneo all interesse della controllata, ma nell azione che violi i principi di corretta gestione sopra enunciati. STUDIO D'INNELLA 21

22 Principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale : nessuna definizione; principi sconosciuti sino ad ora al nostro ordinamento giuridico e pertanto necessariamente diversi dalla diligenza professionale e dai principi di corretta amministrazione. Conseguenza: possibilità del giudice di sindacare arbitrariamente le scelte degli amministratori nell ambito di un gruppo, con parametri diversi i quindi dagli standard d giurisprudenziali e, magari, anche con parametri attinenti al merito delle decisioni stesse, con l effetto finale di creare un grave pregiudizio idii per lo svolgimento li dell attività dll iià imprenditoriale nel suo complesso. STUDIO D'INNELLA 22

23 Quindi, mutuando alcuni concetti dalla più importante dottrina aziendalistica nonché dalla materia penale, con principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale si deve intendere che compito della controllante sarà sostanzialmente quello di operare nell ambito di una logica globale di gruppo, evitando, per quanto possibile, situazioni di conflitto di interesse nelle operazioni infragruppo, prevenendo danni alle controllate t ettl tutelando, quindi, idi la continuità ità stessa dell impresa, la sua redditività nonché la valorizzazione delle proprie partecipazioni e l integrità del patrimonio sociale. La regolarità della condotta della controllante deve quindi emergere dalla correttezza delle istruzioni impartite alle controllate nella gestione dell impresa e dal corretto equilibrio tra l interesse proprio e di quelle società sottoposte alla sua direzione e controllo. STUDIO D'INNELLA 23

24 In concreto l esercizio dell attività di direzione e coordinamento consiste nell approvazione di atti di indirizzo, pianificazione e gestione, nonché nella definizione di operazioni all interno delle società appartenenti al gruppo, nel loro interesse e del gruppo stesso, inteso appunto nel suo complesso. Per attività di direzione e coordinamento si deve quindi intendere un flusso costante di istruzioni impartite dalla controllante alla controllata sulle modalità di gestione, sul reperimento dei mezzi finanziari, sulle politiche di bilancio da adottare, sulla scelta dei contraenti nonché sulle politiche di pianificazione fiscale (ad esempio, consolidato fiscale nazionale e mondiale). STUDIO D'INNELLA 24

25 Ed infatti il legislatore è intervenuto con una norma (art.2497 cc c.c. responsabilità) proprio a tutela dei soci e dei creditori delle società controllate per il pregiudizio loro cagionato dalla società che ne esercita la direzione ed il coordinamento, in caso di violazione da parte di quest ultima dei sopraccitati principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale. I soci (e, tra i soci, in particolare quelli di minoranza o comunque portatori di interessi diversi dalla direzione unitaria) ed di creditori i dll della controllata llt potranno quindi idiproporre direttamente azione di responsabilità nei confronti della società controllante per la tutela del pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione, nonché della lesione cagionata all integrità del patrimonio della società. STUDIO D'INNELLA 25

26 Ma quando il socio o il creditore possono agire contro la società che esercita attività di direzione e coordinamento? L art c.c., terzo comma, così recita : «Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l ente che esercita attività di direzione e coordinamento solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento». STUDIO D'INNELLA 26

27 Si tratta evidentemente di una responsabilità in regresso: i creditori ed i soci della controllata potranno rivalersi sulla società o sull ente controllante soltanto se non siano stati prima soddisfatti dalla società controllata stessa, quindi dopo aver infruttuosamente esperito la propria azione sulla controllata; vero e proprio obbligo per i creditori ed i soci di preventiva escussione dll della controllata - e quindi, idinel caso dei soci, sostanzialmente di se stessi - prima dell escussione della controllante. La società controllante potrà quindi evitare qualsiasi azione di responsabilità nei propri confronti semplicemente trasferendo sulla controllata le somme di denaro o i conferimenti necessari al risarcimento dei soggetti danneggiati. STUDIO D'INNELLA 27

28 L art.2497 c.c afferma che non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. Presupposto: affinché non si configuri i una responsabilità della controllante, l attività di direzione e coordinamento nel suo complesso non deve aver prodotto un danno alla controllata ovvero, pur avendolo prodotto, lo stesso deve essere stato successivamente ed integralmente eliminato dalla stessa controllante con specifiche operazioni finalizzate proprio alla sua eliminazione. STUDIO D'INNELLA 28

29 In altre parole anche un operazione effettuata dall ente controllante in evidente danno della controllata non darà necessariamente origine ad una responsabilità per la prima, qualora il danno risulti comunque mancante alla luce del risultato complessivo ottenuto dalla seconda (ed anche dall intero gruppo), o sia stato eliminato dalla controllante stessa con operazioni a ciò dirette: quindi operazioni di segno opposto o o compensazione o e con altri vantaggi agg (anche indiretti, ma specificamente correlati alla stessa operazione. Il legislatore ha così recepito in pieno la cosiddetta teoria dei vantaggi compensativi, già conosciuta da dottrina e giurisprudenza. STUDIO D'INNELLA 29

30 Ma chi risponde in caso di compimento di un atto lesivo? Sicuramente la controllante. t Ma risponde in solido anche chi abbia preso parte direttamente e personalmente al fatto lesivo, nonché chi da questo fatto lesivo ne abbia comunque consapevolmente tratto beneficio (nei limiti del vantaggio conseguito), o), quindi anche gli amministratori della holding, nonché gli amministratori della controllata che hanno comunque posto in essere azioni lesive per i creditori sociali ed i soci, ancorché su indicazione della controllante. STUDIO D'INNELLA 30

31 L appartenenza ad un gruppo non può infatti inibire il principio cardine dell ordinamento in tema di responsabilità cioè la solidarietà dell organo amministrativo verso la società per i danni causati dall inosservanza dei propri doveri; questo varrà tanto più nel caso di direttive contrarie ai principi di corretta amministrazione impartite agli amministratori della controllata dalla controllante (holding o fornitore), che abbiano finito con arrecare un danno ai soci o ai creditori della prima. Quel che conta è che nelle valutazioni dell organo amministrativo della controllata si tenga conto di vantaggi compensativi non soltanto previsti o prevedibili, ma che vi sia la ragionevole certezza, assicurata per iscritto dalla stessa controllante, che si verifichino o che, in alternativa, eventuali danni a creditori e soci verranno da quest ultima risarciti in denaro STUDIO D'INNELLA 31

32 L organo amministrativo non potrà quindi mai prescindere da una attenta valutazione sulla solidità patrimoniale della controllante, chiamata a rifondere eventuali pregiudizi sofferti da soci e creditori i della controllata, qualora non si siano verificati i vantaggi compensativi attesi o si siano verificati soltanto in parte rispetto all entità dei danni subiti (coerente con la previsione legislativa di indicare annualmente, nella nota integrativa al bilancio della controllata, anche i dati essenziali dell ultimo bilancio della controllante ). Importante quindi l adozione di specifiche procedure interne e direttive di gruppo volte a regolamentare i rapporti tra controllate e controllante, il delicato processo di formazione della volontà delle decisioni nonché la necessaria trasparenza e tracciabilità del processo informativo. STUDIO D'INNELLA 32

33 Gli adempimenti pubblicitari (art bis c.c.) Le società soggette ad altrui direzione e coordinamento, ai sensi dell art art bis c.c., c devono: iscriversi presso un apposita sezione del Registro delle Imprese; indicare, nei propri atti e nella corrispondenza, il rapporto di soggezione esistente; esporre, nella nota integrativa al bilancio d esercizio un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell ultimo bilancio regolarmente approvato della società à( (o ente) che esercita su di essa attività di direzione e coordinamento. STUDIO D'INNELLA 33

34 La prime due disposizioni hanno evidentemente lo scopo di rendere noti i rapporti effettivi (e non solo potenziali) esistenti tra le società del gruppo; la terza risponde all esigenza di mettere soci, i creditori ed i terzi in genere, nella condizione di conoscere il valore e la composizione del patrimonio della società controllante, in altre parole la sua solidità patrimoniale, che rappresenta poi l indice della capacità di rifondere i danni cagionati. Attraverso il prospetto p riepilogativo i soci di minoranza ed i terzi avranno anche informazioni sull attività che la controllante svolge, sul suo mercato di riferimento e sulla collocazione geografica g di questo mercato, oltre che, naturalmente, sulla sua redditività; elementi che consentiranno sicuramente ai soci ed ai creditori di valutare i rischi di appartenenza al gruppo. STUDIO D'INNELLA 34

35 Questi stessi elementi dovranno essere posti alla base delle valutazioni dell organo amministrativo della controllata, che, in funzione della solidità patrimoniale della controllante potrà limitare le proprie responsabilità. Gli amministratori della controllata, inoltre, devono indicare nella RsG (o nella NI), tutti i rapporti intercorsi con la società che esercita direzione e coordinamento e con le altre società del gruppo, nonché l effetto che questi rapporti hanno avuto sull esercizio dell impresa e sui risultati, allo scopo di permettere a soci e terzi di valutare la bontà, la correttezza e la congruità delle operazioni infragruppo, quindi di consentire al lettore del bilancio di valutare se le attività poste in essere secondo altrui direzione e coordinamento rispondano anche ad un interesse per la controllata STUDIO D'INNELLA 35

36 Relazione di accompagnamento al D.Lgs. 6/2003: solo la conoscenza delle ragioni economiche ed imprenditoriali di un operazione può consentire un giudizio sulla correttezza di questa, può cioè consentire di valutare se la apparente diseconomicità àdi un atto, isolatamente considerato, trova giustificazione nel riquadro generale dei costi e dei benefici derivanti dall integrazione di un gruppo oppure no. STUDIO D'INNELLA 36

37 Il legislatore e non ha previsto alcun termine e per la denuncia al Registro delle Imprese della soggezione ad altrui direzione e coordinamento (piena discrezionalità dell organo amministrativo). Quali le conseguenze di un ritardo o addirittura di una omissione di questi obblighi pubblicitari? L art bis, al terzo comma, statuisce che gli amministratori che abbiano omesso negli atti e/o nella corrispondenza l indicazione i dello stato di soggezione ad altrui direzione e coordinamento, oppure che non abbiano effettuato le dovute iscrizioni presso il Registro delle Imprese o, ancora, che le abbiano mantenute anche dopo la cessazione della soggezione, saranno personalmente responsabili dei danni che la mancata conoscenza avrà causato ai soci ed a terzi. STUDIO D'INNELLA 37

38 Se il legislatore avesse imposto l obbligo di pubblicità nel Registro delle Imprese anche alla società che esercita l attività di direzione e coordinamento, unitamente alla propria controllata, parte dei problemi si sarebbero automaticamente risolti, senza lasciare, soprattutto, alla magistratura il compito di trovare la risposta. L esistenza della predetta attività di direzione e coordinamento sarebbe inoltre risultata, anziché dal ricorso a presunzioni relative (meccanismo infernale di cui si è già trattato), dall apposita dichiarazione della controllante, depositata anch essa presso il Registro delle Imprese di appartenenza. STUDIO D'INNELLA 38

39 Nel caso di percentuali di controllo senza esercizio dalla controllante di attività di direzione e coordinamento, al di là delle presunzioni semplici che operano ex lege, sarebbe comunque opportuno che gli amministratori della partecipata, almeno in una riunione di CdA o, meglio, in assemblea, alla presenza anche del socio controllante edell organo di controllo valutassero e confermassero l inesistenza di un effettiva e attività di direzione e e coordinamento o da parte della controllante ; ed ancor meglio sarebbe che tale delibera fosse presa ufficialmente anche dall organo amministrativo della controllante stessa. Queste delibere di riconoscimento dell inesistenza di direzione e coordinamento, proprio al fine di neutralizzare la presunzione di controllo, andrebbero pubblicizzate nella Relazione sulla gestione e la NI. STUDIO D'INNELLA 39

40 La motivazione delle decisioni (art.2497-ter c.c.) Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all art Questo obbligo di motivazione è espressamente previsto dal legislatore per tutte le decisioni assunte sia dal Consiglio di Amministrazione e sia dall Assemblea dei soci quando queste stesse delibere siano l effetto di una posizione di soggezione dalla società che esercita attività di direzione e coordinamento ( ragioni di trasparenza ). STUDIO D'INNELLA 40

41 Di queste decisioni deve essere data adeguata informazione nella Relazione sulla Gestione (o NI) che accompagna il bilancio di esercizio, di modo che il terzo sia sufficientemente informato dei processi decisionali e delle motivazioni che hanno indotto la controllata t ad uniformarsi i alle direttive ricevute dalla capogruppo. Qualora il processo decisionale ed informativo tra controllante e controllata sia stato imbrigliato con apposite procedure e direttive di gruppo che ne garantiscano in ogni momento la tracciabilità, la rappresentazione, nella relazione sulla gestione, delle informazioni richieste dall art ter c.c. non comporterà alcuna difficoltà per l organo amministrativo. Ogni operazione dovrà prevedere un attento esame dei costi e dib dei benefici fiie dovrà essere valutata ltt non solo autonomamente, t quanto piuttosto proprio nell ottica di appartenenza della società ad un gruppo. STUDIO D'INNELLA 41

42 Il recesso (art.2497-quater quatercc) c.c.) In aggiunta alle ipotesi iordinarie i di recesso previste dal legislatore della riforma già in materia di società per azioni e di società a responsabilità limitata, sono state individuate, dall art quater c.c., tre ulteriori specifiche ipotesi di recesso per il socio della società sottoposta ad altrui direzione e coordinamento: STUDIO D'INNELLA 42

43 A) Nell ambito dell esercizio di attività di direzione e coordinamento, il recesso del socio della controllata può ricorrere quando la società (o ente) che esercita la direzione ed il coordinamento deliberi una trasformazione che muti il proprio scopo sociale ( mutazione eterogenea ex artt septies e octies c.c., da società con scopo di lucro in società consortile o in società cooperativa, quindi con scopo mutualistico, o viceversa). Il recesso, inoltre, è ammesso dal legislatore nel caso in cui la società controllante abbia deliberato un mutamento del suo oggetto sociale, così alterando, in modo sensibile e diretto, le condizioni economiche e patrimoniali della controllata (da società di costruzione a società di ristrutturazione, ovviamente sempre a condizione che questo cambiamento dell oggetto sociale abbia fatto venir meno la convenienza della controllata a restare nel gruppo, alterandone sostanzialmente l assetto economico o patrimoniale). STUDIO D'INNELLA 43

44 Appare pertanto di fondamentale importanza che le delibere della controllante t con cui si modifica lo scopo o l oggetto sociale siano sempre accompagnate da un piano industriale e finanziario dettagliato che tenga conto, tra le altre cose, degli effetti economici, patrimoniali e finanziari di tali decisioni sulle controllate, così da rendere possibile in quanto concretamente motivato l esercizio lesercizio del diritto di recesso da parte dei soci di queste ultime. B) Il recesso può ricorrere altresì quando sia stata pronunciata, a favore del socio che ha proposto azione di responsabilità ai sensi dell art c.c., con decisione i esecutiva, una condanna della società che esercita attività di direzione e coordinamento. In questo caso il socio, fatta valere in giudizio la mala gestio della holding attraverso la condanna della stessa, potrà recedere per l intera sua partecipazione STUDIO D'INNELLA 44

45 C) ultima specifica ipotesi di recesso è individuata nell inizio i i o nella cessazione dell attività ità di direzione i e coordinamento quando non si tratti di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un alterazione delle condizioni di rischio dell investimento e non venga promossa un offerta pubblica di acquisto. Il legislatore ha sostanzialmente voluto prevedere una specifica ipotesi di recesso nel caso in cui l inizio o la cessazione dell attività di direzione e coordinamento abbia generato per il socio della controllata un alterazione delle condizioni i i iniziali i i di rischio dell investimento, i da intendersi i come ridotta capacità e probabilità di ritorno del capitale inizialmente investito. STUDIO D'INNELLA 45

46 Nel caso in cui, tuttavia, la società controllata sia quotata nei mercati regolamentati ti e/o sia stata t proposta un offerta pubblica di acquisto, allora il legislatore ha escluso possa operare il diritto di recesso, probabilmente in considerazione che sarà la stessa quotazione sul mercato e/o l offerta pubblica di acquisto a garantire al socio uscente la giusta remunerazione del suo investimento. Proprio al fine di non vanificare l esercizio del recesso del socio, è opportuno che la controllante che delibera di esercitare (o di cessare) la direzione ed il coordinamento nei confronti di altra società, renda non solo pubblica questa delibera, ma, qualora vi siano ovviamente le condizioni per poterlo fare, ne espliciti dettagliatamente anche le conseguenze economiche, patrimoniali e finanziarie sulla partecipata stessa, rappresentando cioè quale sia, in estrema sintesi, il vantaggio dell appartenenza o meno di quest ultimaultima al gruppo che si verrà a configurare (o a sciogliere). STUDIO D'INNELLA 46

47 I finanziamenti nell attività di direzione e coordinamento (art quinquies c.c.) L art quinquies c.c., in relazione ai finanziamenti infragruppo, richiama espressamente l art c.c. e quindi la disciplina i dei finanziamenti i i effettuati dai soci nell ambito delle srl (e non anche nell ambito delle spa). Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti a essa sottoposti si applica l art STUDIO D'INNELLA 47

48 i) il rimborso sodei finanziamenti erogati dalla società che esercita direzione e coordinamento a favore della società controllata è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Vista in un ottica di gruppo, pertanto, tutto questo si traduce in una espressa volontà del legislatore di evitare, da un lato, che le controllate siano di fatto sottocapitalizzate, ma, allo stesso tempo, di spingere le società che esercitano direzione e coordinamento ad una maggiore partecipazione al capitale di rischio delle proprie controllate, in quanto le holding, sulla scorta di queste novità legislative, preferiranno effettuare apporti di capitali anziché concedere finanziamenti che, una volta acclarato lo squilibrio finanziario della controllata stessa, sarebbero comunque postergati nel rimborso. STUDIO D'INNELLA 48

49 ii) Se il rimborso del finanziamento alla società che esercita attività di direzione e coordinamento è avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento della società controllata, questo rimborso deve essere dalla prima restituito. Nuova forma di azione revocatoria: si stabilisce per la società che esercita direzione e coordinamento la revoca al diritto i di rimborso, a condizione i ovviamente che esso sia avvenuto nell anno antecedente la dichiarazione di fallimento della controllata, nella presunzione che la holding, in quanto tale, non potesse non conoscere, in quel momento, l eventuale stato di insolvenza della sua controllata. STUDIO D'INNELLA 49

50 iii) In questo contesto per finanziamenti erogati dalla società che esercita direzione e coordinamento a favore della società controllata, si devono intendere soltanto quelli, in qualsiasi forma effettuati (quindi prestiti, dilazioni di pagamento, leasing e factoring nonché garanzie, finanziamenti in conto capitale), che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulti nella controllata t un eccessivo squilibrio i dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure, in una situazione finanziaria della stessa nella quale sarebbe stato tt più ragionevole un conferimento. STUDIO D'INNELLA 50

51 Si ritiene che per eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto, il legislatore abbia voluto intendere una situazione di sottocapitalizzazione della società, causata appunto da squilibri i di natura economica o patrimoniale. L eccessivo squilibrio i dell indebitamento d t rispetto al patrimonio netto può infatti assumere una connotazione essenzialmente economica, in presenza di un azienda che produce risultati di esercizio negativi o comunque assai poco significativi, tali quindi da diminuire il patrimonio netto o da non farlo lievitare. STUDIO D'INNELLA 51

52 Diversamente, l eccessivo squilibrio potrà originarsi anche in presenza di risultati ti positivi i di esercizio, i privi i tuttavia tt di ripercussioni sul patrimonio netto, in ordine alla crescita, per effetto della distribuzione continua e metodica degli utili realizzati, i oppure di una rotazione del magazzino fortemente rallentata o, ancora, della presenza di crediti di difficile esazione. Ne consegue che il riferimento normativo al patrimonio netto dovrà intendersi come patrimonio netto effettivo della società, valutato a valori correnti, per tener conto proprio del reale grado di smobilizzo dell attivo e della corretta classificazione delle voci (tra l attivo immobilizzato e l attivo circolante). In questo contesto viene infatti ad inserirsi l inciso del legislatore anche in considerazione del tipo di attività esercitata t dalla società, proprio ad indicare che questo squilibrio deve essere valutato in relazione all attività svolta ed al patrimonio reale di cui è dotata. STUDIO D'INNELLA 52

53 Quando poi questo squilibrio debba considerarsi eccessivo, neanche su questo il legislatore ha fornito precise indicazioni. Si ritiene quindi che questa valutazione sia lasciata al prudente apprezzamento dell organo amministrativo, e sia anch essa funzione dell attività svolta in concreto dalla società. Un criterio di misurazione dello squilibrio può essere individuato negli indici medi di categoria, gli stessi utilizzati per le valutazioni d azienda (ad esempio l indice medio di tesoreria per gli istituti di credito). Questi strumenti, ovviamente, non potranno essere considerati in modo autonomo ed assoluto, ma i risultati che ne conseguono dovranno essere necessariamente valutati unitamente alla natura dell attività svolta dall impresa, alle prospettive di business a breve e a medio-lungo (documentate, ad esempio, da un business plan o da un piano industriale) nonché alla sua continuità aziendale. STUDIO D'INNELLA 53

54 Ma, come già detto, il legislatore parla anche, e sempre in modo generico, di situazioni in cui sarebbe stato più ragionevole un conferimento, riferendosi quindi, con ogni probabilità, a situazioni nelle quali, piuttosto che di un prestito dal socio, la società avrebbe avuto bisogno di un vero e proprio conferimento, quindi di iniezione di nuova liquidità sottoforma di capitale di rischio. Con ogni probabilità, quindi, per questa seconda fattispecie (ragionevolezza del conferimento), il legislatore ha inteso disciplinare quelle operazioni di investimento, isolatamente considerate, che, pur in assenza di uno squilibrio finanziario eccessivo della società nel suo complesso, avrebbero richiesto, più opportunamente, per la loro realizzazione un intervento del capitale di rischio e non di debito. STUDIO D'INNELLA 54

55 Ma allora possiamo dire che i finanziamenti erogati alla controllata quando preesisteva almeno una delle due condizioni non saranno mai più restituibili alla controllante se non previa soddisfazione di tutti gli altri creditori? La risposta deve essere negativa nel senso che i predetti finanziamenti diverranno nuovamente restituibili lì dove sarà ripristinato l equilibrio finanziario, con questo intendendo non solo il raggiungimento di un equilibrio di breve periodo quindi temporaneo -, ma il raggiungimento di una situazione di equilibrio finanziario destinata a perdurare nel futuro, comprovata da un piano finanziario ed un business plan. STUDIO D'INNELLA 55

56 Peraltro si deve ritenere che l esistenza di un business plan e di un piano industriale impediranno anche che, in caso di successivo fallimento della società, il creditore non soddisfatto della partecipata possa invocare la revocatoria della restituzione ai soci (o alla controllante ) avvenuta nell anno antecedente di cui all art c.c., c primo comma. STUDIO D'INNELLA 56